臺北高等行政法院判決
93年度訴字第1516號原 告 甲○○被 告 臺灣律師懲戒委員會代 表 人 王正喜（委員長）上列當事人間因確認公法上法律關係不成立事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告自民國85年8月起，擔任國立中正大學法學院法律學系專任副教授，為擔任非屬臨時任命、受有薪俸之專任公職，屬律師法第31條所規定之公務員，其復為具律師資格之律師，而於90年3月登錄臺灣彰化地方法院等四個法院，並加入彰化律師公會為會員，在台灣彰化地方法院轄區內設置事務所。並於90年間接受當事人之委任到庭執行律師職務，經由臺灣彰化地方法院檢察署移送被告懲戒，經被告於92年6月30日以92年度律懲字第9號決議原告應予申誡。原告不服，循序提出覆審中，並提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求確認原告與中華民國間於公務人員服務法上之公法關係不存在。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告基於下述理由應非律師法第31條所稱之公務員：
⑴本件懲戒之依據為原告違反律師法第31條律師不得兼任
公務員之規定，故本件唯一應釐清之關鍵在原告是否為律師法所稱之公務員，然因律師法並未規定，故即需探討其他相關之法規，按學理上所建立之公務員觀念雖不甚一致，但均著重於所謂「不定量勤務」及「忠誠關係」，公法勤務關係更見之德國基本法第33條第4項之規定。惟所謂之公務員係用以與立於私法勞動關係之聘用人員相區別，公務員通常在執行公權力事項，聘用人員則在於從事協助及日常性事務或執行與學術、技術有關之事務。
⑵司法院釋字第308號解釋據以認定公務員之標準，亦認
公務員須具執行法令所定職務（不定量勤務），及服從長官之監督（忠誠關係）兩要件始該當，而原告為中正大學之專任教師並未兼任行政職務，係基於聘約關係擔任教學研究工作，與上述文武職公務員執行法令所定職務、服從長官監督之情形有所不同，並非律師法所指之公務員。
⑶原告經校方同意對外提供專業技術服務均係在92年1月1
日之前，而在92年1月1日之前，按改制前行政法院62年裁字第233號判例，均認公校教師係私法上之僱傭關係，既係私法上之僱傭關係，則原告即不可能為公務員，依法應受信賴利益之保護。
⑷中華民國律師公會全國聯合會91年7月18日以（91）律
聯字第91142號函，已清楚說明原告不具公務員身份，則原告應非律師法31條所稱之公務員。
⑸律師法31條禁止律師兼任公務員，係因公務員依法執行
公務恐有利害衝突，而公校聘任之教師既未執行任何公務而僅係擔任教學研究工作，並不具公務員不定量勤務及忠誠關係，自非本條所指稱之公務員，蓋受有國家之薪給非必為律師法31條所稱之公務人員，依法執行公務之人員方為公務員。故被告未引述任何法條依據，自行認定受有國家俸給而不論其執行公務與否，皆為律師法31條之公務人員，實與行政程序法第8條、憲法第23條及中央法規標準法第5條第2項均有違背。
⒉懲戒決議依下述理由無法成立：
⑴教育部函釋係大專教師兼職之函釋，與原告是否為公務員邏輯上完全無關連性。
⑵教育部函釋涉及職業自由，屬憲法第23條「不得以法律
限制之」之保障範圍，及中央法規標準法第5條第2款、第6條之法律保留事項，而教育部函釋業於91年12月31日屆滿時未以法律規定，或以法律明列其授權依據後修正或訂定，依行政程序法第174條之1之規定，應即失效，故以失效之行政令函為懲戒之依據，於法不合。
⑶懲戒函係依據教育部91年12月致國立中正大學及律師公
