臺北高等行政法院判決
93年度訴字第1817號原 告 甲○○○被 告 財政部關稅總局代 表 人 俞邵武（總局長）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國93公審決字第0082號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係財政部基隆關稅局（以下簡稱基隆關稅局）桃園分局稽核，因涉嫌偽造文書案件，經臺灣高等法院91年8月20日91年度重上更（三）字第77號刑事判決處有期徒刑1年2個月，嗣經最高法院以91年12月26日91年台上字第7391號刑事判決上訴駁回確定。基隆關稅局爰依公務人員任用法（以下簡稱任用法）第28條第1項第5款規定，函請被告核定予以免職，案經被告以92年1月27日台總局人字第0920100720號令（下稱系爭免職令）核定原告因案判刑確定免職，並自00年00月00日生效。原告不服上開免職令，於93年1月15日提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告因涉犯偽造文書案件，經臺灣高等法院91年度重上更
（三）字第77號刑事判決判處有期徒刑1年2個月，嗣因不服提起上訴，經最高法院91年度台上字第7391號刑事判決駁回上訴，全案確定。被告即作成系爭免職令，以原告因案判決確定為由，予以免職，並溯及自91年12月26日判決確定時生效。
⒉因本件免職處分尚未生效，原告又已不該當免職之法定要件，故依法不得予以免職：
⑴任用法第28條第1項規定：「有左列情事之一者，不得
任用為公務人員．．．5、犯前2款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者」。第2項前段規定：「公務人員於任用後，有前項第1款至第10款情事之一者，應予免職；有第8款及第9款情事之一者，應依規定辦理退休或資遣」。原告之情形固該當於任用法第28條第1項第5款、第2項之規定。
⑵惟因被告作出本件免職處分後，原告隨即於法定期間內
對該免職處分提起復審及本件行政訴訟，故本件免職處分尚未確定，亦尚未發生任何效力。且因原告已於93年4月12日假釋期滿；依刑法第79條第1項本文之規定，假釋期滿而未經撤銷者，該未執行之刑以已執行論。是前述確定判決對原告所課處之有期徒刑均已執行完畢，原告之情形當然不該當任用法第28條第1項第5款之「刑罰尚未執行或執行未畢者」之要件，故被告依法當然不得援引上開規定，而對原告作出免職之處分。
⒊且因公務員懲戒委員會（下稱公懲會）就同一事件業已作出休職一年之處分，故應專以公懲會之懲戒為準：
⑴本件經移送公懲會後，該會以92年度鑑字第9964號議決
書，議決原告休職一年。而「稽核公務員懲戒處分執行辦法」第6條復規定：「同一事件經主管長官已為處分後，復移送公務員懲戒委員會審議者，其原處分失其效力」。足見公懲會確係公務員之最高懲戒機關，其所為之懲戒處分之效力高於主管機關之懲處處分。因此，公懲會既已就本件作出休職一年之懲戒處分，基於一事不二罰之原則，被告之免職處分當然失其效力，而應專以公懲會之懲戒為準。
⑵對此，雖保訓會之復審決定書以本件免職處分係在移送
公懲員會後始作成為由，主張本件無「稽核公務員懲戒處分執行辦法」第6條之適用；惟此等說法實屬對條文文義之誤解。蓋公懲會之懲戒處分性質上屬於司法機關之決定，而司法機關又具有公開、中立、高度人權保障等特性，非一般行政機關所能比擬，公懲會之地位及功能相當於專業法庭，其係依法定程序所作出之議決，其司法懲戒處分之憲法位階效力優於行政懲戒處分之法律位階效力，故為避免重複處罰，並尊重司法程序，始有上開規定之設。故同一事件，司法懲戒處分與行政懲處處分競合時，司法懲戒之效力高於主管機關之懲處處分。
⒋公懲員會80台會瑞議字第1808號函釋嚴重違背司法院釋字第243號解釋，不足援引：
⑴針對公務員依公務人員任用法第28條免職後，又予懲戒
之情形，公懲會80年9月30日80台會瑞議字第1808號函表示：「查公務人員任用法第28條新列各款為公務員不得具有之消極資格規定，非為懲戒或懲處處分，故本會所為懲戒處分之執行與依該條規定解免公務員之現職，並無扞格。申言之，依稽核公務員懲戒處分執行辦法執行懲戒處分後，另有公務人員任用法第28條之情形時，仍應解免其職務，由於二者基於不同之法律原因，不生一事兩罰之問題」。
⑵惟任用法第28條雖名為公務員之消極資格，但因援引上
