臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01445號原 告 甲○○訴訟代理人 張瑞釗律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國93年3月4日經訴字第09306213890號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告前於民國（下同，除西元外）90年3月16日以「浪板（
四）」向被告申請新式樣專利（下稱系爭案），經被告編為第00000000號審查，於91年10月31日審定准予專利，於91年12月1日公告。
㈡公告期間，參加人乙○○引證西元2001年1月31日公開之中
華人民共和國第0000000號「磁鋼板（四）」設計專利（下稱引證案）等證據，以系爭案不符異議審定時專利法（下簡稱專利法）第106條、第107條第1項第1款及第2項所定之新式樣專利要件，對之提起異議。案經被告審查，於92年10月
15 日以（92）智專3（1）03017字第09221043270號專利異議審定書（下稱原處分）為「異議成立，應不予專利」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告及參加人聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭案是否係申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物？亦即系爭案較諸引證案是否近似而不具新穎性？㈠原告主張之理由：
⒈按異議成立與否，應以異議人所提的證據論斷之，倘異議
人所提證據無法揭示系爭案之形狀及特徵，則系爭案當然當應維持應得之專利權，查：
⑴系爭案不僅與引證案之縱、橫不同，主要系爭案並非全
滿之墨色形態，系爭案主要藉由垂直及水平暗色條紋相互交織，配合該溝槽之變化，形成有立體凹入狀明亮處，並非單純的全滿墨色形態，如系爭案圖式第1圖及第6圖所示，會形成有暗色溝槽部分及明亮溝槽部分，且配合暗色條紋的交織，呈現出立體暗色、明亮色，以及高、低暗色立體變化之視覺形態，不論處立於遠處或近處觀看所呈現出之立體變化清晰而明顯，反觀有別於引證案網格狀紋線於遠處觀看立體變化模糊不清，因此所呈現出立體感觀將不如系爭案來的顯著，相較下系爭案美觀立體效果將較於引證案來的好，絕非如原處分所述之「全滿之墨色形態」，而原處分忽略系爭案之形狀特徵，且作出不合理之處分，顯然係為未盡審查之責。
⑵此外，系爭案於溝槽處設置有「導角設置」一事並非為
一般鋼板產品沖壓、彎折成型必然之現象，而是經過思慮依整體所呈現出柔和視覺感觀效果而設計之產品，不僅能增加整體之緩和視覺感，減少整體浪板之銳利感，而此部分於引證案完全未見，再者實際大小之浪板，所呈現出的變化遠比圖式縮小後的清楚，更能呈現出導角設置，使整體呈現出的視覺變化，不會有引證案所呈現出的銳利、刻板印象，再者，對於申請專利圖說之創作說明及再審查理由書中為何未提「導角設置」一事說明，該「導角設置」已由圖面明顯顯現出整體外觀之特色，且新式樣專利範圍主要在保護整體外觀，故在創作說明部分即不需另外特別強調，即能凸顯出與引證案外觀銳利、刻板印象之差別，而此部分原處分理由卻隻字未提，忽略系爭案異議答辯理由之內容，實令原告難以信服。依最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）80年度判字第2077號所揭櫫：「新式樣因其機能之必需，造形或有趨向基本模式，惟其造形動向之改變，足以導致視覺上產生美感之效果，即有別於原來物品之形象者，仍屬創新之形狀」由此可知，浪板係為一般所熟知之物品，且受限於排水等功效，必需設置有複數個溝槽，以供雨水能排出，因此系爭案浪板受機能之必需，所設置的基本模式受限，無法具有長足的形狀變化，但系爭案能藉由溝槽與暗色條紋的交織，形成有立體的暗、亮變化，並非如引證案形成全滿墨色的網格狀紋線，缺乏立體空間的暗、明變化，使系爭案整體呈現出立體空間的變化及視覺動向的改變，且明顯有別於引證案之造形，而仍屬創新之形狀，故系爭案相較於引證案不僅具有新穎性，更兼具有創作性，因此原處分實有不當之處。
