臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00173號94原告 甲○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）住同上訴訟代理人 楊敏惠兼送達代收
乙○○丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國92年12月26日府訴字第09227664000號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告開設之「菖鴻資訊企業社」，位於台北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓，該建築物領有被告核發之69使字第1297號使用執照，核准用途為「集合住宅」，嗣原告因違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例，經台北市商業管理處以民國（下同）92年7月25日北市商三字第09231644400號函處以原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令於文到7日內改善，同時副知被告機關。案經被告審認原告未經核准擅自變更使用上開建築物為休閒、文教類第1組之資訊休閒服務場所，違反建築法第73條第2項規定，爰依同法第91條第1項第1款規定，以92年7月31日北市工建字第09232037800號函處以原告6萬元罰鍰，並請恢復原核准用途使用或於文到1個月內辦理用途變更或逕向目的事業主管機關申辦合法證照。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀記載。）㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。（原告於起
訴狀內聲明雖僅記載「原處分撤銷」，然既已於該訴狀內同時表明不服被告92年7月31日北市工建字第09232037800號行政處分，以及台北市政府府訴字第09227664000號訴願決定，核其真義應係對訴願決定亦有不服請求撤銷之意）㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告所經營為請領有營利事業登記證之企業，斷非所謂無照經營甚明。而建築法第73條第1項規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」顯然其處罰對象在於無照使用或任意變更使用者而言，原告非無照經營已有如前述，而是否有變更使用，端視於原告之使用與經營是否相關；所謂變更，係指異於原旨之意，原處分認定原告經營資訊休閒服務業，原告所被許可之營業項目並無衝突之處，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成變更使用之情形，更何況本條文規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉，被告機關引用建築法第73條後段以為處罰，諒非允洽。
二、按修正前建築法第90條中段規定「．．．得補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰．．．」原處分既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外應有令原告補辦手續之規定，原處分中無任何隻字片語說明，原告之情有如何不適於補辦手續或不能補辦手續，遽為違反一定之程序，洵非素主張程序正義之機關所應爾。（其處罰程序為罰鍰．．．得補辦手續．．．逾期或不補辦者．．．斷水、斷電、強制拆除），退步言之，縱然原告有不適於補辦手續之處，應說明理由，始符於立法之意旨，被告機關未能依法定程序行政，原處分自無可維持，請依法撤銷。
乙、被告主張之理由：
一、法令規定部分：㈠按建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組
使用，其有變更使用類組或．．．及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。．．．」同法第91條第1項規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反建築法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。．．．」㈡經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋：「主旨：檢
送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議．．．㈡討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。
二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業．
．．。」㈢經濟部商業司89年4月27日經商七字第89207481號函釋：「
主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業．．．⑴利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。⑵利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。⑶利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．」㈣經濟部90年3月20日經商字第09002052100號公告：「．．．
說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月
3 日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」㈤經濟部90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司
行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．4．J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。90年12月28日經商字第922848號公告修正為「J701070資訊休閒業」。
二、查被告審認系爭建築物供違規使用為資訊休閒業（電腦遊戲），核與使用執照所載建築物用途「集合住宅」，分屬不同類組，依「建築法第73條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒業屬「休閒、文教類」第一組（D-1），為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，而「集合住宅」屬「住宿類」第二組（H-3），為「供特定人長期住宿之場所」，故本案跨類組俱為事實。基此被告審認原告業已違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項規定，以92年7月31日北市工建字第09232037800號函，處分使用人即原告6萬元罰鍰，並請恢復原核准用途或於文到1個月內辦理用途變更或逕向目的事業主管機關申辦合法證照，並無違誤。
三、有關原告所主張之理由，被告認為：㈠營利事業登記證營業項目載有「電子資訊供應服務業（不含
擷取網路遊戲軟體供人遊戲）」，但即非准經營供人網路遊戲用，原告未依使用執照核准使用，亦未獲准經營資訊休閒業之業務，即顯有違反行政法所課之義務。
㈡司法院釋字第503號解釋係指納稅人之行為如同時違反租稅
義務，符合「漏稅罰」及「行為罰」之要件所為不得重複處罰之釋示，明示「一事不兩罰」之行政法原理原則，又「一事不兩罰」原理原則，係指行為人之單一違法行為違反數個法律或行政法上義務，即不得以單一行為而給予兩項以上之處罰而言。
㈢原告經營使用「資訊休閒業」之行為，係經目的事業主管機
