臺北高等行政法院判決
93年度訴字第1790號原 告 甲○○被 告 臺北市松山地政事務所代 表 人 乙○○（主任）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因所有權登記事件，原告不服臺北市政府中華民國93年4月30日府訴字第09312685200號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文被告應對原告於92年9月8日申請（被告以同日信義建字第418 號收件受理）就台北市○○區○○路5段150巷411弄14號6樓之房屋時效取得所有權之位置為測量。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告之母姚楊鼎玉（已歿）於民國（下同）77年5月14 日，就其所有坐落台北市○○區○○段3 小段519、519之2、521及521之2號等四筆土地之應有部分，與訴外人陳達仁簽訂合建契約書。經台北市政府工務局（下稱工務局）於79年2 月
23 日核發79 建字第0124號建造執照，其起造人為訴外人翁光儀（核准建築地點為台北市○○區○○路5段105巷，建築基地為祥和段3 小段519、519之1、519之2、521、521之1、521之2及521之5號等七筆土地，規定竣工期限為80年8 月22日），嗣翁光儀會同承造人及監造人向工務局報備達竣工標準，並於84年8月10日申請核發使用執照，經工務局於84年9月6日通知補正在案。翁光儀於87年11月15 日死亡，惟其繼承人迄未辦理變更起造人名義或代表會章請領使用執照。原告之母姚楊鼎玉依契約分得台北市○○區○○路5段150巷411弄14號6樓之房屋（下稱系爭建物），因該屋未取得使用執照，原告於91年9月10 日具狀向被告主張時效取得系爭建物之所有權，申請辦理所有權登記，案經被告以91年10月2 日北市松地一字第09131303101 號函報請臺北市政府地政處釋示，經該處報經內政部以91年12月5日台內中地字第0910086
07 3號函核釋。被告依據該函釋意旨，以91年12月23日北市松地一字第09131809200 號函通知原告應先向工務局所屬建築管理處申請取得系爭建物使用執照，再依相關規定程序向被告申辦系爭建物所有權第一次測量、系爭建物所有權第一次登記或其他相關登記。原告不服，提起訴願，案經臺北市政府以92年7月31日府訴字第09216950400號訴願決定，撤銷原處分，著由被告於收受決定書之次日起50日內另為處分。
被告爰以92年8月13 日北市松地一字第09231017800 號函通知原告，依地籍測量實施規則第279 條、土地登記規則第34條、第79條等規定，檢具土地登記申請書、系爭建物之使用執照及足資證明原告主張取得所有權之法律關係證明文件等，申辦系爭建物第一次測量及所有權第一次登記或其他相關登記；原告於92年9月8日以被告收件信義建字第418 號建物測量申請書，同時填具登記申請書，向被告申辦系爭建物第一次測量，案經被告就測量案部分審查結果，以92年9 月17日松山補字第000206號通知請原告於接到通知之日起15日內補正系爭建物之使用執照及竣工平面圖等事項。原告於92年10月2 日提出補正函，案經被告以原告逾15日未補正系爭建物使用執照及竣工平面圖，依地籍測量實施規則第213條第3款規定，以92年10月6 日松山駁字第000111號駁回原告申請系爭建物第一次測量案；另以92年10月7 日北市松地二字第09231294500 號函通知原告仍應先取得系爭建物使用執照後，再申辦系爭建物所有權第一次登記。原告不服，提起訴願，訴願機關分別就被告92年10月6日松山駁字第000111 號函部分為訴願駁回；就被告92年10月7日北市松地二字第09231294500號函部分為訴願不受理；就被告未就系爭建物所有權第一次登記申請為准駁部分，應由被告於收受決定書之次日起50日內速為處分之決定。原告仍不服，遂提起本案行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應准許原告就系爭建物辦理時效完成登記。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告之主張：㈠原告母親姚楊鼎玉以所有坐落台北市○○區○○段3小段519
