臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01875號原 告 甲○○訴訟代理人 龍躍天律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因新型專利申請事件，原告不服經濟部中華民國93年4月16日經訴字第09306216800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）89年11月22日以「安全響鈴結構改良」向被告申請新型專利，經被告編為第000000000號予以審查，不予專利。原告不服，申請再審查，案經被告於92年12月18日以（92）智專3（1）05026字第09221290380號專利再審查核駁審定書為仍應不予專利之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命被告准予系爭專利之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核駁審定時專利法第98條第2項進步性之規定，不符新型專利之要件？㈠原告主張：
⒈訴願決定機關為訴願駁回之決定，理由在於：系爭案專
利特徵在鈴體之一端具有一組接部，鈴體之外部並加設一個材質為軟性塑膠或橡膠之保護罩，以其一端之接合部與鈴體之組接部組接；保護罩周圍有開設複數個對應於鈴體進氣口之穿孔。藉此，除可使鈴體在轉動時能發出響聲外，還另可達到當鈴體掉落時不會砸傷使用者的安全保護及鈴體不致損壞等功效。又二組鈴體之座體係透過軸心之兩端軸桿使相接合。然相較於引證案 1 之「改良扯鈴玩具」新型專利所揭示之鈴體是由蓋體及座體合組，鈴體之周圍環設有進氣用之氣隙槽及大進氣口；或比對系爭案保護罩與鈴體組接部之組接結構與引證案 1 所揭示之蓋體與座體合組之技術；或將引證案3「溜溜球改良結構」新型專利所揭示之圓盤體組接於軸管，與系爭案保護罩之一端係具有與鈴體組接部組接之接合部對照；或參照引證2「新式扯鈴結構」新型專利中，同時揭露與系爭案相同元件及技術之內軸心（等同系爭案軸心）之兩端各組設具有良好撓性材質製造之鈴體等等可顯見，引證案1、2及3均已揭諸系爭案之各元件及元件間之連接關係，藉簡易組合諸引證案即可輕易完成，系爭案確係運用諸引證案既有之技術或知識，如藉由氣隙槽、迴流圈及進氣孔使空氣進出使鈴體發出聲響，或運用軟性材質鈴體之特性以達鈴體墜落時因撓性材質吸震緩衝作用，可保護鈴體本身不易損壞並同時保護使用者不受傷害等，均為熟習該項技術者所能輕易完成，未能增進功效。又認為系爭案依原告於申請階段所提資料，被告既認已得對其技術內容有充分且明確的揭示，並無面詢作進一步說明之必要。又另案公告第00000000號「安全響鈴」新型專利所用技術內容及功效與系爭案相同卻獲准及其違反專利法施行細則之部分，乃屬另案範疇的部分。
⒉惟，原告認為系爭案所揭示之技術內容訴求重點尤指一
種可使鈴體於轉動時發出響聲，還可多一層保護安全作用，使鈴體掉落時不會砸傷使用者，系爭案主要提供於全國各縣市所舉辦的各項民俗體育運動比賽，做為選手練習、比賽及表演的工具，因為系爭案改善了扯鈴高難度動作（例如向上拋接鈴體、多人同時交互拋接鈴體等）中選手受到傷害之危險及流血，又能在表演過程中發出鈴響，此一部分為系爭案同時具備之特徵，並發揮出相乘的功效，非簡易組合可輕易完成；反之，諸引證案並沒有揭露系爭案之整體構造，因此，系爭案與諸多引證案的訴求重點不相同，但被告不去追究其訴求之重點，而認定系爭案之主要技術手段與引證案相同，實有不妥，茲詳述理由如下：
