臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01828號原 告 甲○○○被 告 財政部基隆關稅局代 表 人 朱恩烈（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因復職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國93年4月6日九三公審決字第0083號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係被告所屬桃園分局稽核，因涉偽造文書案件，經臺灣高等法院於91年8月20日，以91年度重上更（三）字第77號刑事判決處有期徒刑1年2月，嗣經最高法院於91年12月26日，以91年台上字第7391號刑事判決上訴駁回確定。被告爰依公務人員任用法第28條第1項第5款規定函請財政部關稅總局核定予以免職，案經該局以92年1月27日台總局人字第0920100720號令核定原告因案判刑確定免職，並自00年00月00日生效。另公務員懲戒委員會（下稱公懲會）亦於92年2月21日，以92年度鑑字第9964號議決書，議決原告休職1年（懲戒處分執行日期為92年2月27日，期間1年）。原告於92年12月15日向被告提出復職申請書，請准於休職期滿復職，案經被告以同年月26日基普人字第0920111090號函否准所請，原告不服，提起復審，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告作成准予原告復職之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告請求復職，是否有據？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈財政部關稅總局之免職處分並未生效，原告不該當免職
之法定要件，依法不得予以免職。雖財政部關稅總局以92年1月27日台總局人字第0920100720號令，將原告免職，惟原告已於法定期間內對該免職處分提起復審，上開免職處分並未確定，尚未發生效力，原告仍具有公務員之身分。且在該免職處分生效前，因原告已於92年10月22日假釋出獄，依刑法第79第1項本文規定，假釋期滿而未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論。是原告既經假釋出獄，所餘刑期視同已執行完畢，原告之情形即不該當公務人員任用法第28條第1項第5款刑罰尚未執行或執行未畢者之要件，故財政部關稅總局依法不得援引上開規定對原告為免職之處分。
⒉又本件業經公懲會以92年度鑑字第9964號議決書，議決
原告休職1年。因稽核公務員懲戒處分執行辦法（下稱稽核懲戒辦法）第6條規定，同一事件經主管長官已為處分後，復移送公懲會審議者，其原處分失其效力，足見公懲會確係公務員之最高懲戒機關，其所為之懲戒處分之效力高於主管機關之懲處處分。因此，公懲會已作成休職1年懲戒，基於「一事不二罰」原則，財政部關稅總局所為之免職處分當然失其效力，而應以公懲會之休職處分為準。至於被告據以辯稱之公懲會80年9月30日80臺會瑞議字第1808號函釋，僅為會議記錄，在法律上並無效力，且有違憲之虞，不足援引。
⒊依司法院大法官會議釋字第243號解釋本文及理由意旨
，公務人員任用法第28條規定雖名為公務員之消極資格，但因援引該條文之結果，將直接改變公務員之身分，影響憲法上所保障之服公職權利，因此不論其形式上用語如何，實質上仍屬對公務員所為之免職處分，與因涉有違法、廢弛職務或其他失職行為而受懲戒或懲處之情形並無不同云云。
⒋提出原處分、原告復審書、復審決定書、公懲會92年度
鑑字第9964號議決書、被告基普人字第0920103262號函、原告復職申請書、財政部關稅總局台總局人字第0920100720號令、台灣基隆監獄92基監釋證字第0168號假釋證明書、公懲會應詢通知、報載刊登陳再福可領終身俸、財政部關稅總局台總局人字第0931007333號函、銓敘部部退二字第0932329825號書函，及另案請求撤銷免職之行政訴訟起訴狀等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈原告所涉貪污案件因改以偽造文書論處，經刑事有罪判
決確定，被告爰於92年1月9日，以人字第0920713138號令核布原告「因案判刑確定，自即日起先予停職。」，嗣並經財政部關稅總局92年1月27日台總局人字第0920100720號令，以原告因案判刑確定，依公務人員任用法第28條第1項第5款規定，核布「因案判刑確定免職」，且載明自91年12月26日即判決確定之日生效，該免職令業於92年1月28日送達。依行政程序法第110條規定，該免職處分即已對原告發生效力，於其未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效前，其效力繼續存在。雖公務人員任用法對於依該法第28條應予免職人員，其免職處分之執行未有明文規範，惟依公務人員保障法第89條第1項及行政訴訟法第116條規定之意旨，財政部關稅總局對原告所為之免職處分，已自00年00月00日生效，原告因此免職處分之執行，實已喪失公務人員身分。雖公懲會於其後之92年2月21日議決原告休職1年，但並無法因此休職處分而使其回復公務人員身分，是原告所受休職處分雖經被告依規定自92年2月27日執行，惟原告業經有罪判決確定而免職，實際上處於無職可休之狀態，其休職期滿之申請復職，當亦無可資回復之職。
⒉原告所附臺灣基隆監獄92基監釋證字第0168號假釋證明