⒉系爭案相較於引證案，就整體結構配置不相同，顯然為不
相似之各案，但原處分未能詳察系爭案之特徵結構，率爾以主觀偏執的認定核駁系爭案，其不合理之審定自應加以撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合
，透過視覺訴求之創作。」為專利法第106條第1項所明定。而對於公告中之新式樣，任何人認有違反專利法第106條至第108條規定者，依法得自公告之日起3個月內備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議，復為專利法第115條第1項所明定。系爭案，其形狀及花紋特徵在於浪板表面彎折形成數平行之凹溝，且浪板表面著墨成若干呈橫向排列之長矩形方格花紋，其中各單位長矩形之長度恰為兩倍凹溝之寬度，且上下兩排之長矩形方格呈相互交錯之花紋排列。惟查異議引證案之引證案，揭示之浪板形狀及花紋特徵在於浪板表面彎折形成數平行之凹溝，且浪板表面著墨成若干呈縱向排列之長矩形方格花紋，其中各單位長矩形之長度約為兩倍凹溝之寬度，且左右兩排之長矩形方格呈相互交錯之花紋排列者。與系爭案相較，二者雖於彎折凹溝與長矩形方格花紋有橫向與縱向之細微差異，然此僅係單純縱、橫方向之更換而已，整體外觀通體觀察，二者同樣均形成浪板表面沿凹溝著墨縱橫劃分成若干呈大長矩形交織之方格狀花紋之視覺效果，應構成近似。又引證案之長矩形方格花紋本身係由網格狀紋線形成，雖不同於系爭案係由全滿之墨色形態，惟此一極細微之差異處，整體觀察時並無特異之處，自無法改變系爭案整體與引證案構成近似之事實，且引證案於系爭案申請前已對外公開，系爭案已不具新穎性，已違反專利法第107條第1項第1款之規定，異議成立，應不予專利，合先陳明。
⒉原處分所指「全滿墨色形態」係指水平、垂直圍成長矩形
井字狀之方格花紋之邊框而言，此一邊框僅係全滿墨色與引證案之網格狀紋線極細微之差異，就浪板實際組裝後之實物觀之，所呈現者皆為一般習知二丁掛或一丁掛瓷磚井字狀之方格花紋，自無法改變系爭案與引證案整體構成近似之事實；至於系爭案於溝槽處設置有「導角設置」一事，確實係一般鋼板產品沖壓、彎折成型必然之現象，否則鋼板沖壓成垂直角必定斷裂，此乃各類產品外觀設計時必定採行之處理情形，並不是產品外形設計之重點或特徵，由原告於系爭案之申請專利圖說之創作說明及再審查理由書中均未提及可證，故原處分並無不當之處，併予陳明。⒊系爭案為浪板（四），其形狀發明特徵就是浪板表面折成
一些凹槽，凹槽表面塗成墨色，類似於磁磚之形狀。系爭案與引證案不同處只有系爭案之溝槽是直的，引證案是橫的，請參照立體圖可以看出系爭案為縱向的，引證案為橫向，且顏色比較淡。最終的外觀可以看引證案之使用狀態圖，由於此使用狀態圖比較不清楚，其實還可以參照附件5，附件5是國內申請的案子，被核駁後才去大陸申請亦即引證案，附件5與引證案其實是相同的一個案子，引證案在中國申請時被核准，而且在附件5申請之前，就已經公開，所以附件5又跟引證案很像，只是顏色不大一樣，所以兩者構成近似，原告在引證案公開之後才申請故不具新穎性，被異議成立。就新穎性審查並沒有問題，系爭案與引證案只是縱向與橫向的不同而已，兩者視覺效果近似。
㈢參加人主張之理由：同被告。
理 由
一、原告起訴主張：系爭案主要藉由垂直及水平暗色條紋相互交織，配合該溝槽之變化，形成有立體凹入狀明亮處，並非單純的全滿墨色形態，反觀引證案網格狀紋線於遠處觀看立體變化模糊不清，因此所呈現出立體感觀將不如系爭案來的顯著，相較下系爭案美觀立體效果將較於引證案來的好，又系爭案於溝槽處之導角設置並非為一般鋼板產品沖壓、彎折成型必然之現象，而是經過思慮依整體所呈現出柔和視覺感觀效果而設計之產品，不僅能增加整體之緩和視覺感，減少整體浪板之銳利感，而此部分於引證案完全未見，原處分顯有違誤，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：系爭案與引證案相較，二者雖於彎折凹溝與長矩形方格花紋有橫向與縱向之細微差異，然此僅係單純縱、橫方向之更換而已，整體外觀通體觀察，二者同樣均形成浪板表面沿凹溝著墨縱橫劃分成若干呈大長矩形交織之方格狀花紋之視覺效果，應構成近似，又引證案之長矩形方格花紋本身係由網格狀紋線形成，雖不同於系爭案係由全滿之墨色形態，惟此一極細微之差異處，整體觀察時並無特異之處，自無法改變系爭案整體與引證案構成近似之事實，故系爭案不具新穎性，原處分並無違誤等語置辯。