、519之2、521及521之2 號等四筆土地之應有部分，與訴外人陳達仁簽訂合建契約，依約分得系爭建物，惟因始終未能辦理所有權登記，原告與母親即於81年遷入系爭建物，嗣於
91 年以具備時效取得的要件，依民法第770條向被告申請辦理系爭建物之時效取得完成登記，惟均遭被告以土地登記規則第79條及地籍測量實施規則及無使用執照為由駁回。
㈡按時效者，係以於一定期間內，一定事實狀態之繼續，為其
成立要素之法律事實，亦即發生法律現象之原因，並非法律行為（參照最高法院69年台上字第471 號）；又不動產所有權取得時效之首要要件，須以所有之意思而占有，即一般學理上所稱之自主占有。所謂以所有之意思，為自己占有其物，且事實上對占有物具有所有人為相同支配地位為已足；是以原告主張自主占有，只須證明占有的事實即可（最高法院87年訴字701號判例參照）。
㈢被告依據之「土地登記規則」「地籍測量實施規則」明顯抵
觸民法第770條、中央法規標準法第11 條規定，將原告依時效取得制度所取得之財產權如何辦理登記之相關事項漏未規定（司法院釋字第291 號解釋參照）。茲列舉下列法條請鈞院詳察：土地登記規則第27條規定：下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之，．．第15款規定：依民法第769 條、第770條或第772條規定因時效完成的登記。土地登記規則第79條及地籍測量實施規則均規定：申請建物所有權第一次登記或第一次測量應提出使用執照。惟系爭建物之起造人翁光儀早於87年死亡，該建照亦早已失效，若強求原告申辦「時效完成的登記」之同時應檢具「使用執照」豈非使「取得時效制度」永無適用餘地？可見土地登記規則、地籍測量實施規則根本未規定「時效取得人」與「起造人」非同一人時應如何辦理建物登記的問題。
㈣據最高法院 80年6月4日第2次民事庭會議決議意旨：依時效
而取得地上權登記請求權者，以具備時效取得之要件，向該管機關為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應即就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。懇請鈞院「實體上裁判」原告是否具備「時效取得」的要件，並保護長期所生的法律關係。
㈤後占有人以前占有人之占有時間合併計算者，必後占有人為
前占有人之合法繼承人時，始得為之，最高法院74年判字第2018號判例明示；今姚楊鼎玉去世後，其繼承人：原告及姚仲輝簽訂遺產繼承協議書：雙方約定原告為該合建契約權利及系爭建物之合法繼承人，請詳察。
㈥系爭建物建照執照（79年建字第0124號）發照日期為：79年
2月23日，起造人翁光儀於87 年死亡，建照執照亦早經違反建築法第53條而作廢，加上系爭建物早已住滿住戶；若按被告所謂：因須實施「建築管理」所以要檢附使用執照云云！將使本案根本無法解決，反而違反建築法第1條之立法意旨「實施建築管理、維護公共安全」。
㈦再者，原告係依取得時效制度取得之財產權，其「公法上登
記請求權」之受理機關為被告；被告豈可將其權限推諉至核發使用執照之建築管理機關處理？況且原告依建築法規定根本無申請使用執照的權限、亦非起造人，請詳察。
㈧由司法院釋字第291 號意旨可知，原告的時效取得權利與建
築管理係不同的法源依據；土地登記規則、地籍測量實施規則的制定均超越土地法第37條、第47條規定；明顯漏未考量取得時效制度的立法意旨，請詳察。
