臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01581號原 告 卜派餐飲有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 邱群傑律師複代理人 何叔孋律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○代理縣長）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國93年3月18日經訴字第09306215020號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對原告於92年10月6日申請變更營業項目「電子遊戲場業」之登記案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前經被告核准領有北縣商聯乙字第09209448號營利事業登記證，營業地址為台北縣永和市○○路○○號1樓，營營業項目為廚房器具批發業、廚房器具零售業、五金零售業、餐館業、飲酒店業、鐘錶零售業及眼鏡零售業等17項。嗣原告於92年10月6日向被告申請將營利事業營業項目變更為「電子遊戲場業」。案經被告審查，以原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，不符該府90年4月23日90北府城開字第145266號公告規定，乃以92年10月24日北府建登字第0920153454號營利事業登記審查通知書，請原告另覓地點經營等語，而否准原告所請前開營業項目變更登記。原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告於92年10月6日申請之營利事業統一發證
變更登記申請事件做成准予營利事業營業項目變更登記為J701010電子遊戲場業之行政處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告90年4月23日北府城開字第145266號公告
，是否違反法律保留原則？㈠原告主張之理由：
⒈被告以其90年4月23日北府城開字第145266號公告（下
稱系爭公告）係依電子遊戲場業管理條例（下稱本條例）第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款規定發布，並主張系爭公告所規範之土地分區使用管制事宜屬台北縣政府自治事項，相關法律對此已授權被告本於主管機關職權對之加以規範為理由，而駁回原告之申請。惟觀諸本條例第8條第1項第1款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」已明白規範電子遊戲場業者欲向主管機關申請設立登記時，其營業場所應符合之相關管制規定，尚無待原處分機關另以公告補充之。況前開條款亦未定有授權被告就該條例規範事項再訂定法規命令之明文，被告援引該條款作為系爭公告之法律依據，似有誤會。
⒉次查，有關電子遊戲場業管理等事宜，電子遊戲場業管
理條例第9條第1項既有明文規定，自應直接依該規定辦理，並無依該條例第1條第2項另適用其他法律之餘地，在有關電子遊戲場業管理等事宜方面，就都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定而言，尚無普通法或特別法之適用問題。又電子遊戲場業設立時須與學校距離若干，為母法之系爭業管理條例既已規定為距離學校50公尺以上，且未授權行政機關另定其上限，顯然認為至少距離五十公尺即已足夠，況事涉人民之營業自由及工作權，基於憲法基本權利之考量，其上限亦無規定之必要，故而此部分應認為其性質更不宜授權行政機關自行訂定，足稽本條例第9條第1項對於「距離五十公尺以上」之限制，當應為統一標準，並非最低標準。職故，被告系爭公告發布：電子遊戲場之營業場所應距離國小、國中、高中、高職，及醫院一千公尺以上云云，顯然抵觸母法規定，並違反法律保留原則。詎被告僅舉該違法之公告為由駁回原告之聲請，訴願決定更認為：該規定係最低標準，且距離限制原本應屬於土地分區使用管制之相關法規規範之範疇，本條例所作規定並非絕對，只是一基本規範之宣示規定云云，均有違誤，自不可採。
⒊又查，被告雖以都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1
項第9款為系爭公告之法律依據。然該施行細則係基於都市計畫法第39條之授權，都市計畫法既未授權臺灣省政府再將訂定限制人民權利之法規命令之權限，再行委任予次級政府，被告據以發布系爭公告，自非正當。本條例第9條第1項既已明白規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」系爭公告內容顯然與前開規定相衝突，而將電子遊戲場之營業場所，應距離學校、醫院五十公尺之限制，增加為一千公尺，係未經授權而增加法律之限制，應屬無效。
⒋再查，本件申請營利事業變更登記之營業地點為「台北
縣永和市○○路○○號」（即門牌整編前址竹林路卅七號），該址上之建築物使用執照為遊藝場。查經濟部90年經商字第09002188470號函示略以：「二、『電子遊戲場業』、『電子遊藝場業』、『遊藝場業』之營業項目，係為主管機關依公（發）布當時法令就商業經營『電子遊戲機（電動玩具）』而為定義，故其名稱雖有不同，惟其規範業者經營之內容無異，現行之『電子遊戲場業管理條例』尚無強制規範『遊藝場業』或『電子遊藝場業』應申請變更營業項目登記。三、『遊藝場業』、『電子遊藝場業』、『電子遊戲場業』既屬相同業務，均應依89年2月3日公布之『電子遊戲場業管理條例』之規定經營業務。」職故原告申請營利事業變更登記之營業地點本可作為電子遊戲場業使用，被告援引系爭公告，主張本件申請不符合土地分區使用管制規定駁回原告之聲請即屬無稽。
⒌末查，本條例與都市計畫法之立法目的、立法理由既不
相同，怎能逕以都市計畫法為本件中電子遊戲場業管理條例關於土地使用分區管制屬於縣自治事項為系爭公告之法律依據？甚且，屬於母法之本條例對於電子遊戲場業營業地點距離之限制並非漏未規定，既已在同條例第9條第1項明文規定營業場所應距離學校等處所五十公尺以上，足證立法者已就電子遊戲場業之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等總總因素加以考量，尚無再依其他法律另為授權發佈行政命令之餘地。至於本條例第8條規定電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，並非授權行政機關就該條例以明文規定之事項另行發佈公告。被告以迂迴解釋之方式主張其發布系爭公告有相關法律授權，顯為誤會。
⒍退萬步言，即便被告依職權得做成系爭公告，系爭公告
尚須依照地方制度法之規定經由縣議會通過，方得創設、剝奪或限制原告之權利義務。準此，本件原告申請營利事業變更登記，因不符系爭公告之意旨，而遭被告駁回申請；系爭公告既針對土地分區使用管制制訂，規範內容為「申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上。」較之前開電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定而言，有創設、剝奪或限制原告權利之法律效果，即應經過議會通過、台北縣政府公布，方為合法之自治條例。查系爭公告未經台北縣議會通過、台北縣政府公布，即非屬合法之自治條例；被告依據不合法之系爭公告（自治條例）做成駁回原告申請營利事業項目變更之行政處分，該行政處分即屬違法而應予撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈按電子遊戲場管理條例第9條規定「電子遊戲場業之營