開條文之結果，將直接改變公務員之身分，影響憲法上所保障之服公職權利，故其實質上仍屬對公務員所為之免職處分，依司法院大法官會議第243號解釋：「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第16條訴願及訴訟之權」。故依任用法第28條作成之免職處分仍屬懲戒或懲處處分之一種，依「稽核公務員懲戒處分執行辦法」第6條之規定，其效力自低於公懲會所成之懲戒處分。⑶因此，雖保訓會之復審決定書認定任用法第28條之規定
僅係公務員之消極資格，與公務員涉有違法、廢弛職務或其他失職行為而懲戒或懲處之情形不同。惟因司法院釋字第243號解釋理由書已明白指出：「對於公務員所為具有懲戒性質之免職處分，不論其形式上用語如何，實質上仍屬懲戒處分」。故於公懲會業已就同一事件作出休職一年之處分時，當然應專以公務員懲戒委員會之懲戒處分為準，始符一事不二罰之精神。
⒌又基隆關稅局已於92年4月18日以基普人字第0920103262
號函檢送公懲會休職期間1年之執行情形表，基於後罰優於前罰原則、後令優於前令原則、命令從新原則、一事不二罰原則，亦當依執行情形表所揭示之休職命令為準。
㈡被告主張之理由：
⒈觀諸任用法第28條第1項所列不得為公務人員之各款情事
，內容明確，未含任何法律不確定概念，且第2項亦明確規定公務人員於任用後，具備一定消極條件時，應予免職；故行政機關因其所屬現職人員該當前開法定免職要件所為之免職，係屬法定、當然免職，無任何行政裁量或判斷餘地，先此陳明。至免職執行日期，前開條文雖無明文規範，惟依銓敘部86年10月7日86台審三字第1492825號函釋，以經法院判處有期徒刑確定，未宣告緩刑或易科罰金者，於判決確定之日，權責機關即應予以免職，且因發監服刑已無從執行公務，其免職日期至遲不得逾發監執行日。
本案原告因偽造文書案，經臺灣高等法院91年8月20日91年度重上更（三）字第77號刑事判決處有期徒刑1年1個月，嗣經最高法院以91年12月26日91年度台上字第7391號刑事判決上訴駁回，並於同日確定在案，爰原告於91年12月26日刑事判決確定之日起即具有得為公務人員之消極條件，被告機關依法以92年1月27日台總局人字第0920100720號令核布原告因案判刑確定免職，並自00年00月00日生效，揆諸前開規定，並無違法或不當。
⒉對原告各項主張，答辯如下：
⑴原告指稱於被告機關作出本件免職處分後，隨即於法定
期間內對本件免職處分提起復審，故本件免職處分並未確定，亦尚未發生效力乙節，按原告經刑事判決處有期徒刑1年2個月確定，具有任用法第28條第1項第5款不得為公務人員之消極條件，被告依同條文第2項應予免職規定，乃對系爭免職令，自無違法。次按行政程序法第110條規定「（第1項）書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。．．．（第3項）行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。．．．」，查前開免職令業於92年1月28日送達原告，係原告於復審書中所自承，故被告機關依法核布前開免職令並依法將該處分送達原告知悉，依前開行政程序法第110條規定自已對原告發生效力，該免職令未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。又依公務人員保障法第89條第1項規定：「原行政處分、管理措施或有關工作條件之處置，不因依本法所進行之各項程序而停止執行」及行政訴訟法第116條第1項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」之意旨，以原告先經基隆關稅局以92年1月9日人字第0920713138號令核布「因案判刑確定，自即日起先予停職」，嗣被告機關於92年1月27日復核布免職處分並追溯自00年00月00日生效，綜據上揭法令規定，原告免職處分已生效力且未停止執行，即已喪失公務人員身分，原告認為本案免職處分尚未生效等語，顯係對法令之誤解。
⑵至原告指稱在免職生效前，因原告已於92年10月22日假
釋出獄；依刑法第79條第1項本文規定，在假釋期滿而未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論，故原告所課處之有期徒刑已執行完畢，原告之情形即不該當任用法第28條第1項第5款之「刑罰尚未執行或執行未畢者」之要件，被告機關依法當然不得援引上開規定，而對原告作出免職之處分乙節，按前⑴引證，原告免職處分於刑事判決確定之日，即00年00月00日生效；次按刑法第79條第1項規定：「在無期徒刑假釋後滿15年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。．．．。」係就假釋期滿，未執行之刑，以已執行論所作之規定，查臺灣基隆監獄92基監釋證字第0168號假釋證明書影本載明假釋人（即原告）刑名刑期：
