臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01633號原 告 揚聲多媒體科技股份有限公司代 表 人 甲○○○董事長）訴訟代理人 李文中律師
葉繼升律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）住同上訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國93年3月18日院臺訴字第0930082883號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：伴唱帶授權市場於民國（下同）90年之前以啟航國際股份有限公司（下稱啟航公司）、弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）、美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）三大代理商為主。啟航公司於90年退出該特定市場，原告於91年1月成立，並於同年6月進入該特定市場。91年伴唱帶授權市場有弘音公司、美華公司及原告三家事業，渠等處於競爭關係，三家事業之總授權金額合計為新臺幣（下同）
1 ,120,393,204 元 ，原告授權金額為203,000,000 元，市場占有率約18% 。被告依各縣市自助式KTV （視聽歌唱業者）自救聯盟業者（下稱檢舉人）之檢舉，經調查結果以㈠原告91年於伴唱帶授權巿場占有率雖僅18 %，但自92年3 、4月起，已取得好樂迪股份有限公司（下稱好樂迪KTV）及 錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃KTV）之 獨家交易權，因好樂迪KTV 及錢櫃KTV 之購買金額占伴唱帶授權金額60% ，好樂迪KTV 與原告雖無控制或從屬關係，然原告藉好樂迪KTV及錢櫃KTV 之巿場地位，挾視聽歌唱業者需要熱門伴唱曲與同業競爭之優勢，以提議、慫恿或脅迫視聽歌唱業者斷絕與弘音公司及美華公司交易，否則採漲授權金額或不提供熱門新曲方式，促使視聽歌唱業者為免遭受差別待遇而難以與同業競爭，而斷絕與弘音公司及美華公司交易，係以損害特定事業為目的，欲使弘音公司及美華公司退出伴唱帶代理巿場，該行為已對部分視聽歌唱業者產生斷絕與弘音公司及美華公司交易之實質限制效果，對於未能與好樂迪KTV 及錢櫃
KTV 交易，而僅能爭取其他交易機會之伴唱帶代理商亦構成限制及損害，為具不公平性及減損市場自由競爭之行為；㈡原告於未全部履行交付2003揚聲金曲A500合約標的之500 首歌曲伴唱帶，即另發行點播率較高之50首專輯歌曲伴唱帶集結成揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄之合約標的，並依原告好惡，以借用方式免費提供予部分視聽歌唱業者使用，而該等借用揚聲精選金曲50首之新曲之自助式視聽歌唱業者，有甚高比例未與弘音公司及美華公司簽約，原告之行為致部分視聽歌唱業者因未能取得點播率較高歌曲，妨礙視聽歌唱業巿場公平競爭；㈢又視聽歌唱業者與原告簽約前，無法知悉原告取得個別唱片公司授權合約內容，僅約略了解其取得授權之唱片公司及所屬主要藝人，亦無從得知新舊歌曲之授權數量，原告藉年度合約標的給付之不確定性，於銷售套裝歌曲伴唱帶後，利用視聽歌唱業者資訊不對等之相對弱勢地位，選擇比例甚高之非屬當年度發行演唱之專輯歌曲或近年來未曾透過媒體宣傳廣告之歌曲，先予發行給付視聽歌唱業者，再發行點播率較高之專輯歌曲伴唱帶集結作為下年度之合約標的，致視聽歌唱業者採購新曲伴唱帶之成本相對提高，並使其他確實履約之伴唱帶代理商處於不公平競爭狀態，為足以影響交易秩序之顯失公平行為。認原告以損害弘音公司、美華公司為目的，促使視聽歌唱業者不得與該特定事業交易之行為，且無正當理由，對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，妨礙事業之公平競爭；利用交易相對人資訊不對等，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第19條第1 款、第2 款及第24條規定，依同法第41條前段規定，以92年10月3 日公處字第092167號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開3 項違法行為，並處以罰鍰220 萬元。原告不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈原告並無違反公平交易法第19條第1款之行為：
⑴弘音公司、美華公司與原告處於互相競爭地位，則該二
公司指述原告涉嫌以損害渠等之目的促使視聽歌唱業者不得與該公司進行交易，其所為不利原告之陳述是否屬實，顯有疑問。被告問卷調查結果僅係部分視聽歌唱業者稱原告涉及對弘音公司、美華公司之杯葛行為，而其指述內容均非原告直接對之提議、慫恿或脅迫其斷絕與弘音公司、美華公司之交易，顯屬傳聞，其內容是否屬實並非無疑，自不得以之為不利原告之論據。又92年與原告締約之業者既有115家之多，被告僅以與原告發生交易糾紛之24家業者所為問卷為不利原告之認定，其認事用法顯已違反行政程序法第36條規定。
⑵卷附問卷調查內容有關原告是否曾對弘音公司、美華公
司為杯葛行為部分，多數問卷雖勾選「有」，惟對原告從事系爭杯葛行為之時間、地點及具體內容，多未加以填寫或未填載原告有無促使其與弘音公司、美華公司斷絕交易。卷附問卷調查中雖有多家業者就「是否曾因原告之杯葛行為而斷絕與弘音公司及美華公司之交易」乙事填載「是」，然又表明可提供渠等與弘音、美華公司所簽訂之伴唱帶授權合約者，是該問卷調查結果顯然自相矛盾。卷附問卷調查顯示，有多家業者表明未與弘音公司、美華公司斷絕交易。而原處分卷宗第161 頁之問卷，雖填載某業者曾經因原告之杯葛行為而斷絕與弘音公司、美華公司之交易，但於該問卷末尾另填載「本公司已感覺無承受如此龐大之簽約費用故已兩年度無與其簽約」等語，則縱認該業者曾斷絕與弘音公司、美華公司間之交易，惟依問卷內容觀之，其未與弘音公司、美華公司簽約，似係基於其自身財務考量，自不能據以認定原告有何杯葛行為。
⑶依伴唱帶授權市場之運作慣例，伴唱帶授權業者須先取
得唱片公司發行伴唱帶之授權後，再以取得發行權之歌曲製作伴唱錄影帶，並以之授權下游視聽歌唱業者使用。經查，各唱片公司在同一期間內，均僅授權單一伴唱帶授權業者發行其歌曲伴唱帶，原告、弘音公司及美華公司取得發行權之歌曲各屬不同唱片公司所發行之歌曲；從而，視聽歌唱業者是否與原告或其他伴唱帶授權業者簽定伴唱帶授權合約，主要考量係各伴唱帶授權業者所提供之歌曲是否齊全、是否符合營業使用及交易條件是否公平合理等情，視各家視聽歌唱業者需求而自行決定，非原告所得置喙。此觀國內視聽歌唱業者中，占有主要市場之好樂迪KTV及錢櫃KTV於92年間未與弘音公司、美華公司簽定伴唱帶授權合約，主因係渠等間存有交易糾紛或價格爭議未能解決。
⑷原告授權視聽歌唱業者使用伴唱錄影帶之價格，主要係
