臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02018號原 告 壹貳捌娛樂有限公司代 表 人 甲○○○送達代收人 乙○○被 告 臺北縣政府代 表 人 丙○○代理縣長）訴訟代理人 丁○○上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國92年12月12日經訴字第09206225440號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前經被告機關臺北縣政府於92年9月8日核准公司設立登記，並於同年月日領有北縣商聯乙字第09213679號營利事業登記證，登記營業地點台北縣中和市○○路○○○號1樓，登記營業項目為I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業及I301030電子資訊供應服務業。嗣原告於92年9月17日向被告機關申請營利事業營業項目變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」乙項。案經被告機關審查以92年10月1日北府建登字第920149695號營利事業登記審查通知書函復略以，該公司申請營業地點未符被告機關90年4月23日90北府城開字第145266號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管埋條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，其申請營業地點不符前開規定，請另覓尋適當地點經營。其覓妥建築物應依建築法規定向該府工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦。
原告不服，經由被告機關向經濟部提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應准予原告申請營利事業變更登記。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告機關依電子遊戲場業管理條例第8條第1項
第1款規定，否准原告營利事業營業項目變更登記之申請，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈查原證1之公告，既係被告基於其所主張之法律授權，
對其行政區域內欲從事電子遊戲場業者，就設立電子遊戲之場所等事項施予一定限制之規範，依照行政程序法第150條規定（按即「本法所稱法規命令，係指基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」），該公告自屬行政程序法所稱之法規命令，合先陳明。
⒉按前述公告雖係以電子遊戲場業管理條例第8條第1項第
1款及都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款為其法律依據。惟電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款係規定「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所住於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定：於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、…。」因此，欲從事該等營業者，在向主管機關申請設立登記時，原應依照該條例規定，本屬當然，無待被告以原證1之公告另為補充。況該條例又未再就該條所規範之事項授權被告訂定法規命令，則被告援引該條例第8條第1項第1款規定作為前述公告之法律依據，已有誤會。
⒊次查法律授權行政機關訂定法規命令時，並非毫無限制
，若依法律授權得訂定法規命令之機關，復將此等命令訂定之權委任給其他行政機關，即學理所稱之「再委任」，不論是學說或實務，多認為若授權法律並未明文規定（「有權訂定法規命令之行政機關得再委任其他機關行之」），「再委任」原則上是應該予以禁止的，此有學說及大法官釋字第524號解釋得以參照（原證3，第291至292頁）。本件被告雖又引據都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款，作為前述公告之法律依據。然查該施行細則實係基於都市計劃法第39條之授權（按即「對於都市計劃各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，基地面積或基地內應保留空地之比率…等事項，省（市）政府得依據地方實業情況，於本施行法細則中作必要之規定。」）揆諸前開說朋，都市計劃法既未授權台灣省政府再行將訂定此等嚴格限制人民工作權利之法規命令權責，再行委任予次級政府，則台灣省政府在法無明文之情形下遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，自有違前述法規命令授權原則而無效。
⒋再者，基於法的位階理論，法規命令不得與上位之法律
或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此參酌憲法第172條（「命令與憲法或法律牴觸者無效。」）、中央法規標準法第11條（「…命令不得牴觸憲法或法律…。），以及行政程序法第158條（「法規命令，有下列情形之一者，無效…一、牴觸憲法、法律…。」）至明。
查原證1之公告內容：「…申請電子遊戲場業，應距離國小、高中、高職及醫院1000公尺以上…。」與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院50公尺以上」，不論文字用語或法條模式均相同，且由該公告事項第2點有關距離計算方式亦同於電子遊戲場業管理條例第9條第2項之規定，益見該法規命令係抄襲電子遊戲場業管理條例第9條第1項而來，其規範目的應屬相同。然而，有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，在由中央立法機關所制定之電子遊戲場業管理條例第9條第1項既已設有詳細規定，又豈容被告為規避該法律明文，以迂迴方式主張其已經都市計劃法台灣省施行細則之授權，增加法律明文所未施予之限制（按中央立法之電子遊戲場業管理條例第9條第1項係規定50公尺以上，但被告卻將之不當擴充至1000公尺以上）？又此等有關（限制）人民權利本應以法律規定之事項，又豈能如訴願決定，反謂該條例僅為最低基準法律規範，得任由被告在未獲法律明確授權之情形下，恣意制定更為嚴格之法規命令？顯見該公告亦有違反行政法最基本之「法律保留」原則及前揭法律規定。
從而，原證1之公告，除有牴觸前述電子遊戲場業管理條例第9條規定之違法，並因其係不當連結都市計畫法台灣省施行細則而違反行政程序法第94條「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯」。
⒌況查，該施行細則係規定：「商業區為促進商業發展而
劃定，不得為下列建築物及土地使用，一、……九、其他經縣市政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」而電子遊戲場之設立根本不會有礙商業區其他商業之發展，反而係有促進人潮商圈繁榮之功能；且非如餐廳業者有公共安全及衛生之考量，故原證1之公告實已違反授權法令之目的，此再由該公告之主旨觀之，其限制電子遊戲場之設立須距離國小等1000公尺以上之目的，係在於「以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧」，其中社會安全及環境安寧均非係都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款公告限制建築物及土地使用之目的，亦可見被告原證1之公告有逾越都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款之違法及不當。