1年2個月；未執行殘刑：5個月21日；假釋期間：自92年10月22日至93年4月12日。依其刑期及時點，足資證明被告機關核布前開92年1月27日免職令時，原告當時尚未經核准假釋，並無前揭刑法第79條規定未執行之刑，以已執行論之適用，故其既已符合任用法第28條第1項第5款，有關判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者之規定，即該當予以免職，是原告所稱，係對法律有所誤解。
⑶原告主張公懲會已就同一事件，作成休職期間一年之處
分，依「稽核公務員懲戒處分執行辦法」第6條規定，應專以公懲會之懲戒為準，基於一事不二罰之原則，系爭免職令當然失其效力云云。查保訓會於審理原告所提復審案時，以原告前因涉及貪污經一審法院判處有期徒刑3年6個月，褫奪公權3年，財政部爰以85年11月25日台財人字第850707928號函予以移付懲戒，嗣因所涉刑案經改以偽造文書罪處有期徒刑1年2個月確定，被告乃為系爭免職令。依公懲會80年9月30日80台會瑞議字第1808號函釋：「查公務人員任用法第28條所列各款為公務員不得具有之消極資格規定，非為懲戒或懲處處分，故本會所為懲戒處分之執行與依該條規定解免公務員之現職，並無扞格。申言之，依稽核公務員懲戒處分執行辦法執行懲戒處分後，另有公務人員任用法第28條之情形時，仍應解免其職務，由於2者基於不同之法律原因，不生一事兩罰之問題。」依此，被告機關依任用法第28條規定對原告所為之免職處分，無論係在懲戒處分之前或之後，因其處分性質，非為懲戒或懲處處分，故同一事件如並受公懲會所為之懲戒處分時，不生一事二罰問題，爰其免職處分亦不被懲戒處分所吸收，自不待言。
⑷原告主張公懲會80台會瑞議字第1808號函釋嚴重違背大
法官會議第243號解釋，不足援引乙節。查被告對原告所為之免職，固屬行政處分，然免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免職處分（司法院釋字第298號解釋理由書），前者如依公務人員考績法第12條第1項第2款規定，各機關對公務人員1次記2大過辦理之專案考績免職處分，後者如依任用法第28條規定所為之免職處分。本案原告所受免職處分，係因其已具備不得任用為公務人員法定消極資格條件，被告機關依任用法第28條規定必須免除其現職，核與公務人員涉有違法、廢除職務或其他失職行為而受懲戒或經機關長官依公務人員考績法規予以懲處情形不同，屬「不具懲戒性質」之處分，其理至明，而司法院大法官會議第243號解釋理由書係針對公務員「具有懲戒性質」之免職處分所為之陳述，應不適用於本案。
理 由
一、按任用法第28條規定：「（第1項）有左列情事之一者，不得任用為公務人員：1、．．．3、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。4、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。5、犯前2款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。．．．（第2項）公務人員於任用後，有前項第1款至第7款情事之一者，應予免職；．．．。」又經法院判處有期徒刑確定，未宣告緩刑或易科罰金者，於判決確定之日，權責機關即應予以免職，且因發監服刑已無從執行公務，其免職日期至遲不得逾發監執行日，復經銓敘部86年10月7日86台審三字第1492825號函釋有案。
二、經查，原告原係基隆關稅局桃園分局稽核，因涉嫌偽造文書案件，經臺灣高等法院91年8月20日91年度重上更（三）字第77號刑事判決處有期徒刑1年2月，嗣經最高法院以91年12月26日91年台上字第7391號刑事判決上訴駁回確定之事實，此為兩造所不爭執，復有各該判決書附於原處分卷可憑，堪予認定。則被告依首揭任用法第28條第1項第5款、第2項規定，發佈系爭免職令，洵屬有據，自屬合法。
三、按行政程序法第110條規定：「（第1項）書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。．．．（第3項）行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。．
．．」；另保障法第89條第1項規定：「原行政處分、管理措施或有關工作條件之處置，不因依本法所進行之各項程序而停止執行」，是以系爭免職令既已合法送達原告，即已發生效力，原告被免職喪失公務員之效果已然產生。至原告對該免職令不服而提起行政救濟程序，依法無停止免職令執行之效力。故原告於免職令生效之91年12月26日起已喪失公務人員之身分。原告主張其於復審期間已經假釋出獄，現未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論，已不該當任用法第28條第1項第5款之規定云云，乃係對法規之誤解，尚難成立。
