臺北高等行政法院判決
93年度訴字第2226號原 告 慧理投資有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林志豪律師複 代理 人 謝其演律師被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 王棟樑律師上列當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國93年4月29日府訴字第09312681700號訴願決定等，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告認原告於台北市○○區○○路○○○號1樓前法定空地，以ＲＣ等材料，增建高度約50公分，面積約9.5平方公尺之構造物，系爭構造物因尚在施工中，已違反建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第2條規定，乃依行政執行法第36條規定，以93年1月13日北市工建字第09330004700號、第00000000000號違章建築即時強制拆除通知書通知違建所有人（嗣被告以93年3月15日北市工建字第00000000000函更正受文者為原告），即時強制拆除，並於同日拆除在案。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告對原告於系爭空地所增建之物，以即時強制的方法拆除，是否合法有據？㈠原告主張之理由：
⒈訴願決定以原告訴願標的錯誤，被告93年1月13日北市工
建字第093300047000號通知書為該機關為實施即時強制拆除系爭圍牆所為之通知，非屬行政處分為由，諭知訴願不受理。惟查，原告從未曾收受前揭通知書，亦無由知悉該通知書內容，不可能對該通知書提起訴願，訴願決定機關此節認定，顯與事實不符。次按，原告提起訴願標的係被告93年1月13所為之拆除處分，並非該通知書，此觀原告提起原訴願之「訴願請求事項：原處分機關台北市政府工務局建設管理處93年1月13所為違法拆除處分，應予撤銷。」即知，訴願決定機關未見及此，謂原告所提訴願標的係前揭通知書，不僅顯與事實不符，且已不當侵害原告之訴願利益。
⒉按「被告官署（台灣省台北市警察局）拆除原告之違章建
築，不能謂非行政處分（事實的行為）」，有最高行政法院55年判字第36號判例可參。準此，被告既以原告於台北市○○區○○路○○○號1樓房屋前後設置之圍籬係違建構造物為由，而逕行拆除，則伊所為之拆除行為即屬行政處分。本案涉及之建築法、違章建築處理辦法性質屬於公法，並非私法，已無疑義，被告逕行拆除原告系爭圍牆，致原告受有財產上重大損失，顯符合行政程序法第92條第1項所定「就公法（建築法、違章建築處理辦法）上具體事件（系爭圍牆拆除）所為之決定．．．而對外（即原告）直接發生法律效果（原告財產上受有重大損害）之單方行政行為（被告逕自決定並予拆除）」之定義，至為明顯。換言之，被告拆除系爭圍牆之行為，不論由前開立法定義，或由其拆除行為之實質內容觀之，皆屬行政處分，已無爭議。況且，訴願決定機關之網頁亦記載：「可以提起訴願的案件範圍很廣，如．．．拆除違章建築」，此有訴願決定機關之網頁可稽。依訴願法第1條第1項規定，拆除違章建築顯屬行政處分，至為灼然。蓋若拆除違章建築並非行政處分，人民如何能對之提起訴願，訴願決定機關網頁又何以記載能受理此等訴願案件。
⒊被告之所以稱前開拆除行為並非行政處分，而是即時強制
，無非只是為規避行政程序法中對人民之程序權利保障之相關規定而已，此觀被告張貼於網路上之91年2月份施政報告內容即知。依該網頁記載：「為因應行政程序法所造成之困擾及有效執行現查現拆作業，避免現查現拆因行政程序法送達程序延誤拆除時機而造成當事人更大損失，及因拆除時機延後易造成不法情事，業依行政執行法第36條規定將『臺北市政府工務局施工中新違建現查現拆作業規定』修正為『臺北市政府工務局處理違章建築即時強制拆除作業規定』，於自90年10月1日起實施，以排除行政程序法第73條、74條及訴願法第14條及第58條之適用，加速施工中違建之處理時效，以達查拆合一，進而有效遏阻新違建之產生及不法情事。」準此，被告之所以改稱拆除違章建築之行政處分為即時強制，顯與該拆除行為之本質無關，亦無任何法理基礎，完全只是為規避行政程序及訴願法中有關保障人民權益之相關規定，而為之便宜措施。
⒋按「人民自由及權利之限制，依憲法第23條規定，應以法