乙、被告之主張：㈠查原告於92年9月8日以被告收件信義建字第418 號建物測量
申請書同時填具登記申請書，申請系爭建物第一次測量及時效取得系爭建物所有權登記，惟未依地籍測量實施規則第27
9 條規定檢附系爭建物使用執照及竣工平面圖，被告依地籍測量實施規則第265條規定，以92年9月17日松山補字第000206號通知，請原告於接到上開通知15日內前來被告處補正，原告逾期仍未補正，被告復依地籍測量實施規則第213 條規定，以92年10月6日松山駁字第000111 號通知予以駁回，於法有據。
㈡按關於土地之登記，土地法第37條第2 項授權中央地政機關
定有土地登記規則資為規範，該規則第78條規定，申請建物所有權第一次登記前，應先申請建物第一次測量，同規則第79條第1 項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件。另關於建物之測量，土地法第47條亦授權中央地政機關定有地籍測量實施規則資為規範，該規則第259 條規定，依法令應請領使用執照之建物，無使用執照者不得申請測量，第279條第1項規定，申請建物第一次測量，應檢附建物使用執照、竣工平面圖及其影本或依法得免發使用執照之證件。準此，對實施建築管理後之建物第一次測量及所有權登記，僅以領有使用執照之建物為限。亦即，合法建物始得為建物第一次測量及所有權之登記，此為我國實務一致之見解（「違章建築物．．．為地政機關所不許登記，．．．」最高法院50年臺上字第1236號判例參照）。本案系爭建物未領有使用執照，是以原告縱已符合民法第770 條時效取得不動產所有權登記請求權之要件，仍不得請求系爭建物第一次測量及系爭建物所有權登記，故被告請原告補附使用執照及竣工平面圖，並無不妥。
㈢次按本案癥結係原告無法提出使用執照、竣工平面圖暨全體
起造人分配協議書等相關文件，以證系爭建物為合法建物，暨全體區分所有建物權利人之權利範圍等關係，致依規定不得辦理系爭建物第一次測量，核與民法第770 條規定無涉。
職是之故，被告歷次相關公文、通知均載明請原告檢附使用執照等文件憑辦，惟原告僅說明無法取得該執照而要求辦理，被告自不能准許。又土地法之內容涉及私法部份者，如不動產物權之得喪變更、耕地租賃、土地登記等規定，或係補民法物權與債篇之不足，或係為特別之規定，故對於民法而言，為民法之特別法，依中央法規標準法第16條意旨應優先適用。而我國土地登記制度之規定，雖於民法第758 條、第
759 條訂有明文，惟有關土地登記之細節，民法並未為規定，而係於土地法第37條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」，故土地登記規則之制定乃是由土地法第37條授權訂定之授權命令（委任命令），其訂定機關則為我國中央地政主管機關內政部，授權命令習稱為具有與法律相同之效力，但其位階仍在各種法律之下，既不能違背授權之母法，亦不能與其他法律相牴觸，為就特定事項，符合授權法律所明定之內容、目的及範圍條件之下，委任命令得優先適用。故土地登記規則及土地法第37條就土地登記相關規定而言，自當優先於民法第770條之適用，其理至明。
㈣訴願決定命被告於收受決定書之次日起50日內速就原告請求
系爭建物所有權第一次登記申請為准駁之處分乙節，業經被告報奉臺北市政府地政處以93年5月19日北市地一字第09331500600號函釋略以：「．．．查『申請建物第一次測量時，得同時填具建物所有權第一次登記申請書，並提出土地登記規則第79條所規定之有關權利證明文件。地政事務所測量後將建物測量成果圖附於登記申請書後連同各項證明文件直接依照登記程序辦理建物所有權第一次登記。．．．』、『辦理土地登記程序如下：1.收件。2.計收規費。3.審查。．．