⑴訴願決定機關及被告認為系爭案的技術可由諸引證案揭露係錯誤的認知：
①就整體組接結構而言，系爭案與引證案1、引證案2
並不相同；系爭案藉由軸心兩端之軸桿與二鈴體內座體之接合部相螺接，再藉由鈴體內之組接部螺接或緊迫於保護罩上之接合部，以形成扯鈴之主要整體結構。而引證案1藉由一平衡桿兩端固接一由座體及蓋體所組成之鈴體，以形成扯鈴之主要整體結構；引證案2藉由外軸心深入內軸心，再施予內軸心擴張鉚壓加工方式讓二鈴體分別夾固定位於內、外軸心間，並將二蓋盤以卡套方式套入二鈴體之淺環槽；故系爭案在整體結構組接方式上完全不同。
②就產生之功效及訴求之標的而言，系爭案與引證案
1、引證案2根本不同；系爭案當鈴體被帶動時氣體則會藉由大、小進氣孔進出，而使鈴體發出響聲，以判斷鈴體轉動速度或鈴體正確位置方向，並再藉鈴體外部所加設之保護罩加以保護，因保護罩具有一吸震緩衝作用，使鈴體不會直接接觸到地面而使鈴體損壞，及不會砸傷使用者；而引證案1藉由鈴體上之氣隙槽係以相背方向引進氣流至迴流圈使鈴體在順時鐘或逆時鐘方向旋轉，以發出清脆響聲；引證案2藉由具撓性材質所製成之鈴體組合於內、外軸心兩側，並於鈴體內套入一蓋體，使鈴體掉落至地面上不具損壞之效者。
③因此，引證案1、2主要訴求在於單一裝置之結構技
術，而系爭案主要考量在於能否同時兼具鈴體響聲之大、小進氣孔結構及鈴體掉落地面不致損壞之保護罩結構，達到相乘效果之技術範圍目的者，顯而易知，非引證案1、2之結合就可以達到本案之功效，因此本案在技術發展空間有限之領域中，以達到技術上改進且產生好用或實用的效果，組合引證案
1、2之結果與系爭案比對之下，並無法達到引證案所具備之功效，此為昭然若揭的事實，被告在審查過程中確有過於粗糙之缺失。
④再者，引證案3與系爭案運用範圍、技術手段、作
動方式及功效也完全不同於系爭案，引證案3係運用於溜溜球之結構改良，溜溜球在操作時，可使溜溜球之圓盤體在繩線一端形成空轉現象；而系爭案應用範圍係運用於響鈴之結構改良，可避免響鈴掉落在地面時砸傷使用者之運動傷害。
⑤引證案3與系爭案在作動方式不同：引證案3之溜溜
球，在使用者把玩時係用手勾住繩線一端上下抽動，可使繩線纏繞溜溜球使其向上向下滾動，同時溜溜球可接近或離開使用者，但因繩線之一端係固定於溜溜球軸管上，因此溜溜球不會掉落在地面；而系爭案之響鈴，使用者雙手需握住二桿，該二桿以一棉繩連接，使用者利用上下交替前述二桿時使響鈴在棉繩上滾動，使用者在把玩時常因無法控制響鈴平衡方向而不慎掉落砸傷使用者，並且使用者在進行高難度動作時可將響鈴拋在高空後再接住響鈴，但也因此常常在使用者未接到響鈴時使響鈴從高空掉落時砸傷使用者或造成響鈴之損壞。
⑥當然，在運用範圍及作動方式皆不同的狀況下，引
證案3與系爭案之功效當然不同：引證案3可使溜溜球之圓盤體在繩線一端形成空轉現象，使用者在把玩溜溜球時更具有玩溜溜球的樂趣；而系爭案可使鈴體於轉動時發出響聲之外，還多一層保護罩，使鈴體掉落時不會砸傷使用者，並可使鈴體達到不易損壞之功效。
⑦綜上所述，將引證案1、2、3的專利特徵組合，再