關即臺北市商業管理處查獲原告於系爭建築物有經營資訊休閒業務之商業行為事實，且針對被查獲未禁止未滿18歲之人於夜間10時至翌日8時進入營業場所，有「台北市資訊休閒服務業管理自治條例」第12條第1項規定之情事，依同法第25條第1項規定裁罰；另本案使用建築物情節已符建築法第91條第1項第1款規定構成要件，有同法第73第2項規定「未經核准變更使用擅自使用建築物者」之行為事實而予以處罰者，顯見上開二者所指之違法行為並非相同，是以上開二者處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題（91年度各級行政法院行政訴訟法律座談會決議參照），故應分別依主管法令之規定予以裁罰。
四、行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能迫其履行實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7條所明定，故於適用建築法規定予以處分時，自宜參酌。故原告對於系爭建築物之使用違反建築法第73條第2項，依法自應適用同法第91條規定予以處分。為遏止系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為罰鍰並勒令停止違規使用之處分，顯未逾比例原則，併予敘明。
理 由
一、原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」第91條第1項第1款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」次按建築法第73條執行要點第1點規定：
「依本法條規定，建築物之使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，類組定義如附表一，使用項目舉例如附表2。附表2未舉例者，由直轄市、縣（市）主管機關依附表一使用類組定義增列，並定期每季報請中央主管建築機關備查。．．」㈠附表1：建築物使用分類（節錄）
類別H類：住宅類。類別定義：供特定人住宿之場所。組別：組別H-2住宅。組別定義：供特定人長期住宿之場所。類別D類：休閒、文教類。組別定義：供運動、休閒、參觀、閱覽、教學之場所。組別：D-1健身休閒。組別定義：供低密度使用人口運動休閒之場所。
㈡附表2：使用項目舉例（節錄）
組別：H-2，使用項目舉例：⒈集合住宅、住宅（包括民宿）。⒉非供公眾使用之小型安養機構（設於地面1層，且面積在500㎡以下或設於2層至5層之任一層，且面積在300㎡以下，且樓梯寬度在1.2ｍ以上且分間牆及室內裝修材料符合建築技術規則之規定者）。⒊農舍（包括民宿）。
組別：D-1，使用項目列舉：⒈保齡球館、室內溜冰場．．
．。⒉資訊休閒服務場所（提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用之場所。）
二、次依⑴經濟部90年3月20日經商字第09002052100號公告：「．．．說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J79990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、
VCD 供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」⑵90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．
．．4．J70 1070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」⑶92年年6月30日經商字第09202 136860號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．貳、修正部分：J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」
三、查台北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓建築物，領有被告核發之69使字第1297號使用執照，核准用途為「集合住宅」，，依前揭建築法第73條執行要點之附表一「建築物使用分類」規定，係屬H類（住宿類）之第二組（H-2），為供特定人長期住宿之場所。系爭建築物使用人即原告於該址開設「菖鴻資訊企業社」，經營資訊休閒服務業，且經台北府警察局少年警察隊查獲其營業場所任由未滿18歲之人於夜間10 時至翌日8時進入，違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第12條第項規定，台北市商業管理處爰以92年7月25日北市商三字第09231644400號函依據同自治條例第25條第1項規定，處以原告3萬元罰鍰並限期改善，同函並副知被告系爭場所未核准資訊休閒業。經查原告經營型態俗稱網路咖啡館，依前揭經濟部公告歸屬於「7010 70資訊休閒業」，係指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，此有被告核發之69使字第1297號使用執照存根、台北市政府警察局少年警察隊92年7月8日0時25分臨檢紀錄表及台北市商業管理處92年7月25日北市商三字第09231644400號函等影本附於訴願卷可稽。原告既實際經營資訊休閒業，則其營業場所應屬D類第1組之供低密度使用人口運動休閒之場所，是其未經申請領得變更使用執照，擅自跨類跨組違規使用系爭建築物為歸屬於D類第1組之資訊休閒服務場所，違章事證明確，洵堪認定。
四、原告主張原告所經營係領有營利事業登記證之企業，非無照經營，原告充其量僅是營業項目擴大，不足以構成變更使用情形，原處分引用建築法第73條後段以為處罰容非允洽云云。然本件原處分對原告裁罰依據，乃係以原告上揭建築物，原領用之使用執照係核准用途為H類（住宿類）第二組（H-2集合住宅），卻未經核准擅自使用為D類（休閒、文教類）第1組（D-1－資訊休閒服務場所，電腦遊戲業），故違反建築法第73條第2項所規定，建築物應依核定之使用類組使用而有變更使用類組情形至明，此係規範建築物應依核定使用類組使用，與原告所述領有營利事業登記證難認有何相關，原告主張其僅營業項目擴大，並非變更使用云云，應係對該法規定裁罰依據有所誤解，不足採信。
五、至原告主張原處分應有令原告補辦手續，若有不適於補辦手續之情形，亦應敘明，並謂被告未依建築物第90條中段規定之法定程序行政云云。惟按違反建築法第73條第2項規定者，依同法第91條第1項第1款規定，除處以建築物所有權人、使用人等罰鍰外，並應限期改善或補辦手續，是罰鍰與命限期改善或補辦手續得並行不悖。又行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能迫其履行實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7條所明定，故於適用建築法規定予以處分時，自宜參酌。本件原告對於系爭建築物之使用違反建築法第73條第2項，依法自應適用同法第91條規定予以處分。為遏止系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為罰鍰並請恢復原核准用途使用等之處分，顯未逾比例原則。故本件處罰尚難認為有逾越法律規定之處，原告主張被告有違法定程序行政云云，顯有誤解。
六、從而，被告審認原告違反首揭建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項第1款規定，處以原告法定最低額6萬元罰鍰，並請恢復原核准用途使用或於文到一個月內辦理用途變更或逕向目的事業主管機關申辦合法證照，並無不合，訴願決定予以維持亦無不合，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 24 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 25 日
書記官 呂美玲