．』，分別為地籍測量實施規則第280 條及土地登記規則第53條所明定，是以地政事務所受理申請人依地籍測量實施規則第280 條規定，於申請建物第一次測量，同時填具建物所有權第一次登記申請書，並提出土地登記規則第79條所規定之有關權利證明文件時，依上開規定地政事務所應先辦竣建物第一次測量並將建物測量成果圖附於登記申請書後連同各項證明文件，再依照土地登記規則第53條之登記程序辦理建物所有權第一次登記，本案尚未核發建物測量成果圖，自無法依照登記程序辦理。．．．」。被告依地籍測量實施規則第280 條規定受理原告申請系爭建物第一次測量，原告並同時填具系爭建物所有權第一次登記申請書案，在未完成測量前，未將登記案件辦理收件開始進行登記程序，依前開函釋並無不當，被告亦已將上開情事以 93年5月26日北市松地二字第09330593500號函復原告在案，併予敘明。理 由
壹、被告之代表人原為張明焜，93年9月10日改由乙○○擔任，此有被告提出之台北市政府令在卷足稽，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、本件原告係就訴願決定全部聲明不服，茲分述於下：
一、關於92年10月6日北市松山駁字第000111號函部分：㈠按土地及建物測量係事實行為，原告於92年9月8日提出系爭
建物之測量申請案，經被告以信義建字第418 號受理，該項申請係請求被告作成行政處分以外之非財產上給付。玆被告拒絕其申請，原告起訴雖逕行請求被告應准許原告就系爭建物辦理時效完成登記，然其聲明係對訴願決定全部聲明不服，故其真意應包含訴請系爭建物之測量，故此部分性質上屬提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟。原告雖就此部分提起「訴願」，訴願機關亦為實體決定，惟此並不影響原告係提起一般給付訴訟之判斷，合先敘明。
㈡經查，依土地登記規則第2 條規定，所謂土地登記係指土地
及建物改良物之所有權與他項權利之登記而言。因此，建物登記亦應適用土地登記規則，應無疑義。而同法第27條係將「建物所有權第一次登記」及「依民法第769條、第770條、第772 條規定因時效完成之登記」並列（土地登記規則第27條第2、15款參照），足見土地登記規則第27條第2款之建物所有權第一次登記與第15款之及「依民法第769條、第770條、第772 條規定因時效完成之登記」其意涵並不相同。再參之土地登記規則第4章第2節以下關於建物所有權第一次登記之相關規定，可知上開有關「建物所有權第一次登記」之規定係指依法申請建築之建物，於興建完成後起造人或權利人依法申請辦理建物所有權登記者而言，對照地籍測量實施規則第259條、第279 條、第280條等規定觀之，地籍測量實施規則所稱之建物所有權第一次登記之意義與上述土地登記規則第27條第2款所稱之建物所有權第一次登記應屬相同。㈢又「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動
產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」分別為民法第769 條、第770 條所明定。而取得時效制度，係為公益而設，依此制度取得之財產權應為憲法所保障，司法院釋字第291 號解釋亦有明釋。再，完成時效取得他人建物所有權既係以占有他人未登記之不動產為條件，則主張時效取得之權利人自非該建物之所有權人，其自無從比照「申請建物所有權第一次登記」之相關規定提出使用執照等相關文件，茍援引上開規定而要求時效取得之權利人，豈非強人所難並致民法時效取得他人建物所有權之制度成為具文？從而，對於以時效取得他人建物所有權之權利人申請登記時，自無從依據建物所有權第一次登記之規定辦理，應無待言。
㈣末查，目前有關法令就權利人主張時效取得他人未登記建物