會之回函，然查原告加入律師公會執行職務係於89年12月間，依教育部台人字第87141503號函經國立中正大學89年2月19日及12月20日核准，乃按中正大學對外提供專業服務辦法對外提供法律服務，並經該校法律學系89年12月22日出具同意書在案，核准當時並無教育部此項函釋規定。該函關於公立專科以上學校專任教師兼職原則，並未排除提供法律之專業服務即執行律師職務，而事實上原告即常為學校擬定合約，而上述服務辦法更未排除任何科系對外提供專業服務，此觀該辦法及公布在網站上之對外專業技術服務項目一覽表包含各系所可知，而原告即循此合法程序報准，則焉得以事後之函釋反指當時依法報准之行為為非法，完全違反信賴保護及法律不溯及既往原則，遑論教育部此項函釋無法律之授權竟限制人民之權利義務，依行政程序法第158條規定應屬無效。
⒊行政程序法第123條及第124條明訂法授予利益之合法行政
處分之廢止，應自廢止原因發生後2年內為之，原告於89年12月19日經中正大學核准參加對外專業技術服務團隊，對外提供法律服務，並於89年12月20日經簽准同意加入律師公會並登錄以促進產學交流，上述合法授益之行政處分至91年12月20日已屆滿2年，均未經中正大學為全部或一部之廢止，依法即不得廢止，故原告加入律師公會執行職務事先既經依法核准，現已過2年，更應受行政程序法之保障。
⒋按教授與律師兩種行業實具有互補之關係，社會個案之參
與反而有助於教學與研究，此種職業與工作之選擇，宜委諸個人之自由意志，不宜以國家之公權力任意加以限制。律師執行職務並不限於出庭且包括非訟事務之處理，此觀律師法第20條自明。原告既擬以本身之專業對中正大學育成中心廠商及對外提供法律服務，並兼法律服務社指導老師，復於中正大學法律系對無資力民眾提供無償法律服務，於彰化地院院出庭執業之案件亦均無償。若指原告違反律師法，事涉原告名譽、工作權，爰依法提起本件確認之訴。
㈡被告主張之理由：
⒈程序方面：
⑴本件原告於起訴狀送達後，將訴之聲明變更如前，被告
對本件訴之變更自難同意。況依最高行政法院93年判字第1251號判決意旨，確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若由所確認之公法上法律關係之一方提起者，應以他方為被告當事人始有適格，原告94年5月19日所為確認公法關係不存在之確認對象為「中華民國」，並非被告「臺灣律師懲戒委員會」，故本件當事人不適格。
⑵復按最高行政法院93年判字第74號判決意旨，確認利益
之有無，應就該兩造當事人間的訴訟事件紛爭，有無以確認判決加以解決的必要或可藉由確認判決有效適當的解決，進行判斷，如認必須藉由確認判決解決者，則該原告及被告，始具有當事人適格。原告提起本件，並無任何助益。蓋被告以及臺灣律師懲戒覆審委員會依法對於律師所為之懲戒決議，屬法院之終審裁判，業經司法院釋字第378號解釋在案，故原告就決議內容認定其違反律師法第31條之同一事實，自不得再為行政爭訟之標的，僅得由原告依程序向覆審機關提起覆審救濟。又依律師懲戒規則第二章第10條、第23條之規定，就同一事實，原告並不因提起本件行政訴訟而停止其覆審程序。
⑶末按改制前行政法院81年裁字第601號裁定意旨，凡基
於特殊之身分、地位、因職務上之違法失職行為，致受主管機關依特別法之規定所為之懲戒處分，應屬訴願法第1條但書法律另有規定之情形，不得對之提起行政爭訟。
⒉實體部分：
被告受理臺灣彰化地方法院檢察署移送原告違反律師法懲戒案後，經函詢中華民國律師公會全國聯合會91年7月18日（91）律聯字第91142號致嘉義律師公會之復函略以：
「教育部業於65年3月23日以臺65高字第6960號通令，大專院校專任教師不得兼任律師、會計師」，是以原告既在中正大學擔任專任副教授，不得再兼任律師，至為明確。且中正大學於91年5月17日就同一事實函詢，中華民國律師公會全國聯合會亦以91年5月21日（91）律聯字第91104號函為相同內容之答覆。另教育部88年3月4日臺（88）人㈠字第87141503號函有關公立專科以上學校專任教師之兼職原則，旨在因應國家科技發展，落實產學合作，專任教師執行律師業務向非科技發展範疇，故被告決議原告應予申誡處分。
⒊縱上，本件確認之訴，並無「確認利益」存在，法院無從
以對原告之確認判決實現其在公法上之權利，原告提起本件確認訴訟即屬欠缺保護之必要，應予駁回。
理 由
甲、程序部分：
