臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01336號原 告 甲○○被 告 國防部空軍總司令部代 表 人 劉貴立（總司令）訴訟代理人 乙○○
丙○上列當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國93年2月18日93決字第018號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於92年9月22日申請其就讀軍校時學生年資延續教召、點召併計退除年資給付退伍金，被告先後以民國（下同）92年10月2日空規字第10169號及92年10月31日空規字第0920011198號函否准，原告不服提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告辦理軍事基礎教育受訓時間併計教育召集5日與點閱
召集1日年資，給付原告退伍金新台幣（下同）73,187元、且得依按照陸海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法存入優惠儲蓄存款。
⒊自92年8月20日解召日起尚未存入優惠存款帳戶前，按照
陸海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法第4條規定年息18﹪給付遲延利息。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈依據陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第25條
第1款規定：「退伍金以退伍除役生效日‧‧‧計算給付」。同條例第37條第1項規定：「軍官士官在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。‧‧‧有關本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之」。被告將原告常備軍官基礎教育約3年年資與教育召集、點閱召集年資分開說明計算顯非適當。又被告稱常備役可聲請退伍金、預備役需再役1年以上者，依據服役條例第7條、兵役法第7條規定可知原告於74年考取軍事院校並接受常備軍官基礎教育，確為常備役，得將軍事基礎教育年資、教育召集、點閱召集年資合併計算申請退伍金無誤，法律已明確規定，無被告行政解釋適用問題。
⒉有關退伍金年資計算相關問題於司法院釋字第455號內容
明確指出，軍人屬公務員之一種，且無義務役、志願役、常備役、後備役等差異，凡依法令與國家發生公法上職務關係者，均應享有領取退休金等之權利。有關被告答辯狀所提軍官役制度，現役與後備役（預備役）主要差異為在營與非在營，故原告於軍事院校期間及軍事教育召集、點閱召集在營期間之現役年資請求併計給付。
⒊銓敘部90年8月9日90退二字0000000號有關公務人員退撫
案件中，新制施行前未經銓敘審定年資仍應計算給付及銓敘部（原告訴狀誤載為國防部）89年11月23日89退三字第1965472號皆有此規定，而年資採計含大專集訓、預備軍官訓、教育召集、臨時召集、應後備軍人各種召集及國民兵役。
⒋被告對本案稱查無相關規定，於法無從辦理及國防部訴願
審議委員會對本案稱原告未任公職，故無法計算給付，顯與事實不符。國家依法執行教育召集、點閱召集期間原告已回復軍職上尉，且受相關法令（陸海空軍軍法、兵役法‧‧‧等）拘束，視為在營擔任公職。原告未除役期間，國家對原告執行有關教育召集、點閱召集等工作，係屬依法令與國家發生公法上職務關係者，均享有領取退伍金之權利。故原告主張軍事基礎教育期間及教育召集、點閱召集併計軍中年資給付，若不得計入給付則顯然違反憲法第7條平等原則。
㈡被告主張之理由：
⒈申請補發軍校學生年資部分：行政主管機關就行政法規之
解釋，自法規生效之日起有其適用，惟解釋令發布前已確定之行政處分，所持見解縱與解釋令不符，應不受解釋令之影響而變更，此係為維持行政處分已確定之法律秩序，是在解釋函發布前已確定之案件，不問適用結果對當事人是否有利，一律不予適用。國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」說明二：凡87年6月5日以後退休（
伍、職）之公立學校教師、公營事業機構從業人員、國軍官兵及司機、技工、工友，依行政院87年7月14日台87人政給字第210759號函規定，其在軍中服義務役年資均予採計為退休（伍、職）年資。原告為87年2月19日24時服役期滿退伍，依上述規定，不合辦理。
⒉申請89年教育召集與92年點閱召集年資併計退伍金部分：
依服役條例第23條第1款規定，軍官、士官退伍除役時，服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。同條例第31條規定，軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。銓敘部90年8月9日90退二字第0000000號函有關公務人員退撫案件中，新制施行前未經銓敘審定年資之檢證事宜，國防部前於89年11月23日以89退三字第1965472號書函規定，未經銓敘審定之年資（例如軍職、教育人員及公營事業人員年資等），仍須檢附相關證明文件到部辦理。軍職人員義務役年資採計規定，含大專集訓、預備軍官訓、教育召集、臨時召集、應後備軍人各種召集及國民兵役等。其查證單位為退伍當時戶籍所在地之後備司令部。原告於87年2月19日服役期滿退伍時，已依法支領退伍金，其之後再服公職，依服役條例第31條第1項但書之規定，並不得將已領取退除給與之軍職年資，與再服公職之年資併計，且原告雖經依兵役法接受教育召集及點閱召集，應召在營期間亦屬現役人員，惟其現役期間，皆未達服役條例第23條所規定領取退除給與年資，及第29條之規定，必須應召或依志願再服現役1年以上，是原告所請不合法。
⒊有關年資之計算，應以其所服「現役」之年資作計算，且
退伍後轉服後備役至除役期間，並無服公職之情事，當無年資計算之問題。原告於77年2月20日開始服現役，至87年2月19日退伍，其退伍時業已結算年資並領取退伍金，其後若有再任公職，依法亦不能將年資予以併計，是縱然原告因教育召集或點閱召集而再服現役，屬服公職之時間，惟其服役之期間依法應不超過20日，尚無法支領退休俸，且不能與已支領返休俸之服公職年資併計。又服役條例中所稱之預備役，係指現役軍官、士官經停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證書，未在營服現役者服之，此即為兵役法中所稱之後備役。而原告現役期滿退伍後，即應屬後備役（預備役）之人員，其稱係服常備役而非預備役，應係指其於現役期間係服常備軍官役而非預備軍官役，但其退伍後本應轉服預備役（即後備役），原告對兵役法制顯有誤解。