三、本件兩造及參加人對於事實概要欄所述之事實均不爭，此有新式樣專利說明書及其圖示、專利異議申請書、中華民國專利公報、中華人民共和國專利公報及原處分附於原處分卷可稽，堪認為真實。
四、按專利法第106條第1項規定：「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」第107條第1項及第2項規定：「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起6個月內申請專利者，不在此限。二、申請前已陳列於展覽會者。但陳列於政府主辦或認可之展覽會，於展覽之日起六個月內申請專利者，不在此限。」「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」又按第115條規定：公告中之新式樣，任何人認有違反第106條至108條之規定，得自公告之日起3個月內備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。依以上規定可知，系爭案有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議申請人附具證據證明之，倘其證據足以證明系爭專利有違專利法之規定，被告自應為異議成立，撤銷專利權之處分。是本件之爭執，厥在於系爭案是否係申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物？亦即系爭案較諸引證案是否近似而不具新穎性？
五、經查：㈠按被告83年11月25日公告之專利審查基準第3-2-1頁至3-2-2
頁規定：「在新式樣專利，其新穎性與發明及新型並不相同，此觀專利法第20條，第98條及第107條第1項第1款之規定，即可明白，發明、新型有可因研究、實驗而發表或使用6個月內尚可申請而不影響其新穎性之規定，新式樣則無，蓋因為發明及新型，係解決技術上的問題，其本身均具有技術性，在外觀上一般人不易瞭解其內容之原理及構造，新式樣係將物品之形狀、花紋、色彩，予以表現，一般人一見即知，極易摹仿抄襲，所以新式樣新穎性的判定，較為嚴格，其因研究或實驗而發表或使用，或陳列於政府主辦或政府認可之展覽會均喪失新穎性，甚至近似於公知之其他新式樣，亦喪失新穎性。」第3-2-3頁規定：「二、近似性之判斷說明㈠同功能物品與類似功能物品：同功能物品其近似區應大於類似功能物品，因為同功能物品之商業利益有直接之影響，且展售區易於相同，故也較易造成消費者之混淆認同」，第3-2-4頁規定：「㈢造形構成之同一：物品造形係由其單元藉一定之構成所組合而得，故而兩物品形狀間是否近似，應先比較其造形構成是否同一，若為同一，方可比較其整體形狀之近似性是否成立」，第3-2-5頁規定：「㈣視覺效果之顯著差異：二物品之近似，不可單純以線條多寡或角度變化大小來作認定，應由其視覺效果變化之程度，綜合比較之」「㈤異地、同地觀察及肉眼觀察：商品近似性之判斷應以肉眼觀察為宜，不可以微觀之角度比較之，或藉助儀器觀察，以與消費者購買考量之情境一致，...... 至於採異地異時或同時同地觀察一事，則應綜合為之，並一起考量為宜，因為商品陳列位置有時鄰近，有時分隔，其狀況不一之故。
.... 以專業審查委員參酌一般消費者之角度判斷商品近似性，應可兼顧事實之需要。」第3-2-5頁至第3-2-6頁規定：
「㈥創作特點應加重考量：物品造形係由點、線、面、體等要素所構成，其要素中不可能全部皆係嶄新的，通常其改變部分或是諸多構成組件中之一，或是單一組件中之某部分，因而其創作特點並非全面性，而係局部的，而近似比對時應將創作特點之相同處列入重要考量，對於非其創作之習知部分縱使完全相同，而創作特點不同，亦不可判定為近似。」核以上規定與專利法之立法目的「鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展」（專利法第1條參照）相符，被告於審查系爭案是否具有新穎性時資為依據與基準，依法自值尊重，合先敘明。
㈡查原處分以引證案揭示之浪板形狀及花紋特徵在於浪板表面
