臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01620號原 告 廣淳資訊有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 丙○○兼送達代收
戊○○上列當事人間因臺北市資訊休閒服務業管理自治條例事件，原告不服台北市政府中華民國93年3月18日府訴字第09304137700號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）90年11月29日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○路3段9號1樓設立，92年10月21日變更負責人為甲○○。經被告於92年11月10日21時50分派員至現場進行商業稽查，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事。案經被告審認原告前因未辦理資訊休閒業營利事業登記擅自經營電腦遊戲業，違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第10條規定，業經被告以92年8月22日北市商三字第09231675900號函處罰鍰並命令停止經營該行業在案，乃以原告再次違反上開自治條例第10條規定，爰依同自治條例第16條第1項規定，以92年11月14日北市商三字第09233605500號函（下稱系爭處分），處以原告新台幣（下同）5萬元罰鍰，並命令停止經營該項業務。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依起訴狀及準備程序所為而記載）㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告於90年11月29日即依法核准營業，並領有營利事業登記證在案，而臺北市資訊休閒服務業管理自治條例，係遲至91年11月14日始經臺北市議會三讀通過，易言之，在上開自治條例尚未立法前，原告早已按營利事業登記證之內容依法經營，然被告卻依上開自治條例，認定原告在營利事業登記尚未登記資訊休閒服務業，而處以重罰，殊不合理。
二、原告主張被告所為之處分殊不合理，而訴願機關對於原告所提之訴願理由更置若罔聞，按被告對於該項罰鍰所依據之法條，互相矛盾，蓋被告處罰原告是根據原告在營利事業登記證之內容，未能登記資訊休閒業，而原告在該條例立法前早已經登在案，原告雖欲依規定申請資訊休閒業之登記，但被告以原告之營業地址為住宅區而退回登記，然該營業地址卻為商業區而非住宅區，被告對於資訊休閒業之登記嚴格審查，使所有業者無法順利登記，而再將未登記者處以重罰，確有因果倒置之嫌，實難令人折服，觀諸臺北市所有實際經營資訊休閒業而合法登記者，竟未達百分之十，立法之荒謬，可見一斑。
三、上開自治條例多處干涉人民本於憲法上所取得的權利，如職業自由的重大限制，職業選擇自由，客觀許可條件限制，對青少年自由限制，涉及對業者職業執行自由的限制，臺北市政府這種過度壓縮業者的生存空間，顯然並未認知到資訊休閒服務業（俗稱網路咖啡廳），已存有相當程度的知識提供功能，而錯誤認知把網路咖啡廳當作電動遊戲場，視同毒蛇猛獸般嚴格管理，基本立場失之偏頗。
四、訴願機關維持被告系爭處分，主要是因為被告遵守經濟部對於公司行號所經營之項目及類別，認定原告未能登記資訊休閒業，依法不得經營，且為健全產業發展，維護社會安寧，善良風俗，公共安全、衛生，及市民健康，是上開自治條例之立法精神，看似冠冕堂皇，其實被告忽略社會脈動，而立法院對於資訊休閒業之管理未能達成共識，以致全臺灣除臺北市以外均未管制，而以一般商業行為來規範，造成臺北市與其他縣市形同一國兩制，令人難以理解。
乙、被告主張之理由：
一、按臺北市政府建設局91年5月3日北市建一字第09131782100號公告「委任臺北市商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，並自中華民國91年4月27日起實施。」91年5月17日北市建商三字第09150270800號公告「臺北市政府建設局處理違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例統一裁罰基準」經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告：將現行「J799990其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告：將「J701070資訊休閒服務業」修正為「J701070資訊休閒業」其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」J701070資訊休閒業，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」
二、臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第1條第2項規定：「電腦遊戲業之管理，除其他法規另有規定者外，依本自治條例之規定。」第2條第1項規定：「本自治條例所稱主管機關為臺北市政府建設局。」第2項規定：「主管機關得將其權限委任臺北市商業管理處執行。」第3條規定：「本自治條例所稱之電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」第10條規定：「未依本自治條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電腦遊戲業。」第16條第1項規定：「違反第4條第3項、第9條或第10條規定者，除商業登記法另有規定，從其規定者外，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並命令其停止營業。」
