臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02207號原 告 合南育樂股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 王雅慧律師被 告 桃園縣政府稅捐稽徵處代 表 人 乙○○(處長)訴訟代理人 丙○○上列當事人間因娛樂稅事件，原告不服桃園縣政府中華民國93年5月4日府法訴字第0930106538號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告自民國90年4月5日至9月30日期間經營電子遊樂場，因漏開統一發票致短報娛樂稅收費額新台幣（以下同）2,095,932元，逃漏娛樂稅314,389元，違反娛樂稅法第7條規定，案經桃園縣政府警察局大園分局（以下簡稱大園分局）於90年9月30日查獲，被告遂依同法第14條規定，除令原告補徵前開逃漏之娛樂稅外，並按所漏稅額處5倍罰鍰1,571,900元（計至百元），原告不服，經申請復查未獲變更後，提起訴願，亦遭訴願駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠桃園縣政府法訴字第0930106538號訴願決定，認定訴願駁回
，其理由無非係以一、91年1月8日承辦員警並未製作第二份筆錄，僅由王世發做說明。二、依據蘆竹分駐所於90年至91年間對係爭電子遊樂場所作臨檢紀錄表，記在該遊樂場之計費方式為1人1千元無限娛樂，則以該遊樂場每次臨檢時，顧客至少有5人之情事，實難想像每日平均僅有2至3人到場光顧娛樂之可能，而認原告之請求無理。
㈡然系爭之遊樂場之計費方式從未以1人1千元無限娛樂，原告
不知蘆竹分駐所於90年至91年間所作臨檢紀錄表，是否確係原告所經營遊樂場之臨檢紀錄表，蓋原告之計費方式乃顧客進場消費，付費之多寡取決於消費多少，從未採取所謂之無限娛樂方式，故訴願決定所依據之證據根本不實。
㈢大園分局蘆竹分駐所確實認定第一份筆錄之製作過程有瑕疵
，始通知原告之代表人王世發及其員工胡朝瀚、洪丁貴等共3人，於91年1月8日晚上7點間前往大園分局蘆竹分駐所重新製作筆錄，以便能夠廢棄不正確之舊筆錄而非僅做說明，當時製作筆錄之警員確定原告之代表人王世發完全意識清醒之情況下，訊問原告之日營業額為何？其三人均回答：「日營業額約2千3百元」當時並經該三人確認無誤後簽名蓋章，始離開大園分局蘆竹分駐所。
㈣原告於82年加入系爭電玩業，82、83年度尚屬投資虧損時期
，84年度亦無獲利可言，其後又遇上台灣地區景氣普遍低迷之影響，原告早已面臨收支嚴重失衡之局面，原告之每月租金雖為20萬元，原告無非希冀電玩業之景氣有回升之日，雖面對每月虧損，但只要景氣一回升，所有虧損絕對可以彌補且將之前所投入之成本一起回收，故當時之負責人王世發一再苦撐，然而終究敵不過現實之殘酷，也因此將原告公司出售給他人即代表人甲○○，故被告僅單方面以每月租金20萬元及認定其以日營業額為每日1萬5千元之核定無誤，完全背離社會生活之經驗法則。
㈤補稅與處罰應以事實為依據，鈞院有責任查明，此為稅捐稽
徵法及各稅法稽徵調查以及判決所規定。依台灣省各縣市（區）稅捐稽徵處違章漏稅案件處理注意要點第22條明文規定：違章人之筆錄，自白、具結，及其他文書得為證據，但出於強暴、脅迫、利誘、詐欺，或其他不正之方法取得，或與事實不相符者，不在此限。其但書明顯指出，除出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正方法外，與事實不相符者，亦不能作為證據。最高法院29年上字第259號判例：「上訴人之自白，是否與事實相符，尚未據原審於審判中調查明確，乃即據為判決基礎，自係違背法令」，明確指明自自是否與事實相符，應由原審調查明確，亦即被告應履行調查責任。今被告不為調查，強以刑警隊之不正確並與事實背離之筆錄為證據，而不問其內容實在與否，自是違法。又最高法院46台上字第809號亦有判例：「被告之自白，為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正之方法，且與事實相符者，才得採為證據。」是被告採用大園分局蘆竹分駐所之舊有筆錄，必須經過調查與事實相符始為證據。㈥被告唯一證據係依桃園縣警察局大園分局蘆竹分駐所90年11
