臺北高等行政法院判決
93年度訴字第2004號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國93年4月21日經訴字第09306217230號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國86年3月4日以「車用透氣涼墊」（下稱系爭案）向被告前身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經其編為第00000000號審查，准予專利。公告期滿後，發給新型第129987號專利證書。嗣原告提出舉發，經被告以92年11月25日（92）智專三（三）05053字第09221195300號舉發審定書為舉發不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭案應為舉發成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准時專利法第105條準用第27條之規定，而不符新型專利要件？㈠原告主張之理由：
⒈原處分係承認第00000000號「車用冷氣墊」新型專利案（
下稱引證案）提供冷氣墊之創作目的、功效與系爭案相同。惟此係以非關主題、誤認之內容，為舉發不成立之處分。亦即，既然是功效、目的相同，即是系爭案未能增進功效，為何未以新型專利要旨之需增進功效論之，亦未以前揭專利法第98條第2項規定，新型專利係運用申請前技術知識，為熟習該項技藝者所能易於思及達成未能增進功效，不具進步性論之，卻以等效結構之小部位形狀而比論。⒉有關原處分指引證案無揭示系爭案之墊體為中空隆起互不
相通之獨立流道。查系爭案之申請專利範圍，完全無載述不相通之獨立流道，反而載明「．．．各凸粒之前後走向間，設有流道連通」，其實由一事實可證原處分確是嚴重錯認，查既是透氣涼墊，必然是需讓冷氣通於氣墊各部位，否則如何成為冷氣涼墊？故系爭案當然是空氣（冷氣）流道，有相通（系爭案亦是明載流道連通），而達到使墊體有冷氣之涼爽功效目的。因此，原處分指兩者不同，實是錯誤之判定。
⒊有關原處分指兩案整體構成不同，非為同一之創作。然兩
案皆是由具有凸粒之墊體、風扇構成，墊體間可流通冷氣，皆是由風扇抽風（冷氣），使冷氣流入（流通）於墊體中，兩者之構件、組成、作用、技術手段及功效目的相同，系爭案實無創新之處。又新型專利係必需論具有進步性、增進功效，否則皆屬為熟習該項技藝者所能簡易達成，而不符新型專利，但系爭案有何因構造而增進功效之處，又增進那些功效，原處分均未明指。
⒋有關原處分指引證案第三圖中未揭示系爭案申請專利範圍
第2項所述之空心凸粒。然引證案第三圖之凸粒下方，即是中空（通氣用途）。雖然引證案之半球狀（上半球）為實心，但下方（下半球）係中空，故等效結構於系爭案之空心凸粒（皆可通氣）。換言之，空心凸粒功效目的在於凸粒可對人體背部有點壓效果、下方通氣。引證案、系爭案皆屬如此之功效，怎能拘泥於半圓、下方中空（引證案）形狀不同於空心凸粒（系爭案），系爭案又不是申請新式樣專利。又原處分對於系爭案之申請專利範圍第3、4項相同於引證案時，指系爭案第3、4項，係附屬項，係依附於第1項，亦即，第3、4項附屬項，不能單獨比論，那為何可將第2項（亦是附屬項）比論為不同引證案，標準何在。因此，實不能拿第2項比論而論為不相同，縱然，系爭案有此小部分不同，亦不能將引證案之專利內容，含蓋在其專利範圍中。
⒌有關原處分指系爭案之第3、4項專利內容，屬附屬項，係
依附於第1項之獨立項。顯然是承認系爭案相同於引證案。但以不能單獨比論（縱有相同，亦是依在第1項），然為何原處分將系爭案第2項比論引證案，而論為不同，難道有相同時（第3、4項）可不比論作為舉發成立處分，有不相同時即可比論而做為舉發不成立處分，如此標準何在，實有不公。又參閱所提附件四係被告曾通知原告修改引證案申請專利範圍之文件，細言之，被告曾判定具有凸粒、通氣道、可通氣之墊體，乃是習知技術，故需將此部分界定為特徵前（不可專利），而准予風扇部分。今為何被告卻判為系爭案具有凸粒、通氣道、可通氣之墊體可再專利，被告亦承認引證案提供冷氣墊之創作目的、功效與系爭案相同，在系爭案未具增進功效而不具進步性之情況，為何可再得專利，為何不令系爭案將凸粒、通氣之墊體修正為「特徵前」，為何不令系爭案完全相同於引證案之風扇部分，界定為「特徵前」。亦即，光是不令系爭案之風扇部分（完全相同於引證案），界定為特徵前之處分，被告即是不當之處分，而應予以撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈原告係以系爭案違反前揭專利法第105條準用第27條第1項