以原告取得歌曲發行權之成本、當次發行歌曲數量及授權套數、視聽歌唱業者包廂數量及視聽歌唱業者之營業狀況等因素為決定基礎，此與弘音公司人員於被告之陳述相同。原告僅可能以熱門之歌曲、優惠之價格及交易條件吸引視聽歌唱業者，殊無可能於支出高額授權金予唱片公司後，僅以視聽歌唱業者與弘音公司、美華公司簽定伴唱帶授權合約為由，故意拒絕與視聽歌唱業者簽定伴唱帶授權合約，或片面提高伴唱帶授權價格，致自斷生計，原處分遽認原告揚言「若與美華簽約，揚聲即不與之簽約」、「若簽美華則揚聲簽約金額漲1倍」，對弘音公司及美華公司為杯葛行為云云，顯違經驗法則。又自部分原告91年度合約及92年度合約（即揚聲金曲A500合約）金額觀之，2003揚聲金曲A500合約之合約價格固大部分高於91年度合約，但92年度合約價差距有限，並無原處分或相關業者所指述「因視聽歌唱業者與弘音公司或美華公司簽約而將價格提高1 倍」、「拒絕與弘音公司或美華公司簽訂合約之視聽歌唱業者簽約」、「因視聽歌唱業者與弘音公司、美華公司簽約而終止合約」等情，足證被告所引相關業者之指述及據該等指述作成之原處分，均與事實顯不相符。
⑸原告於92年推出2003揚聲金曲A500合約之際，業已陸續
取得包括艾迴股份有限公司、臺灣藝能動音股份有限公司、巨額國際開發股份有限公司、東聲音樂工作室、俠客唱片股份有限公司、乾坤影視傳播有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司（下稱新力公司）、滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、德睿文化事業股份有限公司等多家唱片業者發行伴唱帶之授權；且依檢舉人所提供各伴唱帶發行業者取得代理權之唱片公司及藝人列表觀之，原告取得代理發行權之唱片公司及藝人均占有顯著優勢，則縱原告92年間確有增加簽約金數額之舉，能否認定純係出於抵制弘音公司及美華公司，而與原告取得代理權之多寡無涉，顯有疑問。
⑹依原告於92年與視聽歌唱業者簽定之2003揚聲金曲A500
合約所示，原告係於年度開始之際，以將來預定發行之500首歌曲為標的，與各視聽歌唱業者分別簽定伴唱帶授權合約，雖合約標的歌曲於簽約之際尚未確定，但隨著原告陸續發行伴唱帶，其合約標的亦隨之確定。而原告所發行即於合約期間內提供給各家視聽歌唱業者2003揚聲金曲A500合約之曲目，其內容不問契約相對人，均屬一致，自無針對特定視聽歌唱業者拒絕提供熱門歌曲之可能。況向原告借得揚聲精選金曲50首之新曲伴唱帶之視聽歌唱業者，並非全部未與弘音公司、美華公司簽約，此亦為原處分所肯認，益證原告出借系爭50首之新曲伴唱帶並非以視聽歌唱業者不與弘音公司、美華公司簽約為條件。
⒉原告並無違反公平交易法第19條第2款之行為：
⑴依視聽伴唱帶代理商長期以來之經營慣例，視聽伴唱帶
代理商與視聽歌唱業者簽訂之伴唱錄影帶買賣授權合約，均係按年度簽約，於前一年度合約履行達90% 左右之際，代理商均會另行列出部分新進熱門歌曲作為次年度合約標的，以促使視聽歌唱業者與視聽伴唱帶代理商續訂次年度新合約，亦為視聽伴唱帶代理業界之慣例，此觀弘音公司同於89年10月5 日發行之二紙新歌快訊，即有分別屬於「2000金鑽系列」及「2001金鑽系列」之歌曲，且其下方載明「即將發行」之歌曲即係列入次年度合約標的之歌曲，有將本年度合約標的與次年度合約標的分別記載之情即明。準此，原告基於促銷次年度新合約之目的，以揚聲精選金曲50首為名，選擇部分歌曲作為次年度標的，並在續訂次年度授權契約前，先行以之出借予有意續訂次年度合約且未與原告發生交易糾紛之部分視聽伴唱業者，並簽訂借用備忘錄，確有合理事由，參酌被告81年7 月7 日公研釋字第023 號函釋謂：「…所謂『差別待遇』，係指就同一商品或服務，以不同之價格或價格以外之條件出售給同一競爭階層不同之購買者而言，在一般商業交易，『差別待遇』係屬常見，惟是否違反公平交易法第19條第2 款規定，應考量市場情況、成本差異、交易數額、信用風險等因素判斷有無正當理由暨是否會妨礙公平競爭。…準此，廠商對不同銷售點按不同的進貨成本、交易數額給予不同的供應價或銷售價，應為市場價格機能之正常現象，而對銷售業績達某一標準以上者，以減收貨款獎勵，或對慈善機構鑒於公益原因給予較低之供應價等情形，尚難謂為違法。」等語，應無違背公平交易法第19條第2 款規定。
⑵未向原告借得揚聲精選金曲50首之新曲伴唱帶之視聽歌
唱業者即檢舉人，多與原告發生交易糾紛，諸如92年9月起，凱旋視聽歌唱城有限公司等二十九家視聽歌唱業者陸續拒絕給付先前合約所訂授權金、止付支票票款，嗣於93年6 月間始陸續達成和解在案，有原告與檢舉人間簽立之和解契約書可稽。是上開業者於原告將揚聲精選金曲50首之新曲伴唱帶出借予威秀視聽歌唱有限公司（下稱威秀公司）等二十三家視聽歌唱業者之際，與原告間既存有交易糾紛，且發生拒絕付款情形，原告基於交易風險上之考量而不對該等業者出借揚聲精選金曲50首之新曲，衡諸公平交易法施行細則第24條規定，原告此一行為自有正當理由；被告遽為相反之認定，亦有違誤。前開與原告存有交易糾紛之視聽歌唱業者及其他業者均未向原告表達欲借用揚聲精選金曲50首之新曲伴唱帶之意，原告亦從未向任何視聽歌唱業者預先表示拒絕出借伴唱帶之意，併予敘明。
⑶遍觀原處分全卷，並無任何資料，可證被告曾從事原處
分所稱「依被告統計，得以借用伴唱帶之少數自助式視聽歌唱業者中，竟有甚高比例之業者未與弘音公司或美華公司簽約」之調查，亦無證據可證明曾向原告借用伴唱帶之業者曾否與弘音公司或美華公司簽訂合約，被告遽行認定原告係以視聽歌唱業者拒絕與弘音公司、美華公司簽約，作為是否借用伴唱帶之標準，亦屬率斷。
⑷抑且，被告亦認定好樂迪KTV及錢櫃KTV占有國內視聽歌
唱採購伴唱帶金額之大半比例，則對原告等伴唱帶代理商而言，極力爭取好樂迪KTV、錢櫃KTV之交易機會亦屬必然，從而得否據行採認被告之認定以原告之行為係無正當理由之差別待遇，顯有疑問。況原告出借揚聲精選金曲50首之新曲伴唱帶之際，好樂迪KTV 及錢櫃KTV 均未曾與原告發生任何交易糾紛，該二業者亦均表達有意與原告續訂次一授權合約之意願，原告基此而將揚聲精選金曲50首之新曲伴唱帶出借予該二業者，自不能認係無正當理由。
⑸原處分認定，弘音公司、美華公司既因與好樂迪KTV、
錢櫃KTV發生交易糾紛，致未能與好樂迪KTV、錢櫃KTV簽訂伴唱帶授權合約，與原告無關。且依原處分認定之事實，曾向原告借用伴唱帶之視聽歌唱業者，並非全部未與弘音公司、美華公司簽約，故原告是否以視聽歌唱業者不與弘音公司、美華公司簽訂契約，作為決定出借伴唱帶與否之標準，並非無疑。原處分遽以認定原告對視聽歌唱業者給予簽立揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄與否有差別待遇，違反公平交易法第19條第2款規定，其認事用法顯有違誤。又被告於本件訴訟審理中，提出原處分及訴願決定未曾列入之主張（即「原告未將伴唱帶出借予設立於臺南以南之視聽歌唱業者，而好樂迪、錢櫃於該地區有十七家連鎖店」乙節），於事後補充原處分及訴願決定之理由，顯然於法不合，自無從加以採認。
⒊原告銷售伴唱帶方式符合市場多年以來之慣例，並無違反公平交易法第24條之行為：
⑴依伴唱錄影帶授權市場之運作慣例，因原告往往係於年
