臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01311號原 告 甲○○訴訟代理人 林鳳秋律師複代理人 丁○被 告 國防部 送達地址台北郵政90014號信箱代 表 人 乙○部長） 送達訴訟代理人 丙○○ 送達
戊○○ 送達己○○ 送達上列當事人間因俸給事件，原告不服行政院中華民國93年2月19日院臺訴字第0930081716號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）92年6月16日向被告申請更正俸級並補發歷年俸級差額，經被告於92年7月24日以選道字第0920008070號書函否准所請；原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請被告將原告換敘為中尉年功俸1級並自58年1月1日起至給付日止按規定補足生活補助費差額。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告主張其至58年1月1日始正式退伍，依國軍軍官俸級劃分及晉支辦法第7條規定應晉支為中尉年功俸1級，被告否准換敘並補足差額，顯有違誤，是否可採？㈠原告主張：
⒈原告係於58年1月1日正式退伍，原告在未退伍前，當屬現
役軍官乃為當然之解釋，而國軍軍官俸級劃分及晉支實施辦法係於55年4月28日公佈實施，因此，原告係屬該辦法第7條第1項所指之「本辦法公佈施行前之現役軍官」，應無疑義。
⒉被告及訴願決定理由無非係依陸海空軍軍官在台期間假退
除役實施辦法第1條規定「為適應國軍整建之需要，並兼顧軍官退役後生活起見，所有陸海空軍現職軍官，在台期間，自現役退為備役，及自現役而除役，悉依本辦法辦理假退除役。軍官假退除役，除給與待遇依本辦法規定外，其身分暨義務權利，與正式退徐役者同」，認原告於48年2月1日中尉階假退，其身分暨義務權利，與正式退除役者同，已未在營服現役實職，故無國軍軍官俸級劃分及晉支實施辦法第7條之適用。惟查上開陸海空軍軍官在台期間假退除役實施辦法，並非屬於中央法規標準法第2條之法律，而係屬於中央法規標準法第3條各機關發布之命令。而按「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律」，中央法規標準法第11條前段亦定有明文。查原告自38年12月1日起擔任陸軍通信兵中尉台長、排長、通信官等職，當應受到陸海空軍軍官士官任官條例規定之保障，該條例既無任何有關所謂假退之規定，且陸海空軍軍官在台期間假退除役實施辦法亦無母法之授權依據，則該辦法剝奪與不當限制原告在憲法及陸海空軍軍官士官條例所規定之權利，顯已牴觸憲法或法律，應屬無效，被告以該無效之陸海空軍軍官在台期間假退徐役實施辦法，認定原告不得適用國軍軍官俸級劃分及晉支實施辦法，於法自屬不合。國軍假退除役之規定既無法律之授權應屬無效，則國軍軍官俸級劃分及晉支實施辦法第8條所定假退伍除役之規定，亦應無所據而為無效。
⒊退萬步言之，縱設若認該辦法仍屬有效，由該辦法第1條
規定文義上將給與待遇作除外規定，顯然，依該條規定之精神，在給與及待遇之適用規定上，軍官假退除役之情形與正式退除役之情形，會有顯然之不同。原告係於58年1月1日退伍，在未退伍前當屬現役，所謂假退役之辦法，係因當時政府對於未達退伍資格，但又無其他官階可供安置所創設出之不合理制度，所謂病傷甄退並非文義上解讀係病傷之故，完全係無官階可以安置又未達法定退伍資格所致。原告自38年12月1日起擔任擔任陸軍通信兵中尉台長、排長、通信官等職，本階中尉9年2個月，係屬事實，若以依法應屬無效之陸海空軍軍官在台期間假退除役實施辦法作為依據，僅支付原告本俸3級，換言之，相當於國軍軍官俸級劃分及晉支實施辦法第7條第1項第1款所定未滿1年之情形相同。原告本階中尉9年2個月竟與未滿1年之少尉所支領之級數相同，僅因原告係假退除役，然依國軍軍官俸級劃分及晉支實施辦法之母法即陸海空軍軍官士官任官條例之規定，既無假退除役之規定，原告當應適用現役之身分，否則，實已造成原告本階中尉9年卻與未滿1年之少尉所支領之級數相同之不公平與不合理現象，且如此適用，不僅於法有違，更違反行政法上之公平原則。
⒋另關於訴願決定書所引之時效理由，亦非可採。蓋84年8
月11日公布之陸海空軍軍官士官服役條例第41條固規定，軍官、士官請領退徐給與權利，自退伍徐役之次月起，經過5年不行使而消滅。然由該法文文義可知，應係指請領之時效規定，與本件已經請領，但所核定給與之金額不符規定要求重予核定補足差額有所不同，當無該條5年時效之適用。況原告早於86年間即有向被告申請過，有被告之人事參謀次長室86年5月17日（86）易旭字第10387號函覆可資為證，因此，亦無超過5年時效之問題。
㈢被告主張：
⒈依被告所存資料記載，原告係於48年2月1日以中尉階假退
，58年1月1日正退（假退至正退期間未服現役實職，不予計資），服軍官役年資12年8個月15天，核定支領生活補助費，被告依41年「陸海空軍軍官在臺期間假退（除）役實施辦法」第6條規定，以假退伍（除）役時之階級，按月比照現役薪給核給百分之80；另曾服士官役年資，依47年「陸海空軍假退除役軍官改辦正式退除役因服實職年資未逾2年及其他特殊情形資助處理辦法」第2條規定，一律按准尉階另發給補助費3個基數2,946元在案。
⒉原告48年2月1日以中尉階假退時，月支薪俸額190元，迄