對之提起舉發，經被告詳為審查，系爭案與引證案相較並未違反前揭第105條準用第27條第1項之規定，而為舉發不成立之處分，原告於申請及審查階段並未主張系爭案不具進步性，有違前揭專利法第98條第2項之規定。
⒉原告稱系爭案之申請專利載明「各凸粒之前後走向間，設
有流道連通」，並無載有中空隆起互不相通之獨立流道，應為嚴重誤認。查原處分所稱引證案並無揭示系爭案中空隆起互不相通的獨立流道，係為比較引證案為墊體底面支撐柱間形成一整面之充氣空間，而系爭案係為各凸粒之前後走向間，設有流道連通之獨立流道等技術特徵並不相同，並非為同一創作。
⒊原告稱系爭案之與引證案之構件、組成、作用、技術手段
及功效目的相同，且應要有增進功效方屬不同創作等等。查原告於申請及審查階段並未主張系爭案不具進步性，有違前揭專利法第98條第2項之規定，故其所訴無理由。⒋原告稱引證案凸粒下方即是中空應為凸粒之上半球為實心
，但下半球應係中空與系爭案之空心凸粒應為等效結構，且系爭案申請專利範圍第3、4項既已相同於引證案，不能以其為附屬項即不為單獨之比對等等。惟詳查引證案說明書之內容，其並未如原告所訴引證案凸粒下方即是中空，凸粒之上半球為實心，下半球係中空之敍述。另查附屬項之記載內容，係為包含其所引用之請求項全部技術內容在內，再對其中之技術內容，作進一步敍明其所引用之請求項目外之技術特點，故附屬項所記載之創作，為含有其所引用之獨立項的全部技術內容在內，系爭案申請專利範圍第2、3、4項係依附於第1項之獨立項，其第1項與引證案相較既非屬同一創作，其依附於第1項獨立項所述構成再予附加描述之附屬項，自亦非屬同一創作，系爭案並無違反專利法之規定。
⒌原告稱被告對引證案申請專利範圍附屬項與系爭案比較有
相同即不能單獨比論，有不相同時即可單獨比論，並無審查標準可言等等。查被告在論述附屬項所記載之創作時，本就含有其所引用之獨立項的全部技術內容在內，系爭案申請專利範圍第1項與引證案相較既非屬同一創作，其依附於第1項獨立項所述構成再予附加描述之第2項附屬項之空心凸粒之技術特徵，既未由引證案所揭示，其自非屬同一創作，系爭案並無違反專利法之規定。
⒍原告稱系爭案之具有凸粒、通氣之墊體、風扇等習知技術
，應列於特徵前，且引證案提供冷氣墊之創作目的、功效與系爭案相同，系爭案不具進步性應不可再取得專利等等。查將習知部分於申請專利範圍之前言中敍述，然後於請求主體中敍述新的或改良的特徵部分之所謂吉普森式請求項，係為區分習知技術及請求主體中新的或改良部分，其即使未以吉普森式請求項特別指出其特徵所在，惟於原先審查時即已確認其具有特徵，始核准其專利，並非僅核准其特徵部分之專利，故申請專利範圍應整體視之，系爭案未以吉普森式請求項撰寫尚無不妥。另如前所述，原告於申請及審查階段並未主張系爭案不具進步性，有違核准時專利法第98條第2項之規定，故其所訴無理由。
㈢參加人主張之理由：
答辯理由同被告。引證案與系爭案的結構不同，引證案不具證據力。
理 由
一、系爭案申請日為86年3月4日，並由被告於86年9月23日審定准予專利，是該專利核發有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之83年1月21日修正公布之專利法為斷。按二人以上有同一之發明，各別申請時，應就最先申請者准予發明專利。
但後申請者所主張之優先權日早於先申請者之申請日時，不在此限。前揭專利法第27條定有明文，依同法第105條規定，此並為新型專利所準用。引證案係84年6月30日申請、86年7月1日公告之第00000000 號「車用冷氣墊」新型專利，系爭案86年3月4日申請日雖晚於引證案，但系爭案申請時，引證案尚未公開，原告於舉發時係主張系爭案乃相同於引證案，依法只能核准早先申請者，而不能重複核准後申請者，引證案可證明系爭案不符專利法第105條準用第27條之規定等語。本件之爭點應為系爭案與引證案是否為同一之新型，系爭案是否有違核准時專利法第105條準用第27條之規定，而不符新型專利要件？