理 由
一、本件訴訟繫屬中被告代表人李天羽，改為劉貴立擔任，有國防部令在卷可按，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、87年6月5日公布之司法院釋字第455號解釋：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局63年5月11日（63）局肆字第09646號函釋，關於『留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資』，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第17條第2項，諭知有關機關於本解釋公布之日起1年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2項之授權妥為訂定。」按司法院大法官之解釋，除解釋文另有明定外，自解釋公布日生效，而上開解釋文並未直接宣告行政院人事行政局63年5月11日（63）局肆字第09646號函釋失效，而是以限期立法之方式，諭知有關機關應於本解釋公布之日起1年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依軍人及其家屬優待條例第32條第2項之授權妥為訂定 (見該號解釋翁岳生大法官協同意見書)。因而行政院為落實上開解釋，於87年7月14日以87人政給字第210759號函規定略以，有關公立學校教師、國軍官兵等於該解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍）年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。國防部爰於88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準，上開統計表備考欄九規定，該表適用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員，合乎上開解釋意旨，自應適用。又銓敘部90年8月9日90退二字第0000000號函檢送之「公務人員具有退撫新制施行前軍職、教育、公營事業、聘用及臨時人員等年資採計規定、須檢附之證件及查證方式一覽表」規定，公務人員具有義務役之教育召集及應後備軍人各種召集期間之年資者，得於其退休時，將相關證明文件函送銓敘部辦理採計為公務人員退撫年資，依照上開解釋之效力時點，自是以87年6月5日以後以公務人員身分退休者為規範對象。因而84年8月11日總統（84）華總（一）義字第5958號令制定公布，自86年1月1日施行之服役條例第31條第1項規定：「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。」其中軍職年資依司法院釋字第455號解釋意旨，包括志願役或義務役及任公務員之前、後服役，亦是適用於87年6月5日以後軍官、士官退伍除役，或未領退除給與轉任公職，於87年6月5日以後公職人員退休之情形。
三、本件原告係於77年2月20日入伍，87年2月19日以上尉六級退伍，並領取退伍金之事實，此有空軍總部核發高雄縣團管部退伍除役軍官士官退除給與名冊附訴願卷可稽，復為原告所不爭執。原告既於87年6月4日以前退伍並已領取退伍金，依照上開說自，無法適用司法院釋字第455號解釋及國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒併計退除年資統計表規定採計軍校學生年資併計退除年資。再原告並未再任公職，亦無首揭服役條例第31條第1項及上開銓敘部90退二字第0000000號函規定之適用。是原告請求自74年8月起至77年2月止計2年6個月，在軍事學校受基礎教育時間，89年5月15日起至19日止計5日教召，及92年8月21日計1日點召，併計退伍年資請求核給退伍金，即於法無據。
四、原告於77年2月20日開始服現役，至87年2月19日退伍，其退伍時業已結算年資並領取退伍金，其後若有再任公職，依法亦不能將年資予以併計 (服役條例第31條第1項但書反面解釋)。又依兵役法第7條第1款及服役條第7條規定，考取軍事校院服常備軍官役 (現役)者，係「完成常備軍官 (基礎)教育，期滿合格者」，是在軍事學校受常備軍官教育期間（即原告就讀軍校期間），尚非「完成常備軍官 (基礎)教育」，自非服現役。原告主張其於74年考取軍事院校並接受常備軍官基礎教育，確為常備役云云，並不足採。再兵役法第7條第2款所稱之後備役即服役條例第4條第2款中所稱之預備役，係指現役軍官、士官經停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證書，未在營服現役者服之，而原告現役期滿退伍後，即應屬後備役（預備役）之人員，原告服常備役係其於現役期間服常備軍官役而非預備軍官役，但其退伍後係轉服預備役（即後備役），並非服現役。縱然原告因教育召集或點閱召集而再服現役，即令屬服公職之時間，惟其僅有5日及1日，既無法支領退休俸 (依服役條例第29條第1項規定須1年以上)，且不能與已支領返休俸之服公職年資併計。原告主張得將軍事基礎教育年資、教育召集、點閱召集年資合併計算申請退伍金云云，並不足採。
五、從而，原告請求就其讀軍校時學生年資 (即在軍事學校受基礎教育時間)延續教召、點召併計退除年資給付退伍金於法不合，原處分予以否准，並無不合，訴願決定予以維持，亦無不合。原告既無法併計其讀軍校時學生年資延續教召、點召為退除年資，請求給付退伍金，其即無從以此為基礎請求該退伍金之遲延利息及辦理優惠存款。其訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告就其軍事基礎教育受訓時間併計教育召集5日與點閱召集1日年資，給付退伍金73,187元，且得依按照陸海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法存入優惠儲蓄存款，並自92年8月20日解召日起尚未存入優惠存款帳戶前，按照陸海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法第4條規定年息18﹪給付遲延利息，均無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
書記官 李金釵