所有權而請求登記時，並未如時效取得地上權部分訂頒如「時效取得地上權登記審查要點」等處理規範供地政機關遵循，地政機關受理此類案件時，非不得類推適用性質相同案件之相關規定處理，而時效取得他人未登記建物所有權之登記案件與時效取得地上權之登記案件，其性質類似，因此地政機關應可類推適用「時效取得地上權登記審查要點」之規定處理。因之，受理此類案件於審查後應予公告，故於審查及公告前，權利人所主張之權利地點及其範圍如何乃應先確定之前提（參照時效取得地上權登記審查要點第2點）。本件原告於92年9月8日已申請就其主張時效取得所有權之系爭建物為測量，並由被告以同日信義建字第418號受理，此有上開申請書及被告訴願案件原處分重新審查表附原處分卷可稽，依上述說明，被告於審查原告時效取得他人建物之主張是否有理時，其先行程序即應先就原告主張之系爭建物為測量，否則無法進入原告是否依規定提出四鄰證明或公證書或其他足資證明開始占有及登記申請時繼續占有等事實之審查程序，遑論其他公告、異議等處理程序，更無足落實法律所保障之時效取得他人未登記建物之權利。因之，被告應受理原告所為測量之申請，然卻援引建物所有權第一次登記之相關規定命原告提出系爭建物之使用執照等相關文件以供測量，進而以其未補正而拒絕受理原告測量之申請，適用法律自屬有誤，原告指摘原處分違法，自屬有據。
二、關於92年10月7日北市松地二字第09231294500號函部分：
㈠ 按人民之提起行政訴訟，惟對於中央或地方機關之行政處分始得為之，所謂行政處分，依行政程序法第92條規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上效果之單方行政行為。如屬行政機關所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟（最高行政法院47年度判字第43號判例參照）。
㈡ 經查，被告於92年10月7日以北市松地二字第09231294500號函，係回復原告92年10月1日提出之補正函，該函略以：「主旨：有關臺端申辦．．建物第一次測量乙案．．說明．．．．二、查台北市政府92年7月31日府訴字第09216950400號訴願決定書理由四、『．．．本件系爭建物未領有使用執照，是以訴願人縱已符合民法第770 條時效取得不動產所有權登記請求權之要件，揆諸上開論旨，仍不得依土地登記規則第27條第15款規定請求登記。職是，原處分機關函請訴願人取得使用執照後，再申辦建物所有權第一次登記或其他相關登記，尚無不合。』，故臺端應先取得使用執照後，再申辦建物所有權第一次登記，先予敘明。三、．．．本案仍請臺端依臺北市政府前揭訴願決定書意旨及前開地籍測量實施規則規定檢附建物使用執照、竣工平面圖及其影本，並依臺北市全面實施建築改良物所有權第一次登記僅勘測建物位置免再勘測建物平面圖作業方案第三點規定，於竣工平面圖上，就區分所有之建物範圍，註明門牌，以紅實線繪明，其附屬之建物範圍，則以紅虛線繪明；倘依其使用執照無法認定臺端之權利範圍及位置者，並請檢具全體起造人分配協議書後，始得辦理。」，此有上開函文附原處分卷可憑。
㈢ 按上開函文係被告向原告再次詳述關於台北市政府92年7 月
31 日府訴字第09216950400號訴願決定書理由四中，認同被告請原告先取得系爭建物之使用執照後，再申辦建物所有權第一次登記之見解，並告知原告解決系爭建物登記之方法，核屬單純之理由說明及行政指導，並未對原告發生何法律效果，故非屬行政處分，訴願機關諭知不受理，依訴願法第77條第8 款規定，並無違誤，原告復對之提起行政訴訟，依首揭判例意旨及行政訴訟法第107條第1項第10款規定，即屬於法不合。
三、關於命被告就系爭建物所有權第一次登記之申請，應於收受決定書之次日起五十日內速為准駁處分部分：
㈠按行政訴訟乃法律賦予人民於其法律上權利或利益受中央或
地方機關之違法行政處分之侵害而遭受損害時，得採取之救濟途徑；是，提起行政訴訟之原告應具有起訴之利益，否則不得為之。茍人民之法律上權利或利益未受中央或地方機關之行政處分所侵害，或行政處分係有利於人民者，人民並無對之提起行政訴訟之權利，此乃欠缺所謂之訴之利益。