度開始、唱片尚未發行之際，即與唱片公司簽訂契約、取得發行授權，故事實上無從預先知悉當年度唱片公司所欲發行之歌曲內容為何、其演唱者為何人；從而，相較於視聽歌唱業者，原告並無任何資訊上優勢，自無從根據該資訊優勢而從事違反公平交易法第24條之行為。
⑵依伴唱錄影帶授權市場之交易慣例，伴唱帶代理業者大
部分均以年度合約形式，將所代理之歌曲伴唱帶，於一定曲數之範圍內出售予視聽歌唱業者，並授權其為營業使用。依原告、美華公司及弘音公司之合約，除表明「以合約期間內，伴唱帶代理業者依序發行之歌曲伴唱帶為合約標的」外，並無法據以證明「合約標的應以『新歌』或『有在媒體上進行宣傳之歌曲』為限」之事實。原處分僅以「原告選擇非屬當年度發行演唱之專輯歌曲或近年未曾透過媒體宣傳之歌曲先予發行並給付視聽歌唱業者」為由，認定原告違反公平交易法第24條規定，殊屬率斷。
⑶依問卷調查觀之，雖有視聽歌唱業者於問卷中填載「弘
音及美華一定發行當年度新歌」云云，然亦有視聽歌唱業者表明「弘音公司及美華公司亦有發行非當年度發行歌曲之情形」等語，足認伴唱帶授權業者並無限定以當年度發行新曲或曾經媒體宣傳之歌曲作為合約標的之交易慣例。被告僅依問卷調查之片面指述，遽行認定原告有違反公平交易法第24條之顯失公平行為，又未曾就弘音公司或美華公司各年度所發行伴唱帶之曲目是否皆屬當年度新歌或曾經於媒體宣傳之歌曲、以及原告92年間銷售伴唱帶之方式有無違反業界慣例等情為調查，其認事用法亦有未合。
⑷況依授權原告發行伴唱帶之唱片公司見解，老歌新唱亦
屬新歌範疇，此觀滾石公司先前寄發給原告之存證信函要求原告就老歌新唱之歌曲發行伴唱帶，並按新歌之價格標準計算授權金額乙情即明。準此，原告本於唱片公司及業界之同一認知，認定老歌新唱歌曲亦屬新進歌曲，並以之出售予視聽歌唱業者，亦不得遽認原告有何欺罔或足以影響交易秩序之顯失公平行為。
⑸伴唱帶發行業界確有於前一合約履行完畢前銷售次一合
約標的之市場慣例。被告僅以原告選擇部分歌曲作為次一合約之合約標的為由，認定原告有違反公平交易法第24條之行為，忽略伴唱帶發行業界長期以來之運作慣例，亦有違誤。
⑹又觀諸原告之2003揚聲金曲A500合約之曲目僅有451 首
，則被告主張原告將新曲「全部」納入次一合約標的云云，其依據為何，顯有疑問。再觀諸上開合約之完整曲目，原告於該合約第452 首曲目以後，尚交付當時知名歌手郭桂彬、SAYA、傅薇、黃中原、陳盈潔等人當年度專輯新曲等熱門伴唱帶予簽訂2003揚聲金曲A500合約之視聽歌唱業者，被告主張原告將熱門新曲全部列入次一合約標的，而不列入當期合約標的云云，顯與事實不符，無從採信。
㈡被告主張：
⒈原處分並非全然依據美華公司或弘音公司之陳述，逕行認
定原告有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，而係採信與原告交易之20餘家視聽歌唱業者簽名確認之陳述紀錄及問卷內容，事證均已詳載於原處分書理由中。
⒉有關原告違反公平交易法第19條第1款規定部分：
⑴原告92年取得錢櫃KTV及好樂迪KTV獨家採買伴唱帶後，
確具有相當之市場地位，此由影音產業上中下游關係及伴唱帶代理業者消長已可確定：
①上游唱片業營業萎縮，下游視聽歌唱業則以錢櫃KTV
及好樂迪KTV 為國內二大視聽歌唱業者，渠等營收占市場50% 至80% 。上游唱片業營業額由86年高峰期的
120 億元、滑落至90年之57億元，下游KTV 市場營業額卻有110 億元以上（據主計處調查報告約190 億元，視聽歌唱業者自行估計則為110 億元），且錢櫃
KTV 及好樂迪KTV 為國內二大視聽歌唱業系統，錢櫃
KTV 約有二十家店、90年營業額為3,614,576,000 元，好樂迪KTV 約有六十二家店、90年營業額為3,794,708,000 元，二家營業額合計逾70億元（據主計處調查報告約72億元）；至中游伴唱帶代理業於啟航公司退出後，僅有弘音公司、美華公司及原告三家公司，91年歌曲伴唱帶授權金總額為1,120,393, 204元；而好樂迪KTV 及錢櫃KTV 購買伴唱帶之金額約占伴唱帶授權金額之60% 。
②錢櫃KTV和好樂迪KTV於92年委由原告獨家採購伴唱帶
，非原告代理之歌曲均無法進入二大視聽歌唱業者傳唱，唱片公司因考量原告所代理歌曲之傳唱率較高，已漸有將伴唱曲代理權授予原告之趨勢，此揆諸被告函詢十一家唱片公司於92年4 月陳述意見，其中原授權弘音公司之新力公司、博德曼股份有限公司（下稱博德曼公司）及豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）即表示，因91年底弘音公司所代理之伴唱帶無法於好樂迪KTV 傳唱，92年初亦無法於錢櫃KTV 傳唱，爰該三家公司於92年初起將伴唱帶之獨家代理權轉授予原告等語。上開情勢演變亦增加原告取得上游唱片業者授權之優勢，此由原告取得弘音公司約滿之滾石公司、新力公司、豐華公司之代理權可證。
③又原告92年取得授權之唱片公司計有二十七家，其中
囊括多數國內熱門歌手及熱門點播歌曲所屬唱片公司，具有相當之市場地位。從而，原告倘能取得多數視聽歌唱業者之獨家交易，基於歌曲傳唱效果，將可進而影響唱片公司之授權行為，復基於視聽歌唱業者企取得多數熱門歌曲與同業競爭，亦得恃其競爭優勢影響視聽歌唱業者之購買決策。是原告稱被告認其對弘音公司及美華公司之杯葛行為有違經驗法則云云，顯為狡辯之詞。
⑶被告以問卷回內容認原告確有杯葛行為，並無違誤：
①原處分並非依據原告之競爭對手之陳述，逕行認定原
告為杯葛行為而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，而係採信與原告交易之二十餘家視聽歌唱業者簽名確認之陳述紀錄及問卷。
②揆諸該陳述紀錄及問卷內容，視聽歌唱業者皆就原告
為杯葛行為之人、事、時、地等事證予以詳述，可見原告係挾錢櫃KTV和好樂迪KTV獨買權之優勢及唱片業者選邊站之效應，促使KTV業者不與美華公司或弘音公司交易，企圖將美華公司及弘音公司逐出市場競爭。亦有部分視聽歌唱業者表示其因原告之杯葛行為而一度與弘音公司及美華公司斷絕交易關係。經與弘音公司及美華公司92年簽約名單比對，該等業者中計有三家視聽歌唱業者未與弘音公司及美華公司締約，足證原告所為之杯葛行為對該等事業已產生實質之限制效果，違法事證明確。
③按檢舉人及關係人身分因有保密之必要，故被告於相
關資料均以塗白或遮蔽方式處理。原告指稱檢舉人即問卷填報人所填問卷內容真實性顯有疑問乙節，顯有誤解，蓋問卷回覆店中至少有五家並非檢舉人，且被告係就問卷回覆內容綜合審酌，並做成「KTV 業者對好樂迪與錢櫃是否有共同採購情事所為意見陳述之彙整一覽表」及「KTV 業者對揚聲公司是否為杯葛及搭售行為所為意見陳述之彙整一覽表」，尚無可議之處。
⑷原處分並非針對原告有無調漲價格，而係認原告挾其取
得92年度好樂迪KTV與錢櫃KTV兩大視聽歌唱業者之簽約權及上游唱片業授權增加之優勢，在與視聽歌唱業者接洽簽約時為杯葛行為，相關行為經被告採證相關視聽歌唱業者之談話筆錄及問卷調查內容得以確認，足認有限制競爭或妨礙公平競爭之可能性，故雖原告提出91年及92年簽約資料及合約金額對照表，謂該二年度之合約價格無顯著差異云云，仍無礙於被告依事證認定原告有杯葛行為。