與系爭案做進步性之比對，仍無法揭示系爭案所能達成之功效，尤其是系爭案之技術手段亦未見引證案1、2、3之結合後，有任可具有的特徵揭示，引證案1、2、3之創作動機及目的、實質結構技術手段、組接方式與系爭案強調重點並不相同；而且引證案1、2、3在實施上皆有缺失，而系爭案可以說是完全避免其缺失而達到產業上確實增進功效之處，系爭案與引證案1、2、3之結構設計上並不相同，若訴願決定機關將系爭案與引證案1、2、3 混為一談，的確並非一良好的決定。而且被告指出系爭案乃引證案1、2、3內容相互組合，原告要說明的是，所謂相互組合者，即表示被告亦認同系爭案組合轉用之實質技術手段，而依審查基準第2-2-20頁所述之「組合新型，係指將複數個既有之構成要件組合而成之新型而言。此種組合新型與集合新型不同之處，在於組合新型可產生某一新功效或增進某種功效，為熟習該項技術者非能輕易完成」，然而，由前述結構及功效性之比對可以得知，系爭案與引證案1、2、3之功效並不相同，但被告並未能瞭解系爭案在實際使用上所具有保護及安全功效增進之處，而認定系爭案不合專利法進步性規定乃有待商榷。
⑵原告認為被告的審查認知有誤，故提出申請面詢以親
自示範說明原告就是認為被告在審查上一直沒辦法體認到系爭案與諸多引證案具有相當之差異，才會提出面詢之要求以親自示範的方式來感受差異之處確實存在，由原告當場示範及分析傳統扯鈴與系爭案之差別，以便更了解系爭案之創作背景、動機及目的後，再來判斷系爭案是否具有進步性，但被告再審查核駁審定之理由為：「本案說明書、圖示資料足以和引證資料作詳細比對，案情已臻明確，故無面詢必要」，被告真有把握能完全瞭解這種具有歷史性的扯鈴，在時空轉換後的今日應該呈現出的功效，而且扯鈴背負著有限發展空間內所做出的改良是更加的壓縮，審查上不管在歷史背景及現代需求，皆有闡明之必要，但被告及訴願決定機關皆以如此主觀又草率之審查態度實令人難以信服，故提請行政訴訟程序以求得一公平合理的判決。
⑶系爭案同案向中國大陸申請之新型專利公開數月後，
另有申請人申請與系爭案相同技術內容之新型專利，並獲准公告：
原告以系爭案向被告申請新型專利的同時，亦向中國大陸於民國89年11月30日申請新型專利，並於90年10月31日授權公告第00000000.9號，同一時間原告即架設網站針對系爭案之產品公開推廣，原告在民國90年10月起架設之「功群」網頁頁面，網址為：
http://home.kimo.com.tw/gong_qun/，在90年10 月起就公布了有關安全扯鈴的介紹及推廣，特將系爭案之產品以圖式及文字的方式詳加介紹，故系爭案除大陸專利權之公開外，更在利用架設的網站使大眾知悉系爭案之產品，若有心人士刻意剽竊系爭案之專利技術內容，可謂輕而易舉，就在系爭案之中國大陸專利公開不到五個月內，就有申請人於91年3月22日提起第000000000號之新型專利申請案，並於92年12 月21日獲准公告第567887號「安全響鈴」，該專利案之申請專利範圍與系爭案之申請專利範圍完全相同，皆是以同時具有發出響鈴聲又能兼具安全為專利訴求之目的及功效，再論該專利案與系爭案所用之技術內容同樣為運用鈴體上具大、小進氣孔（凹室）與鈴體上加設保護罩，達到兼具響聲及鈴體掉落地面不具破損之功能，該專利案在結構技術手段上顯然完全與系爭案相同，但卻獲得被告准予專利權，同一審查機關卻有兩種審查標準，實令原告難以信服，若被告審理系爭案係依專利審查基準的規定審理，那該專利案又怎會獲准專利權？而系爭案卻被被告果決的認定不能准予專利，甚至連面詢的機會都沒有，顯然被告在審查案件的過程並沒有一致，其審查上的公平性亦蕩然無存，更何況系爭案之中國大陸新型專利已公開後，該專利案才向被告提出申請，就新穎性而言完全喪失，更突顯被告無視如此昭然若揭的事實，移花接木任意審查，其檢索、比對粗糙的程度可見一般，令原告難以信服。