㈡被告主張之理由：
⒈按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定
者，應優先適用之」中央法規標準法第16條定有明文，此即「特別法優先普通法」之法理。本案係原告欲申請經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理先應適用特別法「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，自不待言。復按「本條例所稱主管機關…在縣（市）為縣（市）政府」、電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」、「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證…」電子遊戲場業管理條例第2條、第8條第1項第1款及第11條第1項亦均定有明文（證3）。是以，既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅指行政法上之「權限委任」關係，故得直接依法律（電子遊戲場業管理條例）授權審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否讓給營利事業登記證與營業級別證，合先敘明。
⒉再按前開管理條例第9條規定「電子遊戲場業之營業場
所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」（證4），此係當初立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，此有當時該管理條例草案立法院院會記錄可稽（可參見立法院公報第89卷第9期院會記錄，第10頁、第20至21頁）（證5）。可見該管理條例第9條第1項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」（同證5，第2頁）。其次，前述該管理條例第8條規定電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合區域計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」，而該條文其後即承接前述第9條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合該條例第8條條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第9條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否仍屬要件不完備。再者該管理條例第9條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故自當依循規範土地分區使用管制之都市計劃法之授權為之。電子遊戲場業管理條例既已於89年1月3日經立法院三讀通過，並經總統公布其第8條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第8條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇（都市計畫法與都市計畫法台灣省施行細則可參照），而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」（地方制度法第
19 條可參照），故本轄電子遊戲場業之申設須符合依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，亦無違原告所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」。故被告在此種「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計劃法所為之「土地使用分區管制」，並無違誤。
⒊復按中華民國憲法第170條以及中央法規標準法第4條規
定，皆指明經由立法院通過，總統公布，方為法律。查都市計畫法台灣省施行細則則係基於母法都市計畫法第85條授權而制定，而該法85條於91年12月11曰總統令修正前為「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案」（證6），是以，都市計畫法台灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文共42條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央規標準法第5條第2款明定有關限制人民權利義務者，「應以法律定之」之規範。其中該施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」（證7）。就此部分，其中該條第9款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，準此，只要符合該條所列9款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物之使用」。而被告前開90年4月23日90北府城開字第145266號公告，符合第9款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，係爭公告並無原告所指「再委任」之問題。事實上，91年12月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6條、第39條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用…省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」（證8）。尤有者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9條所保障，而88年1月25日由總統令公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第7款即包含「關於都市計畫及營建事項」（證9）。綜上，不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法台灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。換言之，既如前述電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款規定，本轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。
⒋現行「都市計畫法」第39條規定，對於都市計畫內各使
用分區及特定專用區內土地及建築物之使用…等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定；另「都市計畫法」第85條規定本法施行細則…在省由內政部訂定，送請行政院備案；被告依內政部所訂「都市計畫法台灣省施行細則」第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意旨。