月間之不正確警訊筆錄，製作筆錄時，原告因意識不清，而筆錄內容又欠確定，疑點甚多，被告未盡職責詳予調查，僅依不正確之筆錄而認定「每日營業額約1萬5千元」顯有明顯疏失。上項事實原告提出多項證明，被告不予詳查。故今查本件被告並無直接之證據足堪認定原告有違章之情節，徒以斷章取義之方式截取原告之不正確筆錄內容曲意附接，遽然據為認定之基礎，如何令人信服。
㈦據上論結，爰請依91年1月8日所製作之偵訊筆錄加以核課，
並查明實際營業成數後，另為適法之處分。懇請鈞院參酌，賜准撤銷原處分，以維權益，實為德便。
乙、被告主張：㈠原告主張於90年11月11日所作之警訊筆錄，是在意識不清之
情況下回答：「日營業額約1萬至2萬元」，惟實際日營業額，係於91年1月8日由原告行為時之代表人王世發及其員工胡朝瀚、洪丁貴等三人前往警察局重新製作筆錄，非僅做說明，並於意識清楚下回答「日營業額約2千3百元」，及本處依大園分局蘆竹分駐所90年11月間所作之不正確警訊筆錄而認定其每日營業額1萬5千元，顯有疏失；及系爭之遊樂場之計費方式從未以1人1千元無限娛樂，不知蘆竹派駐所於90 年至91年間所作臨檢紀錄表，是否確係所經營遊樂場之臨檢紀錄表云云；查原告自90年4月5日起至90年9月30日止經營電子遊樂場每日營業額為1至2萬元，案經大園分局於90年9月30日查獲，有原告行為時之代表人王世發90年1月11日談話筆錄可稽，該筆錄並經其簽名、捺印，確認無誤在卷；復依大園分局90年1月11日園警分行字第10001號函所載，「經查本分局於90年11月11日下午19時19分，合南育樂股份有限公司負責人王世發先生到本分局蘆竹分駐所製作談話筆錄時，其身體狀況良好，並無當事人所稱：『身體狀況不佳情事』，該筆錄並經渠確認內容正確在案，...。」，且本案前經本處依原告主張，分別於91年7月30日以桃稅法字第0910017860號、92年4月7日以桃稅法字第0920015367號函請大園分局查告是否屬實，及提供複訊筆錄，惟依大園分局92年4月17日園警分行字第0924006549號函所載，「經查合南育樂股份有限公司法定代理人王世發先生，確曾於91年1月8日至本分局蘆竹分駐所製作第二次談話筆錄之主張，惟承辦員警核其陳述內容與第一次談話筆錄及之前臨檢表內容相差極大，顯有不實之嫌，故當（8）日僅做說明，無製作第二次談話筆錄之必要...。」，並檢附承辦員警報告及90年至91年間平時實施臨檢記錄表供核，嗣經本處依上揭平時實施臨檢記錄表所載系爭期間之營業額，及原告提供之90年總分類帳所記載之每月各項營業費用之金額（如租金費用即已逾20萬元），與本案本處以每日營業額15.000元核算系爭營業期間原告經營電子遊樂場之營業額，應屬相當，次查上揭臨檢紀錄表係由大園分局蘆竹分駐所分別於90年至91年間對系爭電子遊樂場所所作實施臨檢之紀錄，於其多次之紀錄表中明確記載有「會員制，1千元無限遊戲」、「1千元開分暢玩到底」之消費內容，前揭臨檢記錄表亦均蓋有原告之店章並經確認無誤在卷。
㈡綜上，被告按原告自承之每日營業額1萬至2萬元取其平均數
，據以核算其自90年4月5日起至90年9月30日止經營電子遊樂場之營業額為2,685,000元（含稅），扣除該期間原告已申報之銷售額141,568元後，核定原告短漏報銷售額計2,095,932 元，依娛樂稅法第14條第1項規定予以補徵娛樂稅並處罰鍰，要非無據；再查原告所提供之90年總分類帳所記載之每月銷貨收入金額，僅為其已申報之收入金額，核與原告主張以日營業額2千3百元計算後之每月銷貨收入金額顯有未符，且原告所主張日營業額約2千3百元，亦與大園分局於本案系爭營業期間之平時實施臨檢記錄表所載營業額，顯不相當，故姑不論原告及員工等3人於91年1月8日至蘆竹派駐所做說明，並未做成筆錄，亦或有作成筆錄，亦僅系原告及員工等3人之供述，原告其代表人甲○○與前代表人王世發，分別於92年5月29日及7月4日至本處製作筆錄時，坦承無紀錄憑證，且無法提供所主張營業額2千3百元之相關資料以實其說，按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實...。」為行政法院36年判字第16號判例，是原告主張，核不足採。