二、系爭案依其專利說明書之記載，其申請專利範圍為：⒈一種車用涼墊結構，主要含有主體、底片、風扇與控制裝置等
組合；主體係由軟性膠質材料製成，上面直接成型有多數呈間隔排列之半球形凸粒，依各凸粒之前後走向間，設有流道連通，並在流道上設有氣孔貫通，同時流道之最前端匯流集結成一適當結合空間；底片為軟性膠質片體，貼合於主體底部；風扇安裝於主體前端結合空間內定位；控制裝置由電源線與風扇連接，前端設有插頭，中段設有控制開關組合。
⒉依據申請專利範圍第1項所述之車用涼墊結構，主體上半球形凸粒為空心者。
⒊依據申請專利範圍第1項所述之車用涼墊結構，涼墊可以在中
段適當處，作約90度彎折，形成坐墊部與背靠部兩部分，坐墊部與背靠部連接彎折部間之流道，仍保持連通。
⒋依據申請專利範圍第1項所述之車用涼墊結構，涼墊背靠部適當位置處設有繫帶，可繫結在坐椅之靠背上。
三、引證案之「車用冷氣墊」新型專利，其包含墊體；一鼓風機，係容置於護袋內。墊體包含頂墊與底墊，頂墊上佈設有多數個出風孔，多數適當間距與大小的凸粒構造，頂墊底面成型設有多數適當間距與大小的支撐柱，使在多數凸粒，支撐柱間各構成一墊面上與墊面下的氣體流竄路徑，並於墊體底面支撐柱間形成一充氣空間；底墊末端設一進風口，其環周供與一護袋之開口密封、縫接，護袋正面圓孔上罩設一通風網；護袋內容置鼓風機，頂面送風口正對墊體進風口，一側對應護袋之通風網設有一吸風口，內設葉輪扇，馬達上接有一插頭供插設在汽車點煙器內使用。引證案在墊面下係以支撐柱撐開墊體底墊之間的開放性空間；而系爭案則在主體以隆起之中空管道以外的平面部分與底片粘結密合，使各流道形成互不相通之獨立流道。引證案開放空間流竄路徑與系爭案互不相通的獨立式流道並不相同。因此，引證案墊體與充氣空間相較系爭案主體與氣流結合空間之結構並不相同。依系爭案申請專利範圍內容觀之，其與引證案之結構實質亦屬有異，兩者並非同一新型創作。
四、原告雖主張兩案皆是由具有凸粒之墊體、風扇構成，墊體間可流通冷氣，均是由風扇抽風（冷氣），使冷氣流入（流通）於墊體中，兩者之構件、組成、作用、技術手段及功效目的相同，系爭案實無創新之處。又新型專利係必需論具有進步性、增進功效，否則皆屬為熟習該項技藝者所能簡易達成，而不符新型專利，但系爭案有何因構造而增進功效之處，又增進那些功效，原處分均未明指等等。經查，引證案既晚於系爭案公告，並非系爭案申請時習知之技術，並不能以引證案論究系爭案之進步性，原處分就系爭案是否較引證案是否具有功效之增未加審究，於法並無不合。而系爭案與引證案兩者結構不同，已如前述，原告主張兩者構件、組成相同，並非可採。
五、又本件之爭點既在於系爭案與引證案是否為同一之新型，而非系爭案是否較引證案具有進步性。又系爭案申請專利範圍第2、3、4項係第1項之附屬項，均有第1項所界定主體係由軟性膠質材料製成，上面直接成型有多數呈間隔排列之半球形凸粒，依各凸粒之前後走向間，設有流道連通，並在流道上設有氣孔貫通，同時流道之最前端匯流集結成一適當結合空間；底片為軟性膠質片體，貼合於主體底部之結構特徵，亦即其各請求項之主體係以隆起之中空管道以外的平面部分與底片粘結密合，使各流道形成互不相通之獨立流道，與引證案係在多數凸粒、支撐柱間各構成一墊面上與墊面下的氣體流竄路徑，並於墊體底面支撐柱形成一充氣空間者仍有不同。系爭案附屬項與引證案之結構亦非相同，尚不能以引證案第三圖有揭露空心之半球形凸粒或第二、四圖有揭示涼墊中可呈九十度等構造，即指該等附屬項與引證案之結構亦屬同一。又本件係因系爭案與引證案並非同一之新型，故被告據此而為舉發不成立之處分，至於原告主張被告曾判定具有凸粒、通氣道、可通氣之墊體，乃是習知技術，但本件被告卻判為系爭案具有凸粒、通氣道、可通氣之墊體可再專利一節，係屬進步性判斷範圍，與本件所應審究系爭案與引證案是否同一新型之判斷無關，爰不予論究，併此敍明。
六、綜上所述，引證案與系爭案並非同一新型，被告據此認系爭案未違核准審定時專利法第105條準用第27條之規定，而為舉發不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告就系爭案應為舉發成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 26 日
書記官 王英傑