書影本，載明假釋人即原告刑名刑期：1年2月；未執行殘刑：5月21日；假釋期間：自92年10月22日至93年4月12日。依其刑期及時點，係證實財政部關稅總局核布上開92年1月27日免職令時，原告當時尚未經核准假釋，是以並無刑法第79條規定未執行之刑，以已執行論之適用。而其既已符合公務人員任用法第28條第1項第5款有關判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者之規定，即該當予以免職。
⒊公懲會80年9月30日80臺會瑞議字第1808號函釋略以，
查公務人員任用法第28條所列各款為公務員不得具有之消極資格規定，非為懲戒或懲處處分，故本會所為懲戒處分之執行與依該條規定解免公務員之現職，並無扞格。申言之，依稽核懲戒辦法執行懲戒處分後，另有公務人員任用法第28條之情形時，仍應解免其職務，由於二者基於不同之法律原因，不生一事兩罰之問題。故依該函釋意旨，原告所受之免職處分，係因已具備消極資格不得任用為公務人員，財政部關稅總局依公務人員任用法第28條規定必須免除現職，此與公務人員涉有違法、廢弛職務或其他失職行為而受懲戒或經機關長官依公務人員考績法規予以懲處之情形不同，自無違反一事不二罰之原則。
⒋又財政部關稅總局對原告所為之免職，固屬行政處分，
然免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免職處分，前者如依公務人員考績法第12條第1項第2款規定，各機關對公務人員1次記二大過辦理之專案考績免職處分，後者如依公務人員任用法第28條規定所為之免職處分。因此本件免職處分係屬「不具懲戒性質」之處分，而司法院大法官會議第243號解釋理由書係針對公務員「具有懲戒性質」之免職處分所為之陳述，應不適用於本件等語。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之法定代理人為洪啟清，嗣變更為朱恩烈，並經朱恩烈聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、按有左列情形之一者，不得任用為公務人：五、犯前2款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者，公務人員任用法第28條第1項第5款定有明文。次按書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力；行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第110條第1項及第3項各定有明文。
三、本件原告主張財政部關稅總局之免職處分，因原告已於法定期間內對之提起行政訴訟，故該免職處分尚未生效，而原告又已於93年4月12日假釋期滿，已不構成公務人員任用法第28條第1項第5款之要件，是以原告仍具有公務人員身份；且公懲會就同一事件已另作出休職1年之處分，依稽核辦法第6條及司法院大法官會議解釋第243號解釋意旨，原免職處分應已失其效力云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱依行政程序法第110條第1項、第3項及公務人員保障法第89條第1項之規定，該免職處分已自00年00月00日生效，且財政部關稅總局核布該免職處分時，原告尚未經核准假釋，故符合公務人員任用法第28條第1項第5款之要件；且雖公懲會後另議決原告休職1年，但並無法因該休職處分而使原告回復公務人員身分，因此實際上處於無職可休之狀態，另依公懲會80年9月30日80臺會瑞議字第1808號函釋意旨，原告所受之免職處分，係因已具備消極資格不得任用為公務人員，此與原告因涉有違法、廢弛職務或其他失職行為而受懲戒之情形不同，自無違反一事不二罰之原則等語，資為爭議。
四、經查，財政部關稅總局92年1月27日台總局人字第0920100720號令之免職處分，已於同年月28日送達，為原告所不爭，且有被告提出原告不服免職處分所提復審書之記載可稽，依行政程序法第110條第1項及第3項規定，該免職處分已對原告發生效力，於其未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效前，其效力繼續存在；且依行政訴訟法第116條第1項規定，該免職處分並不因原告另案提起行政訴訟而當然停止執行，故原告訴稱該免職處分「尚未生效」，尚不足採。
又查，原告因犯偽造文書罪，經判決確定處以有期徒刑1年2月在案，依公務人員任用法第28條第1項及第2項之規定，喪失公務人員資格，而被免職之事項，與原告因失職行為，受公懲會為休職1年之懲戒處分，分屬二事，核與同一事件經移送公懲會審議，而原處分失其效力之要件不合，其參閱最高行政法院89年判字第3145號判決，亦同此旨。再者，司法院大法官會議解釋第243號解釋理由書，係針對公務員因身分受行政處分時，得否提起行政爭訟之闡明，並無論及「一事不再罰」原則，依該解釋理由，亦未闡述免職處分因有在後之休職處分而失其效力之意旨；是以原告訴稱應以公懲會之懲戒處分為準等語，亦不足採。另原告既被免職在案，且該免職處分並無失效情事，已如上述，故原告倘仍具有公務員之任用資格，而欲恢復公務人員之身分，若屬於申請再任之事件，自宜另循法定程序辦理，附此敘明。
五、從而，被告以原告既經免職，公務人員身分已不存在，並無復職規定之適用為由，否准原告復職之申請，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告准予復職，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 27 日
書記官 蕭純純