理 由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業、遷移、改業、變更、改組、合併、轉讓及歇業時，均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續。」「娛樂稅代徵人不為代徵或短徵、短報、匿報娛樂稅者，除追繳外，按應納稅額處5倍至10倍罰鍰，並得停止其營業。
」分別為娛樂稅法第7條、第14條第1項所明定。
三、本件係原告自90年4月5日至9月30日期間經營電子遊樂場，因漏開統一發票致短報娛樂稅收費額計2,095,932元，逃漏娛樂稅314,389元，被告爰依娛樂稅法第14條規定，除令原告補徵前開逃漏之娛樂稅外，並按所漏稅額處5倍罰鍰1,571,900 元（計至百元）。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為被告認原告每日營業額為15,000元依法是否有據。
四、經查：㈠原告行為時之代表人王世發於90年11月11日在大園分局蘆竹
分駐所製作談話筆錄時陳稱：「於90年4月初開始營業，營業額每日約為1至2萬元。」等語，有談話筆錄影本一紙在卷足憑；至原告主張王世發係意識不清下所筆錄，自不能以該談話內容為依據云云；然查依大園分局91年1月11日園警分行字第10001號函載以「經查本分局於90年11月11日下午19時19分，合南育樂股份有限公司負責人王世發先生到本分局蘆竹分駐所製作談話筆錄時，其身體狀況良好，並無當事人所稱：『身體狀況不佳情事』，該筆錄並經渠確認內容正確在案，...。」及該分局92年4月17日園警分行字第0924006549號函亦載明「經查合南育樂股份有限公司法定代理人王世發先生，確曾於91年1月8日至本分局蘆竹分駐所製作第二次談話筆錄之主張，惟承辦員警核其陳述內容與第一次談話筆錄及之前臨檢表內容相差極大，顯有不實之嫌，故當（8 ）日僅做說明，無製作第二次談話筆錄之必要...。」，有上開函影本二紙在卷可按，且原告亦未能舉證證明以實其說，原告上開，自難可採。
㈡另依大園分局所提供原告90年至91年間實施臨檢記錄表，記
載該遊樂場之計費方式「會員制，1千元無限遊戲」、「1千元開分暢玩到底」，以該遊樂場每次臨檢時，顧客至少有五人之情事，且依據在場員工所作供述，亦有日營業額1萬至2萬之記載，是以原處分推算日營業額為15,000元，並非全以王世發90年11月11日筆錄作為唯一證據，況原告租用系爭建物從事營業，租金費用每月即已逾20萬元，與本件認定每日營業額15.000元核算系爭營業期間原告經營電子遊樂場之營業額，乃屬相當。從而原告主張為依其於91年1月8日在蘆竹分駐所所主張，以2千3百元之日營業額為補徵營業稅、課處罰鍰之計算基準，亦難可採。
㈢綜上，被告按行為時原告代表人自承之每日營業額1萬至2萬
元取其平均數，據以核算其自90年4月5日起至90年9月30日止經營電子遊樂場之營業額為2,685,000元（含稅），扣除該期間原告已申報之銷售額141,568元後，核定原告短漏報銷售額計2,095,932元，依娛樂稅法第14條第1項規定予以補徵娛樂稅並處罰鍰，依法並無不合。
四、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，聲請撤銷處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385第1項前段、行政訴訟法條第98條第3項前段，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
第七庭審判長法 官 鄭 小 康
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
書記官 王琍瑩