⒊有關原告違反公平交易法第19條第2款規定部分：
⑴與原告簽訂92年伴唱帶授權使用合約之家一百十五家視
聽歌唱業者及嗣後與其中二十三家簽訂揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄之視聽歌唱業者中，錢櫃KTV 及好樂迪KTV 所屬店家分佈幾在各大都會，例如二者在臺北市共有二十三店、臺北縣為十六店、桃園地區七店、臺中市七店、臺南地區五店、高雄地區十店。原告既取得錢櫃KTV 及好樂迪KTV 獨家代理業務，其將揚聲精選金曲50首之新曲借給錢櫃KTV 及好樂迪KTV ，等於在都會地區有逾八十家店均有揚聲精選金曲50首之新曲，必增加相當競爭優勢。而其他借得揚聲精選金曲50首之新曲之視聽歌唱業者，於六大都會地區，臺北市僅二家、臺北縣四家、桃園二家、臺中市二家等共10家，然臺南、高雄地區則均無任何KTV 業者借得，與錢櫃KTV 及好樂迪
KTV 相較，其競爭條件之優劣立見。復由其他借得揚聲精選金曲50首之新曲之二十一家視聽歌唱業者（除錢櫃
KTV 及好樂迪KTV 外），經與美華公司或弘音公司簽約店比對，其中僅七家與美華公司及弘音公司簽約、五家與美華公司或弘音公司之一簽約；而被告以問卷調查原告有無從事杯葛等問題之二十四家視聽歌唱業者（均未借得揚聲精選金曲50首之新曲），其中十九家與美華公司及弘音公司簽約、三家與美華公司或弘音公司之一簽約，兩者相較，比例亦有相當之差異。
⑵與原告簽約之一百十五家視聽歌唱業者中，經與本案檢
舉人之三十六家視聽歌唱業者名單比對，扣除將原告認因交易糾紛而存有不借予揚聲精選金曲50首之新曲正當理由之二十八家視聽歌唱業者，尚有逾五十家與原告並無交易糾紛，但仍未能借用揚聲精選金曲50首之新曲，此種明顯之差別待遇，致部分視聽歌唱業者因無法取得點播率較高之歌曲，妨礙KTV 市場公平競爭，已違反公平交易法第19條第2 款規定。
⑶原告雖主張伴唱帶代理商於年度合約完成90%後，會選
擇部分熱門點播歌曲作為下年度合約之交付標的，並以借用方式免費提供給視聽歌唱業者，以吸引其簽立下年度合約，係行之有年之市場習慣。惟其對於借用對象之選擇，卻取決於視聽歌唱業者是否與弘音公司或美華公司簽約或其與視聽歌唱業者是否存有交易紛爭（經查該交易紛爭多為爭議原告92年給付之歌曲大部分屬舊歌或淘汰歌曲），該借用標準與市場供需狀況、成本差異、交易數額或信用風險皆無涉，而全然取決於原告之好惡，實難謂為正當理由。部分與原告發生票款爭議之視聽歌唱業者，以律師函向原告表示對合約給付內容有爭議之時間，雖為92年7月間，但實際進行司法程序，以假處分拒絕給付票款之時間，仍在原告開始無償借用揚聲精選金曲50首之新曲之後，原告謂檢舉人委請律師發函請求說明及履約之權利保護意思表示行為，即屬存有交易糾紛云云，顯與一般經驗法則不符。
⒋有關原告違反公平交易法第24條規定部分：
⑴原告為影音產業中游業者，雖無法提前知悉其上游業者
唱片公司於年度內究竟交付如何之曲目伴唱帶製作發行，惟原告履行2003揚聲金曲A500合約，係按月數次發行伴唱帶，故迄至92年8 月5 日止，共發行451 首伴唱帶歌曲，但第452 首以後係自92年10月3 日起發行，即於92年8 月6 日至10月2 日期間內，原告並未發行任何伴唱帶給簽訂2003揚聲金曲A500合約之視聽歌唱業者，而原告於92年8 月15日至10月3 日卻發行較熱門、點唱率高之揚聲精選金曲50首之新曲，將之全部列入次年度曲目，並以無償借用方式提前交付簽訂2003揚聲金曲A500合約中之二十三家視聽歌唱業者。雖原告辯稱係業界慣例，惟縱原告在92年8 月15日至10月2 日之間有發行新歌伴唱帶，然對未借得揚聲精選金曲50首之新曲之視聽歌唱業者而言，根本無新歌可使用播放；且觀諸弘音公司之上開二則新歌快訊，其係於同一日期發行數曲當年度新歌、數曲次年度新歌，與原告自92年8 月15日至10月2 日止，未發行任何當年度伴唱帶，同時期卻分次發行次一年度新歌（即揚聲精選金曲50首之新曲），二者之發行行為及造成的效果並不相同，恐難認係業界慣例。
⑵揆諸伴唱帶代理商91年以前交付視聽歌唱業者之歌曲可
知伴唱帶商之發行慣例，係舉凡當年度發行演唱之專輯歌曲或近年來曾透過媒體宣傳廣告之歌曲方屬新曲，如「世界第一等」歌曲雖為伍佰多年前發行之舊曲，惟近年來劉德華又將該歌曲收錄於其新發專輯並透過媒體宣傳，該歌曲之劉德華版伴唱帶則屬新曲。本件原告於合約到期前約5個月即已交付合約標的9成計451首歌曲，其中258首歌曲竟有多數視聽歌唱業者反映非屬當年度新曲。原告稱此為市場產業常態與特性云云，然查原告與視聽歌唱業者簽約前，雖無法知悉當年度將發行之伴唱帶曲目，惟已可確定其取得授權之唱片公司、所屬藝人及新、舊歌曲之授權數量，如天萍傳播有限公司皆為余天之國台語歌曲，且簽約時已有100首確定曲目。況原告於交付該等歌曲時（92年8月5日）距合約到期日（同年12月31日）尚有約5個月期間，原告於該合約期間內又逕行挑選揚聲精選金曲50首之新曲，以借用方式免費提供給渠認無糾紛之視聽歌唱業者，而不將揚聲精選金曲50首之新曲作為當年度依約交付之歌曲。原告濫用市場資訊優勢地位，卻仍辯稱此為市場產業常態與特性，其說辭顯無理由。
⑶復查視聽歌唱業者是否能取得較熱門、點唱率較高之新
歌，攸關其是否能吸引消費者與其交易，亦即對其在該市場之競爭能力有極大之影響力。本件與原告有交易糾紛之視聽歌唱業者，因不甘忍受原告不合理經營行為，認為與原告具有履約爭議，爰聲請假處分暫時拒絕支付款項等情事，原告不思以正當方式履行雙方合約，竟另以發行揚聲精選金曲50首之新曲，並以借用方式免費提供予不與其進行履約爭執、未與美華公司或弘音公司簽約、願與原告先簽訂下一年度合約之視聽歌唱業者使用，意圖以當時尚在產品生命週期當中、較有價值之產品，使與原告有履約爭議之視聽歌唱業者陷入競爭上之不利益，從而迫使渠等放棄履約爭議，接受原告不合理安排，是原告以其具有之市場地位或市場資訊優勢地位，利用交易相對人資訊不對等或交易上相對弱勢地位，從事不公平交易行為，違反公平交易法第24條規定，洵堪認定。
⒌罰鍰部分：
⑴就本件裁處罰鍰額度參考表中違法行為之動機、目的及
預期不當利益、對交易秩序之危害程度等項說明如下：①關於違法行為之動機、目的及預期不當利益部分，原
告違法行為之動機惡性重大，等級為A（0.9分）；違法行為之目的及預期之不當利益，等級為A（0.9分）：
伴唱帶代理商原應以代理歌曲數量之多寡、熱門及
合理之授權費用等競爭方式向視聽歌唱業者爭取交易機會，與其他同業進行公平競爭，惟原告挾其足堪影響我國伴唱帶授權市場之占有率及市場地位，以提議、慫恿或脅迫視聽歌唱業者斷絕與弘音公司及美華公司交易之方式從事競爭，若視聽歌唱業者與弘音公司及美華公司簽約，則原告即採差別待遇，如授權金額漲1倍或不提供熱門新曲等，前揭不正當競爭手段係欲使弘音公司及美華公司退出伴唱帶代理市場，符合公平交易法第19條第1款規定所稱「以損害特定事業為目的」；對於與弘音公司及美華公司簽約之視聽歌唱業者授權金額漲1倍或不提供熱門新曲等，屬無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為，造成視聽歌唱業市場公平競爭之妨礙，已違反公平交易法第19條第2款規定。
