臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02214號原 告 張景榮萬年町資訊被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○（處長）訴訟代理人 乙○○兼送達代收
（台北市商業管理處第三科）趙美華上列當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國93年4月29日府訴字第09312682700號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於90年12月17日經台北市政府核准在該市○○區○○○路○○號10樓開設萬年町資訊社，領有該市核發之北市建商商號（090）字第243916號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：一、Ｉ301010資訊軟體服務業，二、Ｉ301020資料處理服務業，三、Ｉ301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），四、Ｆ218101資訊軟體零售業，
五、Ｉ601010租賃業，六、Ｆ209030玩具、娛樂用品零售業，七、Ｆ203020菸酒零售業，八、Ｆ501030飲料店業，九、Ｆ203010食品、飲料零售業，十、Ｆ209010書籍、文具零售業，十一、Ｅ605010電腦設備安裝業。嗣被告於93年1月12日23時15分派員至現場進行商業稽查時，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事；案經被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，且原告因前已違反相同規定，經被告以92年9月1日北市商三字第09233142900 號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，此回原告再次違反規定，被告乃依同法第33條第2項，以93年1月15日北市商三字第09330009600號函，處以原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈撤銷原處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第2項規定，處以罰鍰並命停止經營登記範圍外業務之處分，是否適法？
四、兩造陳述：㈠原告經合法通知未到庭，依其起訴狀所載：
原告經營型態並不是以電腦遊戲為主，約有5、6成的消費者為網路瀏覽、聊天、餐飲消費的使用者，原告所在地的使用用途為商業類第三組（餐廳），原告雖然經營型態為複合式網路咖啡，但兼販賣冷飲與簡餐，因此使用餐廳為其土地使用用途。日前臺北市將修法放寬臺北市的資訊休閒服務業由距離學校200公尺調整為50公尺，且考慮放寬免變更土地使用的用途及範圍。因此原告就以此方案積極的申請營業項目變更中，懇請體諒資訊休閒服務業的經營不易，考慮免罰云云。
㈡被告主張：
⒈被告對原告所為之處分係依據被告93年1月12日商業稽
查紀錄表辦理，該紀錄表載明：「實際經營資訊休閒業務…。⒈稽查時營業中，現場31位客人消費中。⒉現場設有101台電腦，含週邊設備供不特定人上網查詢資料及打玩電腦遊戲，現場客人正打玩戰慄時空、天堂等遊戲中。…⒋計價方式：上網打玩電腦每小時36元（會員）、48元（非會員）…。」。而依經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告：89年11月3日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「900休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；90年12月28日經（90）商字第0902284800號公告：修正「資訊休閒服務業」為「J701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；92年6月30日經商字第09202136860號公告：「公司行號營業代碼表增修代碼內容…貳、修正部份：J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」。因此原告之商號係經營提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，應屬資訊休閒業之範疇。原告未辦妥資訊休閒業之營利項目登記即經營該項業務，被告依商業登記法第8條第3項及第33條第2項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，洵屬有據。⒉被告對於資訊休閒服務業與學校之合法距離縱有所研議
，然仍屬草案階段，原告尚難以此主張免責；又營業自由固屬憲法保障原告工作權之實現，而遵守法令規定則亦屬於經營資訊休閒業之其相對義務，現行臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第8條規定，電腦遊戲業者之營業場所，應臨接寬度8公尺以上道路，並應距離高中、高職、國中、國小2百公尺以上。原告於台北市經營資訊休閒業，自應遵辦，且原告於90年12月17日設立，該自治條例於91年4月25日公布施行，對於公布前已存在之資訊休閒業者並給予1年登記之緩衝期辦理營利事業登記，惟原告迄今未經領得資訊休閒業營利事業登記證，持續違規經營登記範圍以外之業務，自不得以其本身無法辦妥資訊休閒業營業項目之事由置辯，而其違反商業登記法第8條第3項「不得經營登記範圍以外之業務」規定，則已構成行政罰之要件，被告依法處以罰鍰並無違誤等語。
理 由
一、本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、依商業登記法第6條第1項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟台北市政府業依地方制度法第27條第1項規定，以90年7月10日府法三字第9007776800號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，台北市政府並以92年11月28日府建商字第09222182000號公告再次將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告執行，合先敘明。
三、按商業不得經營其登記範圍以外之業務；違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務；經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰，商業登記法第8條第3項、第33條第1項及第2項各定有明文。又經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋，主旨：檢送本部研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議（二）討論提案-有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲…等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業；90年3月
20 日經商字第09002052110號公告：說明：二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列「資訊休閒服務業」，三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「900休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案「資訊休閒服務業」擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整」併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；90年12月28日經商字第09002284800號公告：公司行號營業項目代碼表增修代碼內容四、J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業；92年6月30日經商字第09202136860號公告：公司行號營業代碼表增修代碼內容：貳、修正部分：J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。
四、本件原告主張其所在地的使用用途為商業類第三組（餐廳），雖然經營型態為複合式網路咖啡，但兼販賣冷飲與簡餐，因此使用餐廳為其土地使用用途，並無違反商業登記法云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱原告經營之業務係提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，應屬資訊休閒業之範疇等語。經查，原告經台北市政府核准經營萬年町資訊社，領有統一編號00000000號營利事業登記證，登記之營業項目為：資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、資訊軟體零售業、租賃業、玩具、娛樂用品零售業、菸酒零售業、飲料店業、食品飲料零售業、書籍文具零售業及電腦設備安裝業等11項業務。
經被告於93年1月12日23 時15分進行商業稽查時，查獲其有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，此有經現場工作人員洪肇雷簽名之被告商業稽查紀錄表附被告原處分卷可稽，堪認為實。原告上述主張，尚不足採。
五、又查原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部87年12月15日經商字第87230189號函附會議記錄將該行業歸類於「J799990」其他娛樂業；嗣90年3月20日經商字第09002052110號公告，將「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」。嗣經濟部復以90年12月28日經商字第09002284801號函修正為「J701070資訊休閒業」，並以92年6月30日經商字第09202136860號公告將其定義與內容修正為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」。因此，原告如欲經營該項業務，自應依首揭商業登記法第14條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營。惟觀諸原告所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」業務，故原告所為，核屬擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務。至原告主張台北市政府將修法將臺北市網咖由距離學校200公尺調整為50公尺，原告就此方案正積極的申請營業項目變更一節，惟台北市政府對於資訊休閒服務業與學校之合法距離縱有所研議，然仍屬草案階段，原告亦不得據此而主張免責。
六、從而，被告以原告再次未經核准即擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」為由，處以3萬元罰鍰，並命應即停止經營登記範圍外之業務，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
書記官 蕭純純