四、再按依公懲會80年9月30日80台會瑞議字第1808號函釋：「查公務人員任用法第28條所列各款為公務員不得具有之消極資格規定，非為懲戒或懲處處分，故本會所為懲戒處分之執行與依該條規定解免公務員之現職，並無扞格。申言之，依稽核公務員懲戒處分執行辦法執行懲戒處分後，另有公務人員任用法第28條之情形時，仍應解免其職務，由於二者基於不同之法律原因，不生一事兩罰之問題。」，已明示依任用法28條所為之免職處分，乃是確認受處分人具有不得任用為公務員之消極資格所為之免職處分，非屬懲戒處分，與原告主張之「稽核公務員懲戒處分執行辦法」第6條規定：「同一事件經主管長官已為處分後，復移送公務員懲戒委員會審議者，其原處分失其效力」，乃指主管長官與公懲會先後就同一事件為懲戒處分之情形並不相同。原告另舉大法官釋字第243號解釋理由書之意旨：「公務員之懲戒，依憲法第77條規定，屬於司法院職權範圍，司法院設有公務員懲戒委員會，為主管懲戒事項之司法機關。對於公務員所為具有懲戒性質之免職處分，不論其形式上用語如何，實質上仍屬懲戒處分」，指系爭免職令自應屬解釋理由書所指之「具有懲戒性質之免職處分」云云。惟查該解釋文乃係針對具有懲戒性質之免職處分（例如基於公務人員考績法第7條第1項第4款之規定，年終考績為丁等應予免職之情形），得否提起訴願、行政訴訟所為，此稽之解釋文：「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第16條訴願及訴訟之權」可明。嗣後公懲會因上開解釋發生適用上之疑義，而聲請進一步解釋，大法官乃於釋字第298號進一步解釋：「憲法第77條規定，公務員之懲戒屬司法院掌理事項。此項懲戒得視其性質於合理範圍內以法律規定由其長官為之。但關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服，由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查，以資救濟。有關法律，應依上述意旨修正之。本院釋字第243號解釋應予補充。至該號解釋，許受免職處分之公務員提起行政訴訟，係指受處分人於有關公務員懲戒及考績之法律修正前，得請求司法救濟而言」；理由書並指出：「憲法第77條規定：『司法院為國家最高司法機關，掌理民事﹑刑事﹑行政訴訟之審判及公務員之懲戒』，由是可知司法院為公務員懲戒之最高機關，非指國家對公務員懲戒權之行使，一律均應由司法院直接掌理。公務員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁，此項懲戒為維持長官監督權所必要，自得視懲戒處分之性質，於合理範圍內，以法律規定由長官為之。但關於足以改變公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服，由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查，以資救濟。有關公務員懲戒及公務員考績之法律，應依上述意旨修正之。本院釋字第243號解釋應予補充。至該號解釋，許受免職處分之公務員提起行政訴訟，係指受處分人於有關法律修正前，得請求司法救濟之程序而言。又『具法定資格始得任用，並受身分保障之公務員，因受非懲戒性質之免除現職處分』，經循行政程序未獲救濟時，受處分之公務員，仍得依本院釋字第243號解釋意旨，依法提起行政訴訟，請求救濟，併此指明。」綜上開第243號、第298號解釋全文意旨，大法官釋字第298號解釋明白指出免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免職處分，而釋字第243號解釋文中所指免職乃專指具懲戒性質之免職處分而言。原告指本件免職與公懲會所為休職處分均為懲戒處分，其於一事不二罰原則、後令優於前令原則，被告所為免職應屬無效云云，乃未明解釋全文之意旨所生誤解，亦難成立。
五、綜上所述，本件被告所為系爭免職令，並無違法。訴願決定予以維持，亦無不當。原告仍執前詞及個人主觀之見解，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
第七庭審判長法 官 李 玉 卿
法 官 林 金 本法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
書記官 張 靜 怡