原告挾其具有相對市場力或市場資訊優勢地位，與
視聽歌唱業者簽訂年度合約前，均未明定合約內容，視聽歌唱業者僅能約略瞭解原告取得授權之唱片公司及所屬主要藝人，至於其新、舊歌曲之授權數量則無從得知。原告基於年度合約標的給付之不確定性，於銷售套裝歌曲伴唱帶後，利用視聽歌唱業者資訊不對等之相對弱勢地位，選擇比例甚高之非屬當年度發行演唱之專輯歌曲或近年來未曾透過媒體宣傳廣告之歌曲先予發行並給付視聽歌唱業者，再發行點播率較高之專輯歌曲伴唱帶集結作為下年度之合約標的，該行為業已造成視聽歌唱業者採購新曲伴唱帶之成本相對提高，並使其他確實履約之伴唱帶代理商與其處於不公平競爭之狀態，合致公平交易法第24條所稱足以影響交易秩序之顯失公平行為。
綜上，原告恃其在我國伴唱帶授權市場擁有足堪影
響交易秩序之占有率及市場地位，意圖以提議、慫恿或脅迫視聽歌唱業者斷絕與弘音公司及美華公司交易之方式，迫使弘音公司及美華公司退出伴唱帶代理市場；若視聽歌唱業者不從者，即採授權金額漲1倍或不提供熱門新曲等差別待遇，妨礙視聽歌唱業者之市場公平競爭；復以其優勢地位與視聽歌唱業者簽訂給付標的不確定之年度合約，選擇比例甚高之非屬當年度發行演唱之專輯歌曲或近年來未曾透過媒體宣傳廣告之歌曲先予發行，並給付視聽歌唱業者，再發行點播率較高之專輯歌曲伴唱帶集結作為下年度之合約標的，該行為業已造成視聽歌唱業者採購新曲伴唱帶之成本相對提高，並使其他確實履約之伴唱帶代理商與其處於不公平競爭之狀態，影響交易秩序。其違法行為動機之惡性程度，核屬重大；無論該行為是否為預謀，其預期之不當利益為大，可責性甚高。
②就違法行為對交易秩序之危害程度嚴重，等級為B（
1.4分）：按伴唱帶代理商如以代理歌曲數量之多寡、熱門及合理之授權費用等方式向視聽歌唱業者爭取交易機會，與其他同業進行公平競爭，當可促進我國視聽歌唱市場之良性發展，有助於提升整體經濟利益與消費者福祉。惟原告挾其足堪影響伴唱帶授權市場之占有率及市場地位，意圖以非公平競爭之方式斷絕視聽歌唱業者與其競爭對手弘音公司及美華公司之交易，迫使上述公司退出市場，不願配合原告之視聽歌唱業者則遭其以授權金額漲1倍或不提供熱門新曲等方式給予差別待遇之行為，使其處於競爭上之不利益。至於與視聽歌唱業者簽訂給付標的不確定之年度合約，選擇比例甚高之舊歌或冷門歌曲給付視聽歌唱業者，再發行熱門歌曲伴唱帶集結作為下年度之合約標的，意圖綁約，已造成視聽歌唱業者採購新曲伴唱帶之成本相對提高，並使其他確實履約之伴唱帶代理商與其處於不公平競爭之狀態。原告對於視聽歌唱市場之交易秩序危害程度應屬嚴重。
③違法行為危害交易秩序持續期間，等級為D（0.6分）
：原告上開違法行為概自92年3、4月間至92年10月間被處分為止，期間為短。
④違法行為所得利益，等級為C（1分）：原告違法行為因危害交易秩序持續期間尚短，故所得利益為一般。
⑤違法事業之規模、經營狀況、營業額，等級為C（0.3分）：原告91年授權金額為2億300萬元，規模尚低。
⑥違法事業之市場地位，等級為C（1分）：原告雖已具
有相當之占有率及市場地位，惟尚難稱具領導地位，是其市場地位為一般。
⑦違法類型曾否經導正或警示，等級為B（0.3分）：本件違法行為類型未曾經被告導正或警示。
⑧事業或經營者以往違法次數、以往違法類型及以往違
法間隔時間，等級均為C（0.2分）：本件原告為初次違法。
⑨悛悔實據及配合調查等態度，等級為B（0分）：原告配合情形尚可。
⑩綜合其他判斷因素：不另調整。
⑵被告業務單位依上開考量項目填列裁處罰鍰額度參考表
，罰鍰分數為7.0，於建議之罰鍰級距內，參酌該表之考量項目、等級及積分，爰建議罰鍰220萬元，並經委員會充分討論及考量後，並依公平交易法第41條前段規定，決議處以220萬元罰鍰，原處分應無違誤。
理 由
一、原告主張：多數視聽歌唱業者除與原告簽約外，同時與弘音公司及美華公司簽約，係依其營業成本及需要所為選擇，而弘音公司及美華公司與原告為競爭對手，被告卻盡信渠等說明，以單一年度中好樂迪KTV 及錢櫃KTV 與原告完成簽約，而未與弘音公司及美華公司簽約，及以未具公信力之問卷調查結果，即推定原告之市場地位及行為足以影響伴唱帶授權市場，有所違誤；原告於未全部履行交付92年合約標的之
500 首歌曲伴唱帶，即另發行揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄之合約標的，以借用方式免費提供予視聽歌唱業者使用，為行之有年之市場習慣，但為維護原告權益，不提供予與原告存有交易糾紛業者，有正當理由，並非差別待遇行為，況向原告借得揚聲精選金曲50首之新曲伴唱帶之視聽歌唱業者，並非全部未與弘音公司、美華公司簽約，且在一般商業交易，差別待遇係屬常見，應考量市場情況、成本差異、交易數額、信用風險等因素判斷有無正當理由暨是否會妨礙公平競爭，尚難遽指為違法；歌手專輯規劃之不確定性為唱片市場之特性，唱片公司發行專輯後視銷售狀況決定是否發行單曲伴唱工作母帶，發行時間並非原告所能掌握，原告並無任何資訊上之優勢，故授權合約內容多為預定發行之預約，至原告代理產品為原聲原影之單曲伴唱帶，由歌曲原主唱人之聲音及影像內容，製成伴唱帶於市場第一次發行即為新歌，為市場發行慣例；伴唱帶發行業界確有於前一合約履行完畢前銷售次一合約標的之市場慣例，被告僅以原告選擇部分歌曲作為次一合約之合約標的為由，認定原告有違反公平交易法亦有未合。據此，依行政訴訟法第4 條第1 項規定，求為判決撤銷訴願決定及原處分云云。
二、被告則以：原告91年於伴唱帶授權巿場占有率雖僅18%，但自92年3、4月起，已取得好樂迪KTV、鐵櫃KTV之獨家交易權，因好樂迪KTV及錢櫃KTV之購買金額占伴唱帶授權金額60%，好樂迪KTV 與錢櫃KTV 原告雖無控制或從屬關係，然原告藉好樂迪KTV 及錢櫃KTV 之巿場地位，挾視聽歌唱業者需要熱門伴唱曲與同業競爭之優勢，以提議、慫恿或脅迫視聽歌唱業者斷絕與弘音公司及美華公司交易，否則採漲授權金額或不提供熱門新曲方式，促使視聽歌唱業者為免遭受差別待遇而難以與同業競爭，而斷絕與弘音公司及美華公司交易，係以損害特定事業為目的，欲使弘音公司及美華公司退出伴唱帶代理巿場，該行為已對部分視聽歌唱業者產生斷絕與弘音公司及美華公司交易之實質限制效果，對於未能與好樂迪