56年1月1日起實施俸級劃分，因原支薪額低於本俸3級，依行政院55年院台55人字第3060號令頒「國軍軍官俸級劃分及晉支實施辦法」規定，核予中尉本俸3級「月支領薪額290元」，58年1月1日以同階俸級改辦正退；62年復依被告62年（62）務本字第1554號令頒「國軍官兵俸級改制新舊俸級換敘對照表」，換敘為中尉「本俸2級」；69年再依被告69年（69）永泊字第2172路令頒「國軍實施任官條例軍官士官各階俸級換敘對照表」，新俸級再換敘為「中尉2級」。
⒊另依上開「陸海空軍軍官在臺期間假退（除）役實施辦法
」第1條規定，「所有陸海空軍現職軍官，在臺期間，自現役退為備役，及自現役而除役，悉依本辦法辦理假退（除）役，其身分暨義務權利，與正式退除役者同。」是以，原告於48年2月1日辦理假退伍除役，已未在營服現役實職，故無法適用前開「國軍軍官俸級劃分及晉支實施辦法」第7條規定辦理俸級換敘事宜。
⒋國軍各時期俸級劃分及換敘沿革均有明確規定，自56年俸
級劃分辦法制定後，先後於62年、69年分別再換敘2次，凡已退伍人員，被告均主動辦理換敘，且換敘後之俸給均高於原支待遇，特予敘明。
理 由
一、按「為適應國軍整建之需要，並兼顧軍官退役後生活起見，所有陸海空軍現職軍官，在臺期間，自現役退為備役，及自現役而除役，悉依本辦法辦理假退（除）役。軍官假退（除）役，除給與待遇依本辦法規定外，其身分暨義務權利，與正式退除役者同。」為被告41年5月8日一般命令79號頒布陸海空軍軍官在臺期間假退（除）役實施辦法第1條所明定。
次按「本辦法公布施行前已假退伍除役或支領退休俸之軍官，其應領俸額，仍依其原支薪額計算，但其支薪額低於本俸3級俸者，照本俸3級俸計算之。」復為行政院55年4月28日台55人字第3060號令核准，經被告55年9月26日（55）為佳字第0171號令轉頒之國軍軍官俸級劃分及晉支實施辦法第8條所規定。
二、本件原告於92年6月16日向被告申請更正俸級並補發歷年俸級差額，經被告於92年7月24日以選道字第0920008070號書函否准所請；原告不服，提起訴願，遭決定駁回，復起訴主張其至58年1月1日始正式退伍，依國軍軍官俸級劃分及晉支辦法第7條規定應晉支為中尉年功俸1級，被告否准換敘並補足差額，顯有違誤，詳如其起訴狀事實欄所載理由等語。
三、查原告於48年2月1日以中尉階假退，58年1月1日正退，服軍官役年資12年8個月15天（假退至正退期間，未服現役實職，不予計算），被告依陸海空軍軍官在臺期間假退（除）役實施辦法第6條規定：「軍官在假退（除）役後，除主副食、眷糧、暨眷屬補助費，均照現役期中實職之規定發給外，其月給薪額，依假退除（役）時之階級，按月比照現役薪給百分之80計發。薪給如有變更，得比照調整」，核定支領生活補助費；另曾服士官役年資，依陸海空軍假退除役軍官改辦正式退除役因服實職年資未逾2年及其他特殊情形資助處理辦法第2條規定：「凡假退除役軍官由士官（兵）晉任軍官者，在改辦正式退除役時，除按照其服軍官現役實職年資發給資助金或一次退除役金或退休俸或終養金外，並一律按照准尉階另發給補助費3個基數。」即2,946元在案。又原告48年2月1日以中尉階假退時，月支薪俸額190元，迄56年1月1日起實施俸級劃分，因原支薪額低於本俸3級，依國軍軍官俸級劃分及晉支實施辦法第8條規定：「本辦法公布施行前已假退伍除役或支領退休俸之軍官，其應領俸額，仍依其原支薪俸額計算，但其薪額低於本俸3級俸者，照本俸3級俸計算之。」核予中尉本俸3級，月支領薪額290元，58年1月1日以同階俸級改辦正退，62年復依國軍官兵俸級改制新舊俸級換敍對照表之規定，換敍為中尉本俸2級，69年再依國軍實施任官條例軍官士官各階俸級換敘對照表，換敘為中尉2級。各次換敍被告均主動辦理，且換敍後之俸級皆高於原支待遇，對於原告退伍除役依法應給與之權益，並無短少，從而被告否准原告更正俸級為中尉年功俸1級及補發歷年俸級差額之申請，自無不合。又原告48年2月1日以中尉階假退，假退後已不在營服現役實職，不符55年4月28日行政院核准，經被告55年9月26日轉頒國軍軍官俸級劃分及晉支實施辦法第7條規定以該辦法公布施行前之現役軍官始有適用前提要件，故原告主張依該條換敍為中尉年功俸1級並補足歷年生活補助費差額，洵不足採。
四、況86年1月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項前段規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅。」本件原告雖於86年間曾申請更正俸級及補足差額，經被告之人事參謀次長室以86年5月17日（86）易旭字第10387號函復否准，惟原告逾5年後，於92年6月17日又重新申請更正俸級並補足差額，依上開時效規定，其申請難謂合法。
五、綜上說明，本件被告否准原告更正俸級並補足歷年差額之申請，核無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，原告起訴意旨，請求撤銷及命被告准將原告換敍為中尉年功俸1級，暨補足生活補助費差額，均難認為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
第 三 庭 審 判 長 法 官 王立杰
法 官 胡方新法 官 黃本仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 16 日
書 記 官 姚國華