臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01712號原 告 甲00000000訴訟代理人 張毓秀律師
戊○○商標代理人被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國93年3月11日經訴字第09306214210號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）90年4月19日以「稻香村及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之餐廳、宴席包辦、飲食店、小吃店、冷熱飲料店、咖啡廳、自助餐廳等服務，向被告申請註冊，經被告審查，列為審定第173097號服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人以系爭服務標章有當時商標法第77條準用同法第37條第12款及第13款規定之情事，檢具註冊第136197號（下稱據以異議服務標章，圖樣如附圖2所示），對之提出異議，案經被告審查，於92年11月10日中台異字第911754號服務標章異議審定書為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭服務標章是否有異議審定時時商標法第77條準用同法第37條第12款規定不得申請註冊之情形？㈠原告主張：
⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服
務之註冊服務標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為異議審定時商標法第77條準用第37條第12款所明定，惟所謂服務標章圖樣之相同或近似與否，是否部分相同，應就其整體構成，諸如：圖形或文字之字數、排列、組合、讀音、配置、意義等，加以比較觀察，而任何兩服務標章圖樣之文字圖案在整體上，如有使具有普通知識、經驗之一般消費者足以滋生混同，或誤認之虞者，始能認定其構成為相同或近似，迭經以往判例屢有闡釋。
⒉查本件系爭之「稻香村及圖」服務標章圖樣，其申請當
初原為「北平稻香村及天壇圖」，係為原告所首創，並早於民國77年初即已使用於原告所經營之設址在台北市○○○路○○○巷○號之小館子「北平稻香村麵食館」，營業迄今已15年有餘從未間斷。本件標章圖樣原由橫書之中文「北平稻香村」及天壇圖形採圖在上中而字在下一字排開方式所組成（參附圖3之A），按此標章顯然與據以異議之註冊第136197號僅由稻穗圖與中文「稻香」二字組合之「稻香及圖」服務標章，無論在文字字體之組合、排列、配置、讀音及圖形之設計上均有極大之差別，本無使一般消費者有混同誤認之虞。唯在申請服務標章過程中奉被告指示刪除非專用之「北平」二字之後，方由原標章所具「北平稻香村」五個字變成三個字「稻香村」（參附圖3之B），造成一些混淆紛爭，至感遺憾。當初該局如仍維持「北平稻香村及圖」而指明「北平」二字為非專用，而非要原告將其刪除，想必無此異議事件之發生，顯見此事件之造成實因該局疏失誤導所致，原告十餘年來之努力泡湯，情何以堪。
⒊瞭解此事件之始末後，原告仍要強調系爭之刪去「北平
」二字後之「稻香村及圖」服務標章，與參加人據以異議之「稻香及圖」服務標章仍有下列明顯之差異，而不構成近似：
⑴首先，本件系爭之「稻香村及圖」服務標章，其圖形
部份係由兩根相當完整之稻穗構成如花圈般之圓框圍住塔形天壇之「圓型」圖樣與文字組成之標章（參附圖3之B），其主題之天壇圖下面尚有一圖案化之「北」字，再下面位於稻葉根部則有「稻香村」三個字恰與稻穗連成一圈。
⑵反觀參加人據以異議之註冊第136197號「稻香及圖」
服務標章圖樣，係有指定「彩色」之圖樣與文字之組合標章（參附圖3之C）。很明顯的，其係由顯目之金黃色單穗與綠色稻葉圖形及黑色「稻香」文字所組成，稻穗與稻葉僅是片斷，即僅有一段稻穗及一片稻葉之葉尖部份放大表示，且部分稻穗與稻葉重疊之部分則以白色榖粒表示，整個圖樣構成抽象圖案自「稻」字正上方向上延伸，遠看有如表示豎起拇指之形狀。
再就含文字之標章圖樣整體來觀察，首先映入眼中並感受深刻印象者為鮮明之彩色抽象稻穗圖形，其次才是黑字之「稻香」。
⑶再就文字部分而言，「稻香」加彩色稻穗圖，給予人
一種如指花香或茶香一般以植物加上其香氣為主體之觀念印象；但觀之「稻香村」則給予人一種以有稻田、田舍與莊稼之氣息之鄉村，即以村莊為主體之觀念印象，兩者之原意及觀念均不相同。兩者相較，其中文部份雖皆有相同之「稻」及「香」二字，但原告自十幾年前使用即冠上「北平」二字於「稻香村」之前，故無讓人有混同、誤認之虞。尤以整體圖形來比較，一為「彩色」且輪廓近似「梯形」之圖樣，一為「單色」「圖形」圖樣，在外觀、觀念或主體上，異時異地隔離觀察，予人完全不同之視覺感受及印象，應無引致混同誤認之虞，誠非屬近似之服務標章。
⒋次按本件系爭服務標章圖樣，自原告77年初首創使用以
來，營業上大量使用之名片、箸袋、紙巾袋、招牌、服務之胸牌等提供當時商標法施行細則第25條第7類表彰餐廳、飲食店、小吃店等之餐飲服務，而在十餘年後之今日，不僅仍繼續在使用該標章從未間斷外，且因提供之麵點、菜肴、小吃價格公道、味道好、服務佳，頗獲周圍之機關、學校、行號、鄰居之佳評。因為擴展業務，旋於80年及82年間先後在台北市○○○路及八德路分別開設稻香村和平店及八德店兩家連鎖店擴大服務顧客，迄今都已逾十年有餘仍繼續營業。原告於82年以「文桂企業有限公司」名稱申請公司設立登記，並開始使用統一發票，85年改登記為原創且一直在使用之店名「北平稻香村麵食館」為營利事業名稱 ，使店招與商業登記名稱一致。「北平稻香村及天壇圖」之使用也從未間斷過，大台北地區已建立相當之知名度，在在證明本案系爭之「稻香村及圖」標章為原告首創及首先使用，足足早於參加人據以異議之88年9月23日申請之註冊第13697號「稻香及圖」服務標章11年，也證明原告為殷實商人，所經營之麵食館為老店，在此也一併申明。
⒌綜上所陳，本件系爭服務標章與參加人據以異議之註冊
第136197號服務標章，一為彩色抽象稻穗圖與稻穗文字組合，一為單色天壇圖加上稻穗為圓框及併在圖案中之「北」字與「稻香村圖」之文字組合，兩造標章無論在其整體外觀或圖文之構成、顏色、組合及文字之意義與觀念上迥然不同，異時異地隔離觀察，斷無引起消費者混淆誤認之虞，顯非相同或近似商標，同時，原告早在十餘年前即使用至今，並仍留有被刪除之不屬專用之「北平」兩字，於「稻香村」之前，是以原審定核准本案服務標章，顯無商標法第37條第12款之適用，原處分未能詳查，顯有違誤，請撤銷原處分及訴願決定，以維原告合法之權益。