三、查被告系爭處分係依據被告92年11月10日商業稽查紀錄表（編號：000189），該稽查紀錄表載明現場經營型態：「一、稽查時營業中，現場有26位客人消費中．．．。二、現場共設置電腦包括主零副件等30台可供消費者使用，遊戲軟體載於硬碟．．．，遊戲名稱以天堂、世紀帝國、戰慄時空．．．。三、消費方式：每小時50元，2小時100元．．．。」，上開稽查紀錄表並經現場工作人員柳詒文親閱無訛後，簽名確認，附卷可稽。準此，原告所經營之項目係屬資訊休閒業範疇，應無疑義；復查原告營利事業登記之營業項目，並無資訊休閒業，而於92年11月10日再為被告查獲，違反上開自治條例第10條規定之事證明確，被告據依該自治條例及「臺北市政府建設局處理違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例統一裁罰基準」之相關規定予以裁處，自屬無誤。
四、查原告公司負責人於92年10月21日已變更登記為甲○○，故被告未以稽查時所提示之負責人為受處分人，先予敘明；復按經濟部90年3月20日公告「資訊休閒服務業」，並於90年12月28日公告將「資訊休閒服務業」修正為「資訊休閒業」，是以原告於90年11月設立時已有「資訊休閒服務業」之相關規定。次查上開自治條例係台北市政府就其自治事項所制定之自治法規，並經臺北市議會三讀通過，再報經行政院核定准予修正。臺北市政府嗣以91年4月25日府法三字第09112037300號令公布施行，自有其法定效力。復按上開自治條例第31條規定：「本自治條例自公布日施行。本自治條例公布施行前經營電腦遊戲業者，應自本自治條例生效日起1年內，依第2章規定完成登記，於完成登記前不適用第16條規定。」，本案原告不論在上開自治條例是否公布在後，以及該原告有無變更負責人，依首揭規定仍有1年可完成登記之期間；而本案原告公司營利事業登記係於90年11月29日經核准登記，惟其營業項目並未包括資訊休閒業，且現場限作辦公室使用；原告如於該自治條例公布施行前即已經營資訊休閒業，然其始終未辦妥資訊休閒業營利事業登記，自不得對抗臺北市資訊休閒服務業管理自治條例之規定，是以原告未辦妥資訊休閒業之營利事業登記事項仍執意繼續違規經營電腦遊戲業，被告依同自治條例第16條第1項規定及相關之統一裁罰基準，以系爭處分處原告5萬元罰鍰，並命令其停止該項業務之經營，洵屬有據。
五、按現階段經營資訊休閒業者仍應依營利事業統一發證辦法規定辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則規定及建物使用用途外，尚應符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；至營利事業登記證之申請係屬給付行政之部分，其准駁與否即屬行政處分，原告如有不服當可依法提起訴願，尚不得於造成違規事實後以營業場所係住宅區遭退回申請云云欲圖規避處分。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第2條第1項規定，管理資訊休閒服務業之電腦遊戲業之主管機關為本府建設局，台北市政府建設局依同條第2項規定，以91年5月3日北市建一字第09131782100號公告略以：「主旨：公告委任臺北市商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，並自中華民國91年4月27日起實施。」合先敘明。
三、相關法令釋示：㈠按臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第3條規定：「本自
治條例所稱電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」第10條規定：「未依本自治條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電腦遊戲業。」第16條第1項、第2項規定：「違反第4條第3項、第9條或第10條規定者，除商業登記法另有規定，從其規定者外，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並命令其停止營業。」「有前項情事者，除處罰電腦遊戲業者外，並得對其負責人或行為人處以前項之罰鍰。」㈡經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋：「主旨：檢
送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議．．㈡討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業．．．」㈢經濟部90年3月20日經商字第09002052110號公告：「．．．
說明：．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」㈣經濟部90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司
行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．⒋J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」㈤經濟部92年6月30日經商字第09202136860號公告：「公司行