㈡經查，凡權利人依法申請為登記，而於登記前需先經測量之
案件，目前地政機關之作業實務，均先受理測量部分之申請，迨測量作業完竣後再由權利人遞件申請登記，地政機關再掛號受理登記事宜；茍測量作業方面有需補正事項或其他需權利人配合之處，地政機關均先令補正，如逾期未補正，即就測量之申請案予以駁回，就登記之申請部分則以未經掛號受理而未予置理。本件被告亦同，受理原告以時效取得系爭建物之所有權而為所有權登記之申請時，僅就系爭建物之測量部分以原告申請測量未提出系爭建物之使用執照等文件，經命補正仍未於限期內補正而與予駁回，此為被告所不爭（參見被告之訴願答辯書）。
㈢訴願決定以：地籍測量實施規則第280條第1項規定，申請建
物第1次測量時，得同時填具建物所有權第1次登記申請書，並提出土地登記規則第79條所規定之有關權利證明文件。地政事務所測量後將建物測量成果圖附於登記申請書後連同各項證明文件直接依照登記程序辦理建物所有權第1 次登記。
本案原告自提出系爭建物所有權第1 次登記案，被告不得因上開現行地政機關內部作業流程，據以否認原告對於系爭建物所有權第1次登記案件已提出申請之客觀事實，而自原告92年9月8日提出系爭建物所有權第1次登記案起，已逾數月，被告始終未就上開登記申請案件有所准駁，乃認原告指摘被告就上開已提出申請之系爭建物所有權第1 次登記案件之處理，有訴願法第2 條所稱於法定期間內應作為而不作為之違法，非無理由等語為據，就該部分命被告於收受決定書之次日起50日內速為處分。觀之此部分之決定意旨，係認原告之訴願有理，而命被告於一定期間為行政處分，核係對原告有利，原告卻仍對之聲明不服而提起行政訴訟，依上開說明，自屬欠缺訴之利益，所訴即非有理。
叁、綜上所述，原告已於91年10月8 日主張時效取得系爭建物之
所有權並申請被告辦理登記，於92年9月8日依前訴願決定意旨（按指92年7月31日之第1次訴願決定）填具系爭建物之測量申請書並一併請求辦理系爭建物所有權之時效取得登記，被告依法即有測量之義務，其逕誤引建物所有權第一次登記之相關規定命原告提出系爭建物之使用執照等相關文件以供測量，致適用法律違誤，原告此部分之請求即屬有據，應予准許（按原告雖僅訴請被告就系爭建物辦理所有權之時效取得登記，然其請求自係命被告依法審查原告是否具備時效取得系爭建物所有權之要件，茍符合即辦理所有權登記，從而測量請求亦為其聲明之一部分，本院自得予以審酌）。至被告就系爭建物為測量後，仍應依法就原告所提出之各項證明文件是否足資證明其時效取得系爭建物所有權之主張為審查，此部分尚待被告為實體審查後再為具體處分，事涉被告之處分權，本院無從逕依原告之聲請，命被告辦理時效取得系爭建物之所有權登記，是原告此部分之請求，於法無據，應予駁回。至被告之受理測量，其目的僅在於確定原告時效取得所有權之地點及範圍而已，與原告時效取得系爭建物所有權是否有理無關，蓋原告主張之權利範圍確定後，被告始能就原告之主張為審查，原告主張是否有理，需由被告依原告所提出之相關資料為審查。另有關原告主張其占有系爭建物之緣由與經過情形，均屬其主張時效取得系爭建物所有權之實體理由，尚待被告為審酌，故本院即不與論究，均併敘明之。從而，就被告92年10月6日松山駁字第000111 號通知部分，原告之訴有理由，爰判決如主文第一項；至被告92年10月7日北市松地二字第09231294500號函並非行政處分，依法不得訴願，訴願機關為訴願不受理，並無違誤，原告對之起訴，自非合法。另訴願決定命被告就系爭建物所有權第一次登記之申請，於收受決定書之次日起五十日內速為處分部分，原告之訴欠缺訴之利益，應屬無理由，均應予以駁回。
肆、據上論結，本案原告之訴為一部分有理由、一部分無理由、一部分不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
書記官 陳圓圓