KTV 及錢櫃KTV 交易，而僅能爭取其他交易機會之伴唱帶代理商亦構成限制及損害，為具不公平性及減損市場自由競爭之行為；原告於未全部履行交付2003揚聲金曲A500合約標的之500 首歌曲伴唱帶，即另發行點播率較高之50首專輯歌曲伴唱帶集結成揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄之合約標的，並依原告好惡，以借用方式免費提供予部分視聽歌唱業者使用，而該等借用揚聲精選金曲50首之新曲之自助式視聽歌唱業者，有甚高比例未與弘音公司及美華公司簽約，原告之行為致部分視聽歌唱業者因未能取得點播率較高歌曲，妨礙視聽歌唱業巿場公平競爭；又視聽歌唱業者與原告簽約前，無法知悉原告取得個別唱片公司授權合約內容，僅約略了解其取得授權之唱片公司及所屬主要藝人，亦無從得知新舊歌曲之授權數量，原告藉年度合約標的給付之不確定性，於銷售套裝歌曲伴唱帶後，利用視聽歌唱業者資訊不對等之相對弱勢地位，選擇比例甚高之非屬當年度發行演唱之專輯歌曲或近年來未曾透過媒體宣傳廣告之歌曲，先予發行給付視聽歌唱業者，再發行點播率較高之專輯歌曲伴唱帶集結作為下年度之合約標的，致視聽歌唱業者採購新曲伴唱帶之成本相對提高，並使其他確實履約之伴唱帶代理商處於不公平競爭狀態，為足以影響交易秩序之顯失公平行為。原告以損害弘音公司、美華公司為目的，促使視聽歌唱業者不得與該特定事業交易之行為，且無正當理由，對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，妨礙事業之公平競爭；利用交易相對人資訊不對等，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第19條第1 款、第2 款及第24條規定，依同法第41條前段規定，原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開3 項違法行為，並處以罰鍰220 萬元，並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。
三、按公平交易法第19條規定：「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰一、以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為。二、無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。…」第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
」第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2500萬元以下罰鍰。」公平交易法施行細則第26條規定：「本法第19條第2款所稱正當理由，應審酌下列情形認定之：一、市場供需情況。二、成本差異。三、交易數額。四、信用風險。五、其他合理之事由。」
四、上開事實概要欄所載被告依據檢舉，派員調查結果，以原告以損害弘音公司、美華公司為目的，促使視聽歌唱業者不得與該特定事業交易之行為，且無正當理由，對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，妨礙事業之公平競爭；利用交易相對人資訊不對等，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第19條第1款、第2款及第24條規定，依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開3項違法行為，並處以罰鍰220萬元，有附表證據欄所載證據、原處分附原處分卷可稽，原告對該證據形式上之真正並不爭執。
五、本件之主要爭點，在於原告是否有妨礙事業之公平競爭及有足以影響交易秩序之顯失公平行為？經查：
㈠關於原告是否以損害弘音公司、美華公司為目的，促使視聽
歌唱業者不得與該特定事業交易之行為，妨礙事業之公平競爭：
⒈按公平交易法第19條第1款之規定，係在禁止以損害特定
事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為。符合該款所稱之杯葛，原則上須同時存在三方當事人，即杯葛發起人、杯葛參與人及被杯葛人，並須綜合考量當事人之意圖、目的、杯葛發起人所處市場結構及其本身市場地位、杯葛行為所涉之商品特性、杯葛行為之履行狀況及對市場競爭所造成的影響程度。且該款所謂「有限制競爭或妨礙公平競爭之虞」，並不以各個行為之實施會對市場競爭產生實質的限制為必要，而以該行為實施後具有限制競爭或妨礙公平競爭之可能性即可。
⒉伴唱帶授權市場於90年之前以啟航公司、弘音公司、美華
三大代理商為主，啟航公司於90年退出該特定市場，原告於91年1月成立，並於同年6月進入該特定市場。91年伴唱帶授權市場有弘音公司、美華公司及原告三家事業，渠等處於競爭關係，三家事業之總授權金額合計為1,120,393,
204 元，原告授權金額為203,000,000 萬元，此有原告陳述函及唱片業者之陳述函附原處分卷可稽，可知原告之市場占有率約18% 。而下游視聽歌唱業係以錢櫃KTV 及好樂迪KTV 為國內二大視聽歌唱業者，渠等購買伴唱帶成本占伴唱帶授權金額之60% 、營業額占市場之40% ，此為原告所不爭，並有鐵櫃KTV 、好樂迪KTV 之陳述書及主計處調查報告附原處分卷可稽。原告92年3 、4 月間分別與好樂迪KTV 及錢櫃KTV 簽立92年伴唱帶授權合約，取得採買伴唱帶之獨家交易權後，確具有相當規模之市場地位。因此，非原告代理之歌曲無法進入該二大視聽歌唱業者傳唱，上游唱片業者因考量原告所代理歌曲之傳唱率較高，有將伴唱曲代理權授予原告之趨勢，因而增加原告取得上游唱片業者授權之優勢。此觀之十一家唱片公司於92年4 月向被告提出之陳述意見，其中原授權弘音公司之新力公司、博德曼公司及豐華公司即陳稱，因91年底弘音公司所代理之伴唱帶無法於好樂迪KTV 傳唱，92年初亦無法於錢櫃
KTV 傳唱，該三家唱片公司於92年初起將伴唱帶之獨家代理權轉授予原告等語綦詳，及原告92年取得授權之唱片公司計有二十七家，包括取得弘音公司約滿之滾石公司、新力公司、豐華公司之代理權，此有原處分卷附授權唱片公司名單可參。職是，原告以取得市場占有率高之下游視聽歌唱業者之獨家採買伴唱帶交易，基於歌曲傳唱效果，進而影響上游唱片業者獨家代理權之授權行為，復基於下游視聽歌唱業者取得多數熱門歌曲與同業競爭，亦得恃其競爭優勢影響視聽歌唱業者之購買決策。足見原告所為對弘音公司及美華公司具有限制競爭或妨礙公平競爭之可能性。
⒊依卷附與原告交易之二十餘家視聽歌唱業者簽名確認之陳
述紀錄及問卷內容，視聽歌唱業者皆就原告為杯葛行為之人、事、時、地等事證予以詳述，可知原告以提議、慫恿或脅迫視聽歌唱業者斷絕與弘音公司及美華公司交易，部分視聽歌唱業者表示原告除要求不要和弘音公司、美華公司簽約外，並強調「簽了揚聲（原告）就可以不用和別家簽約」、「沒有好樂迪及錢櫃的支持，弘音與美華活不過
1 年，那（我們）還能經營多久，自己想清楚」等語，若未配合原告，原告則採漲授權金額或不提供熱門新曲方式，促使視聽歌唱業者為免遭受差別待遇而難以與同業競爭，益證原告係恃錢櫃KTV 和好樂迪KTV 獨家採買伴唱帶之優勢及唱片業者選邊站亦予以獨家授權之效應，促使視聽歌唱業者不與美華公司或弘音公司交易，企圖使美華公司及弘音公司退出市場競爭。亦有部分視聽歌唱業者表示其因原告之杯葛行為而一度與弘音公司及美華公司斷絕交易關係，參以卷附弘音公司及美華公司92年簽約名單，該等業者中計有三家視聽歌唱業者未與弘音公司及美華公司締約，足見原告所為之杯葛行為對弘音公司及美華公司已產生實質之限制效果。
⒋至原告主張：原處分依原告競爭對手弘音公司、美華公司