號營業項目代碼表增修代碼內容．．．⒋J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」㈥節錄台北市政府建設局91年5月17日北市建商三字第0915027
0800號公告之臺北市政府建設局處理違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例統一裁罰基準：項次３，違反事件（違反條款）：未依本自治條例規定辦理營利事業登記擅自經營（第10條）。依據（臺北市資訊休閒服務業管理自治條例）：
第16條。法定罰鍰額度或其他處罰：除處罰電腦遊戲業者及命令其停止營業外，並得對其負責人或行為人處1萬元以上5萬元以下罰鍰。統一裁罰基準：⒈第1次處3萬元罰鍰。⒉第2次（含以上）處5萬元罰鍰。
四、按臺北市政府為管理資訊休閒服務業之電腦遊戲業，健全產業發展、維護社會安寧、善良風俗、公共安全、衛生及市民身心健康，特制定臺北市資訊休閒服務業管理自治條例；台北市電腦遊戲業之管理，原則上依該自治條例之規定。又所謂電腦遊戲業，係指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業，此為該自治條例第3條所規定。查原告於90年11月29日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○路3段9號1樓設立，經被告於92年11月10日21時50分派員至現場進行商業稽查，查獲原告之營業場所有設置30臺電腦，且供不特定人士上網查詢資料及打玩電腦遊戲之情事，此有經原告之現場負責人柳詒文簽名之原處分機關商業稽查紀錄表（編號：000189）附卷可稽。是本件原告實際經營該自治條例所稱之電腦遊戲業，且經被告查認其未依臺北市資訊休閒服務業管理自治條例規定辦理營利事業登記，原告違章事實應屬明確，洵堪認定。
五、至原告主張其自90年11月29日起至今均經營資訊休閒服務業，而臺北市政府卻中途變更法規，原告係依法經營乙節。按原告實際經營利用網際網路及下載遊戲，供不特定人士娛樂之行業，經查依經濟部87年12月15日經商字第87230189號函附會議紀錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業；嗣90年3月20日經商字第09002052110號公告，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」；嗣經濟部復以90年12月28日經商字第09002284800號函修正為「J701070資訊休閒業」，並以92年6月30日經商字第09202136860號公告修正定義內容如前述，是我國自90年3月20日起即正式有「資訊休閒服務業」之營業項目（嗣於90年12月28日修正為資訊休閒業），惟依原告營利事業登記證核准經營之營業項目所載，並無「J701070資訊休閒業」，原告主張原係合法經營而係嗣後法令變更等語，容有誤解。
六、又原告表示其於92年1月30日備妥相關文件向被告申請資訊休閒服務業之營利事業登記，該申請遭被告以原告營業地點係住宅區為由退回申請云云。經查原告未依上開自治條例之規定辦理資訊休閒業之營利事業登記證即違規經營電腦遊戲業務之事實業經認定在案，且原告亦不否認，縱令原告主張其業已向被告申請辦理資訊休閒業之營利事業登記，然遭被告以原告之營業場所係住宅區為由否准其申請，故無法辦理資訊休閒業之營利事業登記云云屬實，惟此乃原告另案申請適法與否之問題，原告如對該處分不服，自得就被告否准其辦理資訊休閒業營利事業登記申請之處分，另行請求救濟。本案原告既未辦妥資訊休閒業之營利事業登記，即不得於該營業場所經營電腦遊戲業。是原告此項主張，核不足採。
七、至原告主張臺北市資訊休閒服務業管理自治條例多處干涉憲法上所賦予人民之權利，如職業自由之重大限制、對青少年自由限制云云，惟查地方自治係憲法所保障之制度，地方自治法規乃憲法或法律所賦予地方自治團體為實現地方自治本旨所制定之地方法規，故除非法律有明文禁止規定，否則各地方自治團體配合地方特殊情勢需要，自得就法律規定事項，於地方自治法規仍可為較高或嚴格且無牴觸中央法律之規定，方謂符合憲法保障地方自治之解釋。查臺北市資訊休閒服務業管理自治條例係臺北市政府為管理資訊休閒服務業之電腦遊戲業，健全產業發展、維護社會安寧、善良風俗、公共安全、衛生及市民身心健康予以制定，則在該規範目的內為實現地方自治而制定之法規自有拘束之效力。本件原告係因未依臺北市資訊休閒服務業管理自治條例規定辦理營利事業登記而經營電腦遊戲業而遭裁罰處分，難認此規定有何限制原告職業自由及青少年自由之情形，原告泛稱該條例多處干涉憲法上賦予人民之權利云云，惟並未具體指明，難認與本案有何相關，併此敘明。
八、另查電腦遊戲業者未依臺北市資訊休閒服務業管理自治條例規定辦理營利事業登記者，依該自治條例第16條第1項規定，被告得處以1萬元以上5萬元以下罰鍰，臺北市政府建設局為避免紛爭並建立執法之公平性，乃訂定「臺北市政府建設局處理違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例統一裁罰基準」以為內部行政裁量權之標準。從而，被告審認原告再次違反上開自治條例第10條規定，乃依同自治條例第16條第1項及前揭統一裁罰基準之規定，處以原告5萬元罰鍰，並命令停止經營該項業務，認事用法，揆諸首揭規定，並無逾越法律授權之得裁罰額度上限，行政裁量之判斷餘地無濫用或逾越之情形，核無不合，訴願決定，予以維持，亦屬妥適，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
書記官 呂美玲