再者，就該公告第567887號專利案之圖式中，居然有圖樣（34）出現，熟習該項技術領域者皆知，此一圖樣標章為註冊在案第961742號之商標圖樣，使用於陀螺、扯鈴、跳繩、毽子等商品，如此具有公知之商標圖樣居然出現在專利圖示中，實令人質疑審查上是否有所疏失，而在專利法施行細則第17條即載明：「圖式應註明圖號及元件代表符號，除必要註記外，不得記載其他圖式‧‧‧」，而該專利案於圖示中加入該註冊在案之商標圖樣，這種舉動更有可議之處，系爭案申請新型專利已近4年，被告斬釘截鐵的認為系爭案不具進步性，連申請面詢說明系爭案確實具有功效的機會都不給予，反而讓一件比系爭案還晚申請的相同技術內容之專利案，在不到二年的時間內就准予專利，最嚴重的是其商標圖樣之記載，完全違反了專利法施行細則之規定，被告卻如此縱容這樣的違法情事，一再突顯被告審查專利之公平性出現了相當大的疏失，發生如此不公的情事，怎令原告不質疑被告未依專利審查基準來進行審查，而訴願決定機關亦未對此做出合理的說明解釋，確有再議發回重審之必要。
⑷訴願決定機關及被告對進步性的認知過於偏頗。依專
利審查基準中第2-2-19頁提到：在技術發展空間有限之領域中，如在技術上有微小的改進，產生好用或實用的效果得視為具「有增進某種功效」。系爭案確能達到鈴體於轉動時發出響聲，還可多一層保護安全作用，使鈴體掉落時不會砸傷使用者。反之，諸引證案並無法兼具鈴體於轉動時發出響聲及保護安全作用之整體構造，也沒有相關證明將諸引證案結合即可達到系爭案之功效，因為諸引證案與系爭案實不能相提並論，依據專利審查基準第2-2-19頁關於先前技術之組合部份應注意事項中，「產生某一新功效」，係指申請專利之新型，其物品之形狀、構造或裝置之創作，對熟習該項技藝者而言，非能輕易的可憑據先前技術、或經由邏輯分析、推理或試驗而完成者。例2指出在新型所屬之技術領域中，新型能突破熟習該項技藝者，長久根深蒂固存在之技術或知識時，得視為具有「產生某一新功效」。又，依行政法院72年1月31日判字第115號判決要旨指出「兩者之功能與目的雖相同，但形狀構造顯然不同，且後者較前者實用性為佳，自得認係新型。」、行政法院72年5月19日判字第583號判決要旨指出「兩者在設計之原理上相同，但在結構設計上顯然有別，且後者具有改進之功效及實用性，自得為新型專利。」。
⒊綜上所述，系爭案與諸引證案比較說明後，可知系爭案
並無違反專利法第98條第2項之規定，且為專利法所稱之新型專利，原告爰依法提起行政訴訟，請撤銷訴願決定及原處分，藉以維護專利制度，保障業界之合法權益。
㈡被告主張：
⒈原告起訴理由將系爭案結構特徵分別與引證案1、引證
案2、引證案3每一份對比文件中相關的技術內容單獨地進行比較，原告的論述是應用新穎性適用之單獨對比原則；然判斷進步性時，准予將二件或二件以上不同之文獻之全部內容或其各該文獻之部分內容，或同一文獻之各不同部分內容相互組合；引證案1揭示該鈴體係由蓋體（蓋體）及座體（座體）合組而成，且鈴體之周圍環設有氣隙槽（小進氣口）及大進氣口，其蓋體與座體並揭示本案保護罩與鈴體組接部之組接結構。引證案2揭示在內軸心（軸心）兩端各組設有具良好撓性材質製造之鈴體（鈴體）。引證案3揭示設有二內部中空之對應圓盤體，於相互螺合之螺桿中穿置有一套有橡皮環圈及繫結有繩線之軸管，使圓盤體組接於軸管（鈴體外部係加設有保護罩，保護罩之一端係具有與鈴體組接部組接之接合部）。是引證案1、2及3已揭示系爭案之元件及元件間之連結關係，系爭案係運用諸引證案既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成；將引證案