之陳述而為認定並不足憑，且被告提出關於視聽歌唱業者之陳述、問卷均塗去個人資料。經查，原告係伴唱帶授權市場之代理商，視聽歌唱業者就取得授權之伴唱帶及價格上多受制於原告，且本件相關視聽歌唱業者多屬原告、弘音公司及美華公司之交易相對人，具利益依存關係，惟在依法必須配合被告調查及提供相關資料之情形下，被告對其個人基本資料予以保密，以避免損及渠等之利益，難謂不合。原處分固引用未標示真實姓名視聽歌唱業者之陳述紀錄及問卷內容，惟經本院逐一核對渠等個人資料及陳述內容，並無不符。抑且，於本院審理中，亦准許原告閱覽該等卷證資料（被告僅覆蓋視聽歌唱業者個人基本資料），原告於閱畢後並提出準備書狀表示意見。於本院言詞辯論程序中，並經審判長提示全部卷證，命兩造為辯論（參本院95年2月8日言詞辯論筆錄）。何況，關於系爭杯葛行為之認定，原處分並非依據原告之競爭對手（弘音公司及美華公司）之陳述，而係綜觀相關合約資料及履約狀況、市場結構、原告之市場地位、所涉之商品特性及考量對於市場競爭秩序之影響等因素，審酌相關視聽歌唱業者陳述紀錄及問卷內容之可信度，亦非僅憑相關視聽歌唱業者陳述紀錄及問卷內容而已。是上開主張，並不足採。
⒌原告雖提出91年及92年簽約資料及合約金額對照表，主張
該二年度之合約價格無顯著差異，足認原告無杯葛行為云云。惟本件並非針對原告有無調漲價格，而係以原告挾其取得92年度好樂迪KTV與錢櫃KTV兩大視聽歌唱業者之獨家採買伴唱帶交易及上游唱片業授權增加之優勢，在與視聽歌唱業者接洽簽約時為杯葛行為，及審酌相關視聽歌唱業者之陳述紀錄及問卷內容予以認定有限制競爭或妨礙公平競爭之可能性，業如上述，是此部分主張，亦非可採。
⒍綜上，原告之杯葛行為係以損害弘音公司、美華公司為目
的，促使視聽歌唱業者不得與該特定事業交易，企圖使美華公司及弘音公司退出伴唱帶代理巿場之競爭，該行為已對部分視聽歌唱業者產生斷絕與弘音公司及美華公司交易之實質限制效果，對於未能與好樂迪KTV及錢櫃KTV交易，而僅能爭取其他交易機會之伴唱帶代理商亦構成限制及損害，為具不公平性及減損市場自由競爭之行為，違反公平交易法第19條第1款規定。
㈡關於原告是否無正當理由，對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，妨礙事業之公平競爭：
⒈按公平交易法第19條第2款規定所謂「正當理由」，依公
平交易法施行細則第26條規定應審酌市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險及其他合理事由認定之。準此，事業倘無正當之事由對他事業給予差別待遇，而有減損市場自由競爭機能之虞者，即違反上開規定。
⒉參以與原告簽訂92年伴唱帶授權使用合約之一百十五家視
聽歌唱業者及嗣後與其中二十三家簽訂揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄之視聽歌唱業者中，錢櫃KTV 及好樂迪
KTV 所屬店家分布幾在各大都會，例如二者在臺北市共有二十三店、臺北縣為十六店、桃園地區七店、臺中市七店、臺南地區五店、高雄地區十店，有合約書、借用備忘錄合約書附原處分卷可稽。原告既取得鐵櫃KTV 及好樂迪
KTV 獨家代理業務，其將揚聲精選金曲50首之新曲借給錢櫃KTV 及好樂迪KTV ，等於在都會地區有逾八十家店均有揚聲精選金曲50首之新曲，必增加相當競爭優勢。而其他借得揚聲精選金曲50首之新曲之視聽歌唱業者，於六大都會地區，臺北市僅二家、臺北縣四家、桃園二家、臺中市二家等共十家，然臺南、高雄地區則均無任何視聽歌唱業者借得，與錢櫃KTV 及好樂迪KTV 相較，其競爭條件之優劣立見。
⒊復由其他借得揚聲精選金曲50首之新曲之二十一家視聽歌
唱業者（除錢櫃KTV 及好樂迪KTV 外），經與美華公司或弘音公司簽約店比對，其中僅七家與美華公司及弘音公司簽約、五家與美華公司或弘音公司之一簽約；而經問卷調查原告有無從事杯葛等問題之二十四家視聽歌唱業者（均未借得揚聲精選金曲50首之新曲），其中19家與美華公司及弘音公司簽約、三家與美華公司或弘音公司之一簽約，兩者相較，比例亦有相當之差異。
⒋原告雖主張借用標準係取決於其與視聽歌唱業者是否存有
交易糾紛云云。而原告所謂交易糾紛，乃指本件部分視聽歌唱業者爭議原告92年給付之歌曲大部分屬舊歌或淘汰歌曲。該視聽歌唱業者於92年7月間以律師函向原告表示對合約給付內容有爭議，並向臺灣臺北地方法院聲請假處分，經該院於92年8 月底至9 月中旬裁定准許，而原告92年
8 月初陸續開始無償借用其他視聽歌唱業者揚聲精選金曲50首之新曲。經查與原告簽92年伴唱帶授權使用合約之一百十五家視聽歌唱業者中，經與本件檢舉人之三十六家視聽歌唱業者名單比對，扣除原告認因交易糾紛而存有不借予揚聲精選金曲50首之新曲正當理由之二十八家視聽歌唱業者，尚有逾五十家與原告並無交易糾紛，但仍未能借用揚聲精選金曲50首之新曲。原告此種明顯之差別待遇，致部分視聽歌唱業者因無法取得點播率較高之歌曲，妨礙視聽歌唱業市場公平競爭，已違反公平交易法第19條第2 款規定。
⒌原告雖又主張：伴唱帶代理商於年度合約完成90%後，會
選擇部分熱門點播歌曲作為下年度合約之交付標的，並以借用方式免費提供給視聽歌唱業者，以吸引其簽立下年度合約，係行之有年之市場習慣云云。惟原告對於借用揚聲50首之新曲對象之選擇，卻大多取決於視聽歌唱業者是否與弘音公司或美華公司簽約，或其與視聽歌唱業者是否存有交易紛爭，該借用標準與市場供需狀況、成本差異、交易數額或信用風險皆無涉，而全然取決於原告之好惡，實難謂為正當理由。是此部分亦不足採。
⒍綜上，原告於未全部履行交付2003揚聲金曲A500合約標的
之500 首歌曲伴唱帶，即另發行點播率較高之50首之新曲專輯歌曲伴唱帶集結成揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄之合約標的，並依原告好惡，以借用方式免費提供予部分視聽歌唱業者使用，而該等借用揚聲精選金曲50首之新曲之視聽歌唱業者，有甚高比例未與弘音公司及美華公司簽約，原告之行為致部分視聽歌唱業者因未能取得點播率較高歌曲，妨礙視聽歌唱業巿場公平競爭，堪認原告之僅借用揚聲精選金曲50首之新曲予二十三家視聽歌唱業者之行為，係無正當理由，對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，妨礙事業之公平競爭，違反公平交易法第19條第2 款規定。
㈢關於原告是否利用交易相對人資訊不對等，為足以影響交易秩序之顯失公平行為：
⒈按公平交易法第24條規定所謂「顯失公平之行為」，係指
以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，因此，具有市場力或市場資訊優勢地位之事業，倘利用交易相對人資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為，即構成違反公平交易法第24條規定之要件。
⒉原告主張：因無法提前知悉上游業者唱片公司於年度內究
竟交付如何之曲目伴唱帶製作發行，故於年度內另發行揚聲精選金曲50首，此係業界慣例云云，並提出弘音公司新歌快訊－2000、2001金鑽作為證據。查原告係伴唱帶授權之代理商，為影音產業中游業者，固無法提前知悉上游業者唱片公司於年度內究竟交付如何之曲目伴唱帶製作發行，惟原告與一百十五家視聽歌唱業者所簽立92年伴唱帶授權使用合約之履行，依當年度合約完整曲目之發行日期，係按月數次發行伴唱帶，其迄至92年8 月5 日止，共發行