㈡被告主張：
⒈服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業
之註冊服務標章者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第77條準用第37條第12款所明定。而判斷兩標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷。所謂類似服務，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之。又兩服務標章圖樣其主要部分之文字、圖形或記號，在外觀、觀念或讀音上近似，有足以引起一般消費者混同誤認之虞者，即屬近似之服務標章。
⒉查本件系爭審定第173097號「稻香村及圖」服務標章圖
樣係由橫書之中文「稻香村」及圖形採上下排列方式所組成，與參加人據以異議之註冊第136197號「稻香及圖」服務標章圖樣係由橫書之中文「稻香」及圖形採上下排列方式所組成相較，二者中文皆有相同之「稻香」二字，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，實易使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章，復均指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳等服務，系爭服務標章之申請註冊，自有前揭法條規定之適用。
⒊原告固訴稱系爭服務標章由其於民國77年首創使用至今
從未間斷於大台北地區已建立相當知名度云云，核其所述與首揭商標法第77條準用第37條第12款之規定無涉。
另查本件據以服務標章有無合法使用核屬另案問題，並非本案所得審究，且其註冊未被撤銷確定前，自得拘束他人以相同或近似標章申請註冊使用於同一或類似之服務。又本件系爭服務標章既應依商標法第77條準用第37條第12款規定撤銷其審定，則其是否另有同法條第13款規定之之適用，毋庸審究，併予陳明。
⒋綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
引用被告之答辯。
理 由
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第77條準用第37條第12款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第50條準用第15條第1項定有明文。
二、本件原告於90年4月19日以「稻香村及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之餐廳、宴席包辦、飲食店、小吃店、冷熱飲料店、咖啡廳、自助餐廳等服務，向被告申請註冊，經被告審查，列為審定第173097號服務標章（圖樣如附圖1所示）；嗣參加人以系爭服務標章有當時商標法第77條準用同法第3條第12款及第13款規定之情事，檢具註冊第136197號（圖樣如附圖2所示），對之提出異議，案經被告審查，認系爭服務標章圖樣係由橫書之中文「稻香村」及圖形採上下排列方式所組成，與參加人據以異議之服務標章圖樣係由橫書之中文「稻香」及圖形採上下排列方式所組成相較，二者中文皆有相同之「稻香」二字，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，實易使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章，復均指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳等服務，揆諸前述說明，系爭服務標章之申請註冊，自有前揭法條規定之適用，乃為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分；原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭服務標章是否有異議審定時商標法第77條準用同法第37條第12款規定不得申請註冊之情形？
三、經查，系爭服務標章之圖樣，為一橫書之中文「稻香村」及一內置類天壇圈之稻穗圖樣所組成，據以異議之服務標章圖樣，則為中文「稻香」及一類似稻穗圖形所組成圖，其中予人寓目印象深刻之中文部分一為為橫書之「稻香村」，一為橫書之「稻香」，二者皆有相同之「稻」「香」二字，且圖形中亦均有含有「稻穗」，此為原告所是認，異時異地隔離觀察，易使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章；且前者指定使用之「餐廳、宴席包辦、飲食店、小吃店、冷熱飲料店、咖啡廳、自助餐廳等」服務，與後者指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、冰果店」服務，復屬同一或類似服務，揆諸首揭法條之規定，自不得申請註冊。至原告訴稱系爭服務標章由原告於民國77年首創，使用至今從未間斷，於大台北地區已建立相當知名度，並無引起消費者混淆誤認之虞乙節；依原告所提出之資料觀之，其77年間首創使用至今之標章圖樣中文為「北平稻香村」（如附圖3之A），與系爭服務標章圖樣尚屬有間，自難援引為系爭服務標章之使用證據。
四、綜上所述，系爭服務標章確有異議審定時商標法第77條準用同法第37條第12款規定不得申請註冊之情形，原告所訴，核不足採，從而，被告為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又系爭服務標章既應依前揭商標法第77條準用第37條第12款規定撤銷其審定，則其是否另有同法條第13款規定之適用，即毋庸審究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
第四庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 李 得 灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
書記官 陳 清 容