1、2、3的專利特徵組合，再與系爭案做進步性之比對，已揭示系爭案所能達成之功效，系爭案未能增進功效。
⒉按專利法第102條之1第1項第1款規定，專利專責機關於
審查時，得依職權或依申請限期通知申請人至專利專責機關面詢，故是否有「面詢」之必要，係屬被告依職權裁量之範圍。觀諸面詢制度除為助於案情之瞭解外，並為迅速確實審查，則於案情已臻明確時，為免浪費行政資源計，實無需再進行面詢。
⒊起訴理由稱另案92年12月21日公告第00000000號「安全
響鈴」新型專利所用技術內容及功效與系爭案相同卻獲准專利，及其專利申請圖式有違專利法施行細則第17條規定乙節，按上揭新型專利內容是否符合專利法之規定，乃屬另案範疇，尚難執為系爭案應准專利之論據，原告執詞指摘，殊無足採。
⒋起訴理由認原處分對進步性的認知過於偏頗一節，按引
證案1、2及3均已揭諸系爭案之各元件及元件間之連接關係，藉簡易組合諸引證案即可輕易完成，系爭案確係運用諸引證案既有之技術或知識，如藉由氣隙槽、迴流圈及進氣孔使空氣進出使鈴體發出響聲，或運用撓性材質鈴體之特性以達鈴體墜落時因撓性材質吸震緩衝作用，可保護鈴體本身不易損壞並同時保護使用者不受傷害，均為熟習該項技術者所能輕易完成，未能增進功效，不具進步性。
⒌綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
理 由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用之新型者，得依法申請取得新型專利，固為本案核駁審定時專利法第97條暨第98條第1項所明定。惟其新型如「係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第98條第2項所明定。
二、本件第000000000號「安全響鈴結構改良」新型專利案，係在一軸心之兩端各組設有一鈴體，該鈴體之周圍環設有複數個進氣口，且在鈴體外部加設有一保護罩，並在保護罩周圍開設有對應於鈴體進氣口之穿孔者。經被告審查認為，綜合引證案1（77年11月11日公告第00000000號「改良之扯鈴玩具」）新型專利案，揭示該鈴體係由蓋體（蓋體）及座體（座體）合組而成，且鈴體之周圍環設有氣隙槽（小進氣口）及大進氣口，其蓋體與座體並揭示系爭案保護罩與鈴體組接部之組接結構（原處分內容誤繕為引證案2所揭示之專利特徵）；引證案2（78年9月1日公告第00000 000號「新式扯鈴結構」新型專利案），揭示在內軸心（等同於本案軸心）兩端各組設有具良好撓性材質製造之鈴體（鈴體）（原處分內容誤繕為引證案1所揭示之專利特徵）；引證案3（87年4月11日公告第00000000號「溜溜球改良結構」新型專利案），揭示設有二內部中空之對應圓盤體，於相互螺合之螺桿中穿置有一套有橡皮環圈及繫結有繩線之軸管，使圓盤體組接於軸管（鈴體外部係加設有保護罩，保護罩之一端係具有與鈴體組接部組接之接合部）。是引證案1、2及3已揭示系爭案之元件及元件間之連結關係，系爭案係運用諸引證案既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成；引證案1、2及3藉由氣隙槽，迴流圈，大進氣孔進出，而使鈴體發出響聲，並再藉撓性材質鈴體加以保護，具有吸震緩衝作用，使鈴體掉落時不會砸傷使用者，並可使鈴體不易損壞，系爭案未能增進功效，故不合新型專利要件；又依系爭案說明書、圖示資料足以和諸引證案作詳細比對，案情已臻明確，並無面詢必要，乃為應不予專利之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭案是否有違核駁審定時專利法第98條第2項進步性之規定，不符新型專利之要件？
