臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00207號94原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 乙○（部長）訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 何淑孋律師上列當事人間因建築物拆遷補償事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告主張自83年2月20日起，即進住坐落嘉義市○○段○○號、67之4號土地門牌號碼嘉義市○○路○○號之房屋，該當於國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第23條第1項及第2項所指之「違占建戶」，被告應給付系爭違占建戶拆遷補償金，原告已於92年11月25日函請被告給付，經被告函轉空軍總司令部辦理，空軍總司令部於同年12月26日回函拒絕原告之請求，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈被告應給付原告新台幣（下同）761,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告居住之嘉義市○○路○○號房屋，是否該當眷改條例第23條第1項及第2項所指之違占建戶？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告所有坐落嘉義市○○段○○號、67之4號土地門牌號
碼嘉義市○○路○○號之房屋，以及如附圖所示代號B部分面積0.0013公頃木造塑膠板涼棚、C部分面積0.0013公頃木造住房、D部分面積0.0015公頃木造房屋、E部分面積0.0035公頃木造塑膠板涼棚、F部分面積0.0008公頃木造廚房、G部分面積0.0005公頃木造塑膠板涼棚等建物，應屬於眷改條例所規定之「違占建戶」，稽諸左列事證，即可瞭然原告係自83年2月間起，已在上揭房屋居住：
⑴原告是否自83年2月20日起即有居住事實，當以本村
自治會及鄰、里長最為清楚，今本村自治會會長態岱玉、里長徐良才、鄰長張陳英娥均已出具證明書用以佐證此項事實。且原告自83年起即有繳納水費，有收據可證明；自同年2月起亦即有繳納電費及自治會所規定之各項費用，有電費收據可稽；嗣於同年月23日向嘉義「世新有線電視（股）公司」申請裝設收看有線電視之線路，亦有該公司所核發之費用收據可稽。⑵又陳志潔在75年11月28日業已遷居美國。添綜合上述證物，足見原告確自83年2月起即在上開房屋居住，是以原告依法自有權利領取補償費。
⒉依國防部總政治作戰部90年3月5日（90）祥祉字第
02281號函文所示可知，對眷改條例第23條，所謂「違占建戶」之解釋，係包括「違占戶」（即85年2月6日以前非經合法程序占有眷舍者）與「違建戶」（即非附屬於既有眷舍而未經核准自行興建構造上及使用上具獨立性之建築物）。原告係於83年2月間私自受讓上揭房屋並即遷入上揭房屋，且原告在遷入後，即建造具使用上獨立性之建物，故依該解釋函文，原告確屬「違占建戶」。又該條文所謂「經主管機關存證有案」，依該函文解釋，即係指「違占建戶存證作業」，而「違占建戶存證作業」之程序又係依被告在84年8月16日以祥祉字第09391號令領「國軍待改建老舊眷村清查作業實施要點」，請各軍種單位清查列管眷舍未經奉准占住或私自頂讓者及於眷村土地範圍內自行加蓋、占建之房屋，或請領有門牌及水、電籍之非列管房屋者之身分，並照相存證建卡備查，以作為「違占建戶」拆遷補償之依據。是以，本件應已依上述被告命令，於84年8月31日至84年9月9日期間進行清查並照相存證，故原告應已符合補償要件。
⒊有關補償金額之數額，因原告無法取得被告核發補償金
之計算標準，茲依「嘉義市興辦公共工程拆遷建築改良物補償救濟金發給辦法」，說明建物應補償之金額如左：附圖所示，B、C、D、E、F、G住房及廚房與涼棚合計面積為92平方公尺，依該辦法第3條第1款及第4款規定，重建價格每平方公尺為8,000元計算，合計為736,000元；又依該辦法第8條規定，原告全戶住有5人，被告除應補償每戶10,000元搬遷費外，每人亦應補償3,000元，合計應補償25,000元；總計原告得請求之補償費為761,000元。再者，台灣高等法院台南分院90年上字第38號判決，亦已載明原告得向鈞院起訴請求補償，併予敘明。添⒋原告於提起本件行政訴訟前，已於92年11月25日委請律
師發函通知被告，請其補償建物拆遷費，經被告將該存證信函轉交空軍總司令部辦理，並於同年12月26日回函拒絕原告之請求，是以原告已先向被告請求補償而遭拒絕。至於請求被告先為認定屬違占建戶之課予義務行政處分，則因被告於認定調查違占建戶之初，自始即將原告列為非屬違占建戶，並直接對原告起訴請求拆屋還地，應可認定被告已為拒絕將原告列為違占建戶之行政處分。再者，前開空軍總司令部於同年12月26日之回函，亦可認為係被告拒絕原告請求之行政處分。
⒌提出存證信函及國防部空軍總司令部書函等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈程序方面：
依行政訴訟法第5條第2項規定，提起課予義務訴訟之前提，須行政機關拒絕人民請求之行政處分後，經人民合法提起訴願仍未獲救濟始可，是以有關人民申請金錢給付，須由行政機關作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須提起課予義務訴願及課予義務訴訟，以請求判命行政機關作成核准處分。本件原告於92年11月25日向被告請求發給補償建物拆遷費，嗣經被告拒絕原告之請求，為原告於訴狀所自承，玆分述如下：
⑴拒絕發放補償拆遷費：原告認空軍總司令部於90年12
月26日回函拒絕渠之請求，應為被告已為拒絕原告請求補償拆遷費之行政處分。姑不論該處分之合法性有否疑義，原告自受此處分後迄今，尚未見渠就此處分提起訴願程序以示不服。