451 首伴唱帶歌曲，然第452 首以後係自92年10月3 日起發行，即於92年8 月6 日至10月2 日期間內，原告並未發行任何伴唱帶予簽約之視聽歌唱業者，而原告於92年8 月15日至10月3 日卻發行較熱門、點唱率高之揚聲精選金曲50首，將該50首之新曲全部列入次年度曲目，並以無償借用方式提前交付簽訂2003揚聲金曲A500合約中之二十三家視聽歌唱業者，此有500 首中已交付451 首明細、借用備忘錄合約書附件之發行日期附卷可稽。縱原告在92年8 月
15 日 至10月2 日之間有發行新歌伴唱帶，然對未借得揚聲精選金曲50首之視聽歌唱業者而言，根本無新歌可使用播放；且觀諸弘音公司之上開二則新歌快訊，其係於同一日期發行數曲當年度新歌、數曲次年度新歌，與原告自92年8 月15日至10月2 日止，未發行任何當年度伴唱帶，同時期卻分次發行次一年度新歌（即揚聲精選金曲50首），二者之發行行為及造成之效果並不相同。此部分主張尚難為原告有利之認定。
⒊原告於合約到期前約5個月即已交付合約標的9成計451首
歌曲，其中258首歌曲竟有多數視聽歌唱業者反映非屬當年度新曲，此有原告92年度伴唱帶授權使用合約退歌明細附原處分卷可稽。原告主張：此為市場產業常態與特性云云。惟查，原告與視聽歌唱業者簽約前，雖無法知悉當年度將發行之伴唱帶曲目，惟已可確定其取得授權之唱片公司、所屬藝人及新、舊歌曲之授權數量；而視聽歌唱業者與原告簽約前，無法知悉原告取得個別唱片公司授權合約內容，僅約略了解其取得授權之唱片公司及所屬主要藝人，亦無從得知新舊歌曲之授權數量，相對於原告，視聽歌唱業者顯係居於資訊不對等之相對弱勢地位。本件原告於交付該451 首歌曲時（92年8 月5 日）距合約到期日（同年12 月31 日）尚有約5 個月期間，原告於該合約期間內又逕行挑選揚聲精選金曲50首之新曲，以借用方式免費提供予部分其認無交易糾紛或未與美華公司、弘音公司簽約、願與原告先簽訂下一年度合約之視聽歌唱業者，而不將揚聲精選金曲50首之新曲作為當年度依約交付之歌曲，自堪認原告有濫用市場資訊優勢地位之情事。
⒋視聽歌唱產業係一產品生命週期甚短之產業，所謂較熱門
、點唱率較高之新歌，係指在其新發行之一段期間內廣受消費者喜愛之流行產品，此一期間端視其市場反應，長則不過數月，短則僅有數週，甚至更短；過此週期之後，上開歌曲亦無異於舊歌。視聽歌唱業者是否能取得較熱門、點唱率較高之新歌，攸關其是否能吸引消費者與其交易，亦即對其在該市場之競爭能力有極大之影響力。本件部分視聽歌唱業者爭議原告92年給付之歌曲大部分屬舊歌或淘汰歌曲，於92年7月間以律師函向原告反映後，向臺灣臺北地方法院聲請假處分，經該院於92年8月底至9月中旬裁定准許，而原告92年8月初陸續開始無償借用其他視聽歌唱業者揚聲精選金曲50首之新曲，業如前述。可知原告意圖以當時尚在產品生命週期當中、較有價值之產品，使與原告有履約爭議之視聽歌唱業者陷入競爭上之不利益，進而迫使渠等放棄履約爭議，接受原告不合理安排。
⒌綜上，原告藉年度合約標的給付之不確定性，於銷售套裝
歌曲伴唱帶後，利用視聽歌唱業者資訊不對等之相對弱勢地位，選擇比例甚高之非屬當年度發行演唱之專輯歌曲或近年來未曾透過媒體宣傳廣告之歌曲，先予發行給付視聽歌唱業者，再發行點播率較高之專輯歌曲伴唱帶集結作為下年度之合約標的，致視聽歌唱業者採購新曲伴唱帶之成本相對提高，並使其他確實履約之伴唱帶代理商處於不公平競爭狀態，為足以影響交易秩序之顯失公平行為。足認原告以其具有之市場地位或市場資訊優勢地位，利用交易相對人資訊不對等或交易上相對弱勢地位，從事不公平交易行為，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定。
六、本件之另一主要爭點，在於被告對於原告所為限期命其停止聯合行為及裁罰額度是否適法？經查：
㈠對於違反公平交易法規定之事業，依公平交易法第41條前段
規定，係「得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2500萬元以下罰鍰」。是本件被告既認原告違反公平交易法第19條第1 款、第2 款及第24條規定，依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開3 項違法行為，核於法規授權之目的並無不合。
㈡關於原處分處以罰鍰220萬元部分。按行政訴訟法第201條規
定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」本件被告據以處罰原告之公平交易法第41條前段規定之罰鍰在「新臺幣5萬元以上2500萬元以下」，被告處以罰鍰220萬元，於法定範圍內，無裁量逾越之情事。被告依公平交易法第25條之規定為中央主管機關，其於裁處罰鍰時，自得考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況、營業額、市場地位，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數、事業或經營者以往違法類型、事業或經營者以往違法間隔時間、悛悔實據及配合調查等態度及綜合其他判斷因素，而為決定。依公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。
二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告為統一裁量基準，訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰。本件原處分作成時，其裁處罰鍰額度即係依據89年8 月31日行政院公平交易委員會（89）公法字第02959 號函分行之「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」為之，被告以原告違法等級積分為7.0 分，課處220 萬元之罰鍰，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或係出於不相關之動機之裁量濫用，亦尚無因故意或過失而消極不行使裁量權之裁量怠惰情事。是本件裁罰額度於法並無不合。
七、綜上所述，原處分以原告違反公平交易法第19條第1 款、第
2 款及第24條規定，依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開3 項違法行為，並處以罰鍰220 萬元，認事用法，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦屬妥適，原告仍執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 22 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 胡方新上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 22 日
書記官 陳幸潔