三、經查，系爭案專利特徵在鈴體之一端具有一組接部，鈴體之外部並加設一個材質為軟性塑膠或橡膠之保護罩，以其一端之接合部與鈴體之組接部組接；保護罩周圍有開設複數個對應於鈴體進氣口之穿孔；藉此，除可使鈴體在轉動時能發出響聲外，還另可達到當鈴體掉落時不會砸傷使用者的安全保護及鈴體不致損壞等功效；又二組鈴體之座體係透過軸心之兩端軸桿使相接合。然相較於引證案1之「改良扯鈴玩具」新型專利所揭示之鈴體是由蓋體及座體合組，鈴體之周圍環設有進氣用之氣隙槽及大進氣口；或比對系爭案保護罩與鈴體組接部之組接結構與引證案1所揭示蓋體與座體合組之技術；或將引證3「溜溜球改良結構」新型專利所揭示之圓盤體組接於軸管，與系爭案保護罩之一端係具有與鈴體組接部組接之接合部對照；或參照引證2「新式扯鈴結構」新型專利中，同時揭露與系爭案相同元件及技術之以內軸心（等同於本案軸心）之兩端各組設具有良好撓性材質製造之鈴體等等，可見引證案1、2、3已揭諸系爭案之各元件及元件間之連接關係，系爭案藉簡易組合諸引證案即可輕易完成，系爭案確係運用諸引證案既有之技術或知識，如藉由氣隙槽、迴流圈及進氣孔使空氣進出使鈴體發出響聲，或運用撓性材質鈴體之特性以達鈴體墜落時因撓性材質吸震緩衝作用，可保護鈴體本身不易損壞並同時保護使用者不受傷害等，均為熟習該項技術者所能輕易完成，未能增進功效。又本件之爭點在於系爭案是否具有進步性，原告以論究新穎性之方式，將系爭案結構特徵與引證案1、引證案2、引證案3，分別進行比對與論述，並不適合。又系爭案之功效在於能同時兼具鈴體響聲及安全保護，惟鈴體響聲在引證案1已能達成，安全保護罩在引證案2、3亦能達成，系爭案僅是將引證案1、2、3之技術內容加以簡單組合，所能達成之功效，亦為引證案1、2、3原已具備者，並未產生新的功效，原告謂系爭案有功效之增進云云，並非可採。復按專利法第102條之1第1項第1款固規定專利專責機關於審查時，得依職權或依申請限期通知申請人至專利專責機關面詢，惟是否有「面詢」之必要，係屬被告依職權裁量之範圍；本件依原告於申請階段所提資料，被告既認已得對其技術內容有充分且明確的揭示，並無面詢作進一步說明之必要，且於再審查核駁審定書之理由（三）敘明案情已臻明確故無面詢之必要，難謂與規定不合。至原告訴稱另案92年12月21日公告第567887號「安全響鈴」新型專利所用技術內容及功效與本案相同卻獲准專利，及其專利申請圖示有違專利法施行細則第17條規定乙節，查上揭新型專利內容是否符合專利法之規定，及其獲准專利是否妥適，要屬另案之範疇（該案經他人提出異議，業經被告為異議成立之處分，有被告之異議審定書影本附卷可稽），尚難執為系爭案亦應准專利之論據。
四、綜上所述，系爭案確實有違核駁審定時專利法第98條第2項進步性之規定，不符新型專利之要件。從而，被告所為系爭案應不予專利之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為准予專利之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
第四庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 李 得 灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
書記官 陳 清 容