彎折形成數平行之凹溝，且浪板表面著墨成若干呈縱向排列之長矩形方格花紋，其中各單位長矩形之長度約為兩倍凹溝之寬度，且左右兩排之長矩形方格呈相互交錯之花紋排列。
與系爭案相較，雖二者於彎折凹溝與長矩形方格花紋有縱向與橫向之細微差異，然此一細微差異，就整體外觀而言，僅係單純縱、橫方向之更換而已，整體形狀及花紋特徵及視覺效果極為近似，至於引證案之長矩形方格花紋本身係由網格狀紋線形成，不同於系爭案係由全滿之墨色形態，惟此一極細微之差異處，就整體觀察，並無特異之處，無法改變系爭案整體與引證案構成近似之事實，系爭案已不具新穎性，是原處分關於新穎性之認定，核係依前揭之說明而為審查，於法並無不合。
㈢至原告主張並無可採，茲說明如下：
⒈查系爭案創作說明以：「如各圖所示，本創作之浪板（四
）表面彎折形成數平行之凹溝（如第2、3圖所示），且該浪板（四）表面著墨成若干呈橫向排列之長矩形方格花紋（如第1、6圖所示），其中各單位長矩形之長度恰為兩倍凹溝之寬度，且上下兩排之長矩形方格呈相互交錯之花紋排列，藉此使浪板（四）表面形成如由數個二丁掛磁磚橫向交錯排列黏貼而成，而使由浪板（四）築成之鐵皮屋外觀可呈現出如黏貼二丁掛磁磚般之新穎視覺感受，而有別於一般浪板給人呆板的感覺。」此有系爭案說明書附於原處分卷可參。而依引證案之主視圖、俯視圖及立體圖可見，其所揭示之浪板形狀及花紋特徵在於浪板表面彎折形成數平行之凹溝，且浪板表面著墨成若干呈縱向排列之長矩形方格花紋，其中各單位長矩形之長度亦為兩倍凹溝之寬度，且左右兩排之長矩形方格呈相互交錯之花紋排列。是其與系爭案相較，二者之差異僅在於彎折凹溝與長矩形方格花紋有縱向與橫向之細微差異，然上開差異，仍僅係單純縱、橫方向之更換而已，整體外觀通體觀察，二者同樣均形成浪板表面沿凹溝著墨縱橫劃分成若干呈大長矩形交織之方格狀花紋之視覺效果，被告認其應構成近似，洵屬有據；至於二者間另一差異在於引證案之長矩形方格花紋本身係由網格狀紋線形成，而系爭案係由全滿之墨色形態部分，惟查關此細微之差異，依引證案之使用狀態圖即引證案浪板實際組裝後之實物觀之，亦呈現者出系爭案所稱之如黏貼二丁掛磁磚般之視覺感受，是被告認其仍無法改變系爭案與引證案整體構成近，整體形狀及花紋特徵及視覺效果仍極為近似，亦屬有據。
⒉又原告主張系爭案於溝槽處設置有導角設置一節，惟查此
係一般鋼板產品沖壓、彎折成型必然之現象，否則鋼板沖壓成垂直角必定斷裂，乃各類產品外觀設計時必定採行之處理情形，並非產品外形設計之重點或特徵，且查原告於申請專利範圍及前揭系爭案之創作說明均未提及，更可證其並非系爭案之創作特點，原告此部分之主張，尚非可採。
⒊再原告於訴訟中提出其委託台北市機械技師公會所為之鑑
定報告書，該報告書結論以：「經比對，形狀相同，花紋不近似，視覺感受不相同，綜合判斷，台灣公告之專利範圍未牴觸大陸公布之專利範圍。」並有該報告書附卷可參。然查本件係新式樣專利異議案件，所論究者在於系爭案是否果具有新穎性及創作性，而合於專利法上授予專有製造、販賣、使用及進口之排他權利之要件，其與專利權侵害所論究之專利範圍有無牴觸，分屬不同概念；是姑不論上開鑑定報告書係原告自行委託而為之鑑定，而自該鑑定報告書第1頁所載其所受委託之鑑定事項係系爭案之申請專利範圍是否牴觸引證案之專利範圍，依前揭之說明，該鑑定報告書既非就本件待證事實而為鑑定，自難資為有利原告之佐證。此外，自該鑑定報告書之比對結果以觀，其亦同認系爭案與引證案間形狀相同；又其認二者花紋不近似且視覺感受不相同，則係以引證案係豎長方形錯開圖案，系爭案呈橫長方形併排圖案，因認其圖形花紋差異明確，並以二者黑白對比度不相同為由，惟查依前揭系爭案之創作說明可知，系爭案所追求呈現者係矩形方格呈相互交錯之花紋排列，藉此使其表面形成如由數個二丁掛磁磚橫向交錯排列黏貼而成，是鑑定報告書所強調之系爭案係併排圖案而非錯開圖案，顯與系爭案之特徵不相符合；至鑑定報告書所稱豎長方形與橫長方形之差異暨黑白對比度之差異，本院認其仍屬近似，已於理由五（三）⒈說明，茲不贅述。
六、綜上所述，原告之主張，尚非可採，原處分認系爭案有審定核准時專利法第107條第1項第1款不予新式樣專利之事由，就參加人之異議申請為成立之審定，認事用法，並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
法院書記官 鄭 聚 恩