業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上，」立法當初，係為尊重各縣市政府之地方自治精神，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，可見該條例第9條第1項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理出即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」。其次，前述該管理條例第8條規定電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定：於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」，而該條文其後即承接前述第9條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合該條例第8條所規範之使用分區管制規定，亦須符合其後第9條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否仍屬要件不完備。再者，該管理條例第9條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計劃法之授權為之。綜上，電子遊戲場業管理條例第8條既明文要求電子遊戲場業之申設須符合土地使用分區管制，又土地使用分區管制係屬都市計畫範疇，而都市計畫又屬縣（市）政府之治事項」（參照地方制度法第19條），故本轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之土地使用分區管制，實屬當然，亦無違原告所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」。
⒉查都市計畫法台灣省施行細則係基於母法都市計畫法第
85條授權制定，前開85條於91年12月11日修正公布前為「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案」，是以，都市計畫法台灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文共42條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款明定有關限制人民權利義務者，應以法律定之之規範。其中該施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」。就此部分，其中該條第9款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，準此，只要符合該條所列9款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而被告前開90年4月23日90 北府城開字第145266號公告，符合第9款「其他經縣市政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全反衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，係爭公告並無原告所指「再委任」之問題。事實上，91年12 月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6條、第39條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用……省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。尤有者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9條所保障，而88年1月25日由總統令公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第7款即包含「關於都市計畫及營建事項」。綜上，不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法台灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）．政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。換言之，既如前述電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款規定，本轄電子遊戲場業之申設須待合「土地使用分區管制」之規定，被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。⒊現行「都市計畫法」第39條規定，對於都市計畫內各用
分區及特定專用區內土地及建築物之使用……等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定：另「都市計畫法」第85條規定本法施行細則……在省由內政部訂定，送請行政院備案；被告依內政部所訂「都市計畫法台灣省施行細則」第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意旨。理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為蘇貞昌，嗣於訴訟中變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上，電子遊戲場業管理條例第9條第1項定有明文。
三、本件原告前經被告核准領有北縣商聯乙字第09209448號營利事業登記證，營業地址為台北縣永和市○○路○○號1樓，營營業項目為廚房器具批發業、廚房器具零售業、五金零售業、餐館業、飲酒店業、鐘錶零售業及眼鏡零售業等17項。嗣原告於92年10月6日向被告申請將營利事業營業項目變更為「電子遊戲場業」。案經被告審查，以原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，不符該府90年4月23日90北府城開字第145266號公告規定，乃以92年10月24日北府建登字第0920153454號營利事業登記審查通知書，請原告另覓地點經營等語，而否准原告前開營業項目變更登記之申請，固非無據。
四、惟查，被告前開府90年4月23日90北府城開字第145266號公告所規定：被告境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千公尺以上，以維持商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧，係依據電子遊戲場業管理條例第8條第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款規定而發布之，此有被告前開公告附原訴願卷可參。惟觀諸電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」已明白規定電子遊戲場業者欲向主管機關申請設立登記時，其營業場所應符合之相關管制規定，尚無待被告另以上開公告補充之。況前開條款亦未定有授權被告就該條例規範事項再訂定法規命令之明文，被告援引該條款作為前述公告之法律依據，顯屬無稽。至被告雖另以都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款為上開公告之法律依據，然該施行細則係台灣省政府基於都市計劃法第39 條授權訂定，前開都市計劃法第39條並未授權臺灣省政府將訂定限制人民權利之法規命令之權限，再行委任予次級政府，被告據以發布上開公告，亦非正當。又按，法規命令不得與法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此觀諸憲法第172條、中央法規標準法第11條及行政程序法第158條規定甚明。電子遊戲場業管理條例第9條第1項既明定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」上開公告內容所定「申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上。」顯已牴觸前開電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定，且未經授權而增加法律所無之限制，揆諸前揭說明，應屬無效。
五、從而，被告依據無效之公告，否准原告前開營業項目變更登記之申請，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。惟被告僅以原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，而否准原告前開申請，至原告之申請是否符合其他要件，尚未經被告為實質審查，業經被告陳明在卷，是本件事證尚未臻明確，原告另訴請被告應准予前開營業項目變更登記，核未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被告應依本判決之法律見解對於原告作成決定，原告其餘請求，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 27 日
第四庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 27 日
書記官 李淑貞