一、被告代表人原為陳鄭權，93年7月1日變更為林永發，又於94年7月1日變更為王正喜，茲由其等先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告起訴之初所為之聲明為「請求確認原告並不具律師法第31條公務員之公法身份關係」；嗣變更為「請求確認原告與被告間於公務員服務法上之公法關係不存在」；嗣又變更為「請求確認原告與中華民國間公務人員服務法上之公法關係不存在」。雖被告對其所為變更不表同意，惟本院認此變更尚無礙於訴訟之終結，並無不適當之處，爰予准許，本件乃就其最後之聲明而為審判，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，行政訴訟法第107條第3項定有明文。次按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，同法第6條第1項前段亦有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
二、次按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。
最高法院40年台上字第1827號判例意旨參照。意即確認法律關係成立或不成立之訴，應以對原告主張有所爭執者為被告，始為適格。
三、原告起訴意旨無非以因其身為中正大學法律系專任副教授，並基於律師資格執行律師業務，經被告認為此舉違反律師法第31條律師不得兼任公務員之規定，而決議應予申誡，原告有所不服，主張其非該法條所指之公務員，乃提起本件確認之訴。經查：
㈠行政訴訟法第6條第1項前段明定之訴訟，為「確認公法上
法律關係成立或不成立」之訴訟。一定法律關係成立與否有所爭執經由訴訟予以確認後，乃衍生一定之權利義務，而相關權利義務如何享受、負擔，即應視當事人之合意、法規、習慣如何而定，當無以訴訟確認公法上法律關係排除某些特定法律之適用。本件原告聲明為「確認原告與中華民國間於公務人員服務法上之公法關係不存在」，其真意在主張依司法院釋字第308號解釋文，其專任副教授之身分不適用公務員服務法之規定，惟參照前開說明，其僅能提起確認之訴確認公法上法律關係成立或不成立，至於關於其爭執之職務行使守則如何，即應依照各個特種規定予以適用，例如教育人員任用條例第34條規定「專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職」，即為其適例，尚無符合其冀望排除特定法規適用之確認之訴。㈡再者，原告既主張其受聘為國立中正大學法律系專任副教
授，則此公法上之法律關係乃存在於原告與國立中正大學之間，而非原告與中華民國之間，至為灼然。而綜觀被告答辯意旨，其對於原告與中華民國間無公法上之法律關係一節也不爭執。乃原告以律師懲戒委員會為本件被告，聲明請求「確認原告與中華民國間於公務人員服務法上之公法關係不存在」，顯屬被告不適格。
㈢末查，本件兩造間之爭議乃在原告有無違反律師法第31
條規定律師不得兼任公務員之事實，而爭點之一即律師法第31條之「公務員」之意義為何，此乃關係原告經被告懲戒之理由於法律適用上之爭議，自應由性質上相當於設在高等法院初審職業懲戒法庭之被告，及相當於設在最高法院之終審職業懲戒法庭予以認定（釋字第378號解釋意旨參照）。原告提起本件確認之訴，並無法排除其主張之危險，顯無確認利益。至其他關於被告92年6月30日以92年度律懲字第9號決議是否合法之爭議，也與本件無關，自無庸予以審酌。
㈣參照前開法規及實務見解，原告提起本件確認之訴，所為
聲明不合於確認之訴之型態，且屬被告不適格，又無提起確認之訴之法律上利益。
丙、綜上所述，本件原告之訴，顯無理由。爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
第七庭審判長法 官 劉 介 中
法 官 黃 秋 鴻法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
書記官 林 苑 珍