⑵拒絕列為違占建戶：原告認為被告於認定調查違占建
戶之初，自始未將原告列為違占建戶，並訴請原告拆屋還地，可認為已為拒絕將原告列為違占建戶之行政處分。縱原告所言無誤，依訴願法第14條第1項之規定，原告應於處分達到或公告期滿之次日起30日內提起訴願救濟。被告訴請原告拆屋還地為89年間之事，此觀台灣嘉義地方法院89年度訴字第685號判決自明，是原告已不得就此處分提起訴願救濟。
綜上所述，課予義務訴訟之提起，除原告不服行政機關所為之行政處分外，並須合法提起訴願程序救濟而權利未獲滿足後，始得提出。本件原告主張受有被告拒絕發放拆遷補償金及列為違占建戶之處分，其提起本件課予義務訴訟，未經提起訴願先行程序，且有已逾法定期間而不得提起訴願等程序瑕疵而無可補正。從而，原告未經訴願程序逕自提起本件訴訟，洵非適法。
⒉實體方面：
⑴眷改條例係85年2月5日公布，依中央法規標準法第13
條規定，於公布或發布日起算第3日，即同年月7日施行；準此以言，依眷改條例第23條第2項之規定，所謂違占建戶，應指於同年月6日以前即已興建眷舍並進住，且經由主管機關（依眷改條例第2條第1項係指國防部而言）存證有案者，始足當之。經查，本件原告雖主張前於82年3月間即已進住，姑不論其所述是否屬實，惟其就系爭眷舍確無任何存證資料，且渠亦曾於普通法院審理相關案件時，自承並未向主管機關辦理違占建戶之登記或存證作業程序，此有系爭眷舍所座落土地，即嘉義市○○段○○號、67之4號土地之原管理機關-國防部軍務局請求原告返還房地訴訟案之臺灣嘉義地方法院89年度訴字685號判決可稽。又原告雖有提出訴外人張陳英娥、徐良才、熊岱玉等人所簽具之「住戶遷入證明」，惟各該證明業經於前揭返還房地訴訟之上訴審，即臺灣高等法院臺南分院90年度上字第38號，由臺灣高等法院臺南分院於履勘現地後，分別傳訊各該證人，各該證人指述之情形分別為：
①證人張陳英娥有謂：我是1鄰的鄰長，大家都有認
識，未曾進去他家，只是在門外，大家打招呼，他大概住系爭房子有5、6年，詳細何時搬進來的，我不清楚。
②證人徐良才有謂：我是致遠里里長，我知道的資料
是86年上訴人（即原告）就住此，但是之前是否就已經搬來，我手邊沒有資料，所以不清楚。
③證人熊岱玉有謂：我是認識上訴人（即原告）的父
母，我沒有去過上訴人家，上訴人何時搬進系爭房子住，我不清楚。
綜上所述，前開訴外人等於該院法庭審酌時均證述無從確知原告搬進系爭眷舍之時間，足見原告所舉「住戶遷入證明」應係臨訟刻意制作，再由不知情之訴外人等簽具，洵無可採；此觀諸該證明全文筆跡似均出自原告手筆，亦可推知。至原告所舉其他證明，諸如水費收據、電費收據及自治會費收據，均係以訴外人陳志潔為義務人，非但無從證明原告確於當時即已進住，反益見其當時應仍未進住為是。另原告提出訴外人陳志潔於75年即已遷居美國，惟此一戶籍謄本即便可證訴外人陳志潔確有遷居美國，與原告究竟何時進住悉無所涉，亦與本件無關。
⑵被告前於84年8月16日即以祥祉字第9391號令頒「國
軍待改建老舊眷村查作業要點」，即要求各軍種單位查列管眷舍未經奉准占住或私自頂讓者及於眷村土地範圍內自行加蓋、占建之房屋，或請領有門牌水、電籍之非列管房屋者之身分，並照相存證建卡備查，以作為違占建戶拆遷補償之依據，此復為原告所明知。如當時原告確有進住之事實，主管機關自應存證有案為是，縱未及清查得知，原告既知為保全權益而興訟，殊難想像當時何以未及時提出請求或聲明。凡此種種，均可見原告於眷改條例公布施行前，猶未有進住之事實為是。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之法定代理人為湯曜明，嗣變更為乙○，並經乙○聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀及任命令影本等件附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、按「改建、處分之眷村…之違建占戶，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷…。」，眷改條例第23條第1項定有明文。再按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性而須遵守之「訴願前置主義」；如此一來，原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域，當事人亦可能藉由提起一般給付訢訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。
如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。又觀之行政訴訟法第8條第2項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。」，足見有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准之處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准之處分，再依同法第7條「合併請求財產上給付」之規定，合併請求，始合於給付訴訟之法定要件。
三、查原告提起本件行政訴訟前，雖向被告請求發給系爭建物拆遷補償費，但已經被告拒絕在案等情，為兩造所不爭，堪信為實。是以原告並未取得法律上得直接行使之給付系爭建物拆遷補償費之請求權。依上開規定及說明，其逕行提起本件給付訴訟，為無理由，應予駁回。
四、又原告若提起行政訴訟法第5條第2項「拒為處分之課予義務訴訟」，依該規定，須先行提起訴願，始可據以提起行政訴訟。查本件原告對於被告拒絕發給系爭建物拆遷補償費之處分，並未經訴願先行程序等情，為兩造所不爭執。原告未提起訴願，而逕行提起該訴訟，依前開規定，於法亦有未合，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
書記官 蕭純純