理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」分別為電子遊戲場業管理條例第2條、第8條第1款所明定；又「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。
」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」亦為同條例第9條第1項及第10條規定甚明。
三、次按「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，．．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第6條、第39條定有明文；又按「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：
．．．九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款定有明文，再者「關於都市計畫及營建事項為縣（市）自治事項。」地方制度法第19條第7款定有明文。又被告90年4月23日以90北府城開字第145266號公告：「主旨：公告本縣商業區申請設立電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上，以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧。」
四、本件被告以92年10月1日北府建登字第920149695號營利事業登記審查通知書函復原告略以原告公司申請營業地點未符被告機關90年4月23日90北府城開字第145266號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，其申請營業地點不符規定，請另覓尋適當地點經營，其覓妥建築物應依建築法規定向該府工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦；原告不服，提起訴願，遭決定駁回，循序起訴意旨略以：被告90年4月23日90北府城開字第145266六號公告電子遊戲場業管理條例第9條已就營業場所，應與學校、醫院距離50公尺以上做特別規定，被告違法援引同法第8條第1款，以都市計畫法為由，自行以上揭公告營業場所應距離1000公尺以上之距離，有違法律保留原則；而其所引之都市計畫法第6條、第39條或都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款，均無任何就營業場所應距離學校、醫院何適當距離之明確性法律授權；都市計劃法既未授權台灣省政府再行將訂定此等嚴格限制人民工作權利之法規命令權責，再行委任予次級政府，則台灣省政府在法無明文之情形下遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，有違法規命令授權明確性原則，致造成被告得恣意公告，超過電子遊戲場業管理條例第9條規定之50公尺，而竟達1000公尺之距離，嚴重限制人民工作權利，被告之公告，違反憲法及法律保留原則，應屬無效云云。
五、卷查原告前經被告於92年9月8日核准公司設立登記，並於同年月日領有北縣商聯乙字第09213679號營利事業登記證，登記營業地點台北縣中和市○○路○○○號1樓，登記營業項目為I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業及I301030電子資訊供應服務業，嗣原告於92年9月17日向被告機關申請營利事業營業項目變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」乙項，經被告機關審查結果該公司申請營業地點台北縣中和市○○路○○○號1樓，距離國民中、小學（中和國小、漳和國中）未達1000公尺，未符被告機關90年4月23日90北府城開字第145266號公告「該縣商業區依電子遊戲場業管埋條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上」之規定等情，有北縣商聯乙字第09213679號營利事業登記證、原告公司變更登記表、變更登記申請書、地籍圖謄本、位置圖等附卷可稽，堪認屬實。是被告依上揭規定，據以否准原告之申請，洵屬有據。
六、次查被告90年4月23日90北府城開字第145266號公告之授權依據係上揭電子遊戲場業管理條例第8條第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款，而都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之授權依據則係都市計劃法第6條及第39條規定，法律授權明確，並無再委任之問題，且未逾越授權之範圍；至於電子遊戲場業管理條例第9條第1項雖規定營業場所僅須距離學校醫院50公尺以上，惟該距離之限制係屬全國性最低基準之規範，且該距離限制本應屬於土地分區使用管制之範疇，故電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定並非絕對，只是一基本規範之宣示，各地方政府仍得視當地實際情況作必要之調整或訂定較高之標準。電子遊戲場業管理條例第8條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇（都市計畫法與都市計畫法台灣省施行細則參照），而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」（地方制度法第十九條參照），故電子遊戲場業之申設須符合主管機關依職權所為之「土地使用分區管制」，乃屬當然，並無違反法律保留原則或禁止不當聯結原則。本件被告考量其轄內社會治安問題，電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，爰於90年4月23日依上揭規定，以90北府城開字第145266號公告，如欲在被告商業區申請設立電子遊戲場業，其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上，揆諸上揭說明，與電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定尚無牴觸，且有法律之授權依據，與法律授權明確性原則無違，亦未違反憲法第23規定，自有拘束人民之效力（最高行政法院93年判字第761號判決意旨亦採相同見解）；原告主張被告之公告，並無法律明確授權，違反憲法意旨與法律保留原則，應屬無效云云；尚非可採。
七、綜上所述，原告起訴論旨，容非可採。原告向被告申請營利事業營業項目變更登記，被告審查後認原告申請營業地點未符被告90年4月23日90北府城開字第145266號公告，「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上」，爰否准原告所請，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，併請求被告應准予原告營利事業變更登記之申請，均為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第3項前段判決如
主文。中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
書記官 吳芳靜