律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。」又「職權命令未經法律授權，限制人民之自由權利，其影響又非屬輕微，與憲法第23條規定之法律保留原則不符，均應不予適用。」此有司法院釋字第570號解釋解釋文可稽。行政執行法第36條僅針對即時強制之定義及種類進行規定，其中文字並無任何授權字眼，亦無任何授權目的，其第2項第4款雖規定「其他依法定職權所為之必要處置」，惟亦僅係就實務上諸多無法計數之即時強制種類，例如汽車違規停車逕行拖吊等情形，為概括規定，並無任何授權意思，此觀該款文字自明。簡言之，即前開行政執行法第36條並無任何授權被告得任意拆除人民之建築物，亦無授權任何行政機關得因此享有任何職權，至為灼然，被告應詳細說明究竟係依該條文何項何款之授權而制定前開規定，否則法理基礎顯有不明。退步言，縱認該條文有授權行政機關制定職權命令之意義及目的，該條文之授權目的、內容及範圍即應具體明確。惟查，該條文文字自始至終未提及與違章建築相關之字眼，亦未提及拆除，更未含有授權哪一特定行政機關，得因此據以發布何種特定內容之職權命令之文字或意思在其中，則該條文之授權目的、內容及範圍顯然空洞且無法界定，並非具體明確，至為灼然，依前開解釋文意旨，該授權條文並非合憲，被告據以發布之臺北市政府工務局處理違章建築即時強制拆除作業規定亦非適法，不得適用。事實上，行政機關授權命令與職權命令不分，誤以為有組織法即有行為法，甚至不當援引授權依據，不遵法律授權意旨，不法侵害人民權益等情，久遭詬病，而司法院雖多次以釋字第367、380、394、402、
456、480、570號等解釋文揭諸依法行政、法律保留等之法治國原則，惟仍不時可見聞行政機關漠視法律規定，不當侵害人民權益之情。
⒌被告稱系爭圍牆設置不合法律規定，必須強制拆除。惟查
，按設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬，其高度在2公尺以下、牆基在60公分以下，得僅拍照列管，而免查報拆除，臺北市政府92年11月25日（92）北市工建字第0925438540號令修正之臺北市違章建築處理要點第5點第1項第14點定有明文。查原告所設置之欄柵式圍籬牆基實際僅有55公分，並未違法超過60公分，此有該圍籬遭被告拆除時之牆基照片可稽，惟被告無視前開事實，仍強制拆除原告該合法圍籬，所為處分顯然不當且非適法。且「施工之違建不符合本要點免予查報或拍照列管之規定，且依法無法補辦建築執照、有危害公共安全或構成犯罪之虞者，應．．．強制拆除。」台北市違章建築處理要點第22點定有明文。反面言之，施工中違建若符合該要點免予查報或拍照列管之規定者，尚不容被告逕行拆除。惟查，被告無視前開規定，以及系爭圍牆高度不及60公分，免查報拆除之事實，仍強制拆除之，被告所為處分違法不當。
⒍「即時強制拆除施工中違建時，由違建查報人員會同拆除
人員，將強制拆除通知書，現場交違建所有人收執或現場公告並拍照存證後，3日內執行拆除。」台北市違章建築處理要點第23條定有明文。依此，倘若違建查報人未事先會同拆除人員，將強制拆除通知書，現場交違建所有人收執或於現場公告並拍照存證者，尚不得逕行強制拆除施工中之違建。被告未事先依前開規定將強制拆除通知書交原告收執或於現場公告，即逕行拆除系爭圍牆，且本件發生時起（93年1月13日）迄今，原告亦未曾收到前開強制拆除通知書，綜上，被告未經任何通知，即逕行拆除原告系爭圍牆之行為，顯有程序上重大且無法補正之瑕疵並非適法。
⒎按應強制拆除之新違建，「係指符合下列任一款要件者：
（1）施工中之違建，屬於依法無法補辦手續者。（2）施工中之違建，構成犯罪或危害公共安全者。」此有「台北市政府工務局施工中新違建即時強制拆除作業規定」第2點可稽。反面言之，倘若施工中之違建，並非屬於依法無法補辦手續，或並未構成構成犯罪或危害公共安全者，則被告尚非得逕自即時強制拆除。惟查，原告就系爭圍牆之設置，具合法權源，並未有任何危害公安或涉嫌犯罪之情事，且並非無法補辦手續。然查，被告卻未究明原告前開情事，諸如系爭圍牆設置，是否確實屬於依法無法補辦手續？是否構成犯罪？是否危害公共安全？等節，詳加調查，亦未附任何理由，即率爾拆除之。綜上，被告拆除系爭圍牆行為，顯具程序上重大且無法補正之瑕疵並非正當，至為明顯。
⒏按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋
、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」「本法所稱雜項工作物，為．．．圍牆．．．」建築法第4條、第7條定有明文，準此，圍牆顯非構造物甚明。又按「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」建築法第8條並定有明文。依此，建築法上之構造物，顯指具承重牆壁、樓地板、屋頂等主要構造之建築物。系爭建物只是一高55公分之基座，其上設置牆壁之建築物，並無樓地板、屋頂等主要構造，且該牆壁，亦只是一般設計供圍牆用途之牆壁，並非建物之承重牆壁，因此該建築物顯非構造物，而係雜項工作物之圍牆甚明，此有照片可稽。且依該照片所示，原告所建築圍牆尚有一高55公分之外凸基座，倘若原告確具建築具承重牆壁、樓地板、屋頂等主要構造之構造物之動機，何必設置此一外凸基座？如此豈非不利室內空間使用，而違背一般建築房屋承重牆壁之常理？因此，原告於93年1月初所建築者，係圍牆而非構造物至為明顯，被告謂該圍牆係建築房屋之構造物，所見顯非正當。
⒐經原告遍查建築法、建築技術規則建築設計施工編、建築
構造編、違章建築處理辦法、台北市政府執行違章建築取締措施等法規以及被告所列舉之建築法第4、9、8、25、86條第1款、違章建築處理辦法第2條、第4條第1項、第5條等規定，皆未見明文禁止人民不得以永久性材質建築設置圍牆之規定。被告稱原告所建圍牆材料為永久性材質，不合規定，已嫌無據。建築技術規則建築構造編第150條第1項規定：「磚造圍牆應依左列規定：1、牆身任一處之厚度，不得小於該部份至牆頂之垂直距離之十分之1，且不得小於19公分，但牆高在1.2公尺以下者，不在此限。2、牆身高度不得超過3公尺。」同條第2項規定：「．．．石造之圍牆，其厚度應依磚圍牆規定再加20公分。」準此，倘若圍牆材料不得以永久性材質建築為真，何以法令反允許圍牆得以磚造、石造？難道磚造、石造並非永久性材質？因此圍牆以永久性材質建築，並非法所不許，顯無疑義。
⒑按行政行為應受法律之拘束，行政程序法第4條著有明文
，因此，倘若某侵害人民權益之行政行為並未經法律授權或允許者，該行政行為即屬違反前開規定之依法行政原則，並非適法。被告拆除原告所設置圍籬，無非以該圍籬牆基材質為混凝土建材，不合法律規定為由，而為前開處分。惟查，原告遍查建築法、建築技術規則建築設計施工編、建築構造編、違章建築處理辦法、臺北市政府執行違章建築取締措施、臺北市政府執行違章建築取締措施、臺北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定以及臺北市違章建築處理要點等與處理違章建築相關之一切中央、地方法規等，卻皆未見相關圍籬牆基材質若為混凝土建材，應為拆除之規定，因此被告前開拆除處分，無法律依據甚明，依前引行政程序法第4條規定，原處分顯然違反依法行政原則，不當侵害人民權益，並非適法。
⒒再按，行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人
民正當合理之信賴，否則即屬違法之行政行為，行政程序法第8條定有明文。原告於施作前開圍籬前，曾遣圍籬施作現場工程管理負責人馬寶元事先詢問被告得否施作，經被告所屬人員鍾浚德於93年1月10日至原告圍籬施作現場進行會勘，並告知原告將施作之圍籬範圍、位置、混凝土牆基材質等一切情形並無違法後，原告始進行前開圍籬施作工程。不料，僅僅2、3日後，即93年1月13日，被告一轉之前認原告所設圍籬為合法之承諾，反以該圍籬牆基材質為混凝土建材，不是磚造，不合法律規定為由，不僅未事先通知原告限期改善，亦未檢附任何書面說明何以該圍籬違法應拆，絲毫不予原告任何緩衝補救之機會，即強制拆除之，揆諸上開行政程序法第8條規定，被告所為拆除處分不僅不符誠信原則，且侵害原告之正當合理信賴，顯非正當適法。原告於被告為前開拆除處分時，即當場質疑何以該圍籬於93年1月10日經查並無違法，僅僅3日後之同年月13日，該圍籬施作卻已不合法，惟被告告以因有民眾電話檢舉，並投書至市長信箱，上級長官持續施壓，不得不強制拆除。惟查，系爭圍籬是否應該拆除，一以法律規定為斷，與有無民眾檢舉無關，更與有無上級長官持續施壓無涉，否則行政機關所為行政行為及行政處分，勢將朝令夕改，不僅不當侵害人民權益，且嚴重違背法治國原則。惟被告無視於此，以有無民眾檢舉及上級長官施壓等，作為適用法律之依據，甚至竟違法認定原告原本合法之圍籬為違法設施，進而強制拆除之，核被告前開所為，不僅違反前開行政程序法第8條之誠實信用原則，不當侵害原告正當合理之信賴，且違反同法第4條之依法行政原則，顯然違法不當。
⒓按「依公寓大廈管理條例第45條第2項規定，法定空地明
列為共用部分，另公寓大廈共用部分依條例第7條，列有不得約定專用項目，法定空地非前開列舉項目，得依據第3條第5款之規定約定專用。」此有內政部營建署85年3月12日（85）營署建字第03278號函可稽。查原告購買前開房屋之不動產買賣契約書第11條第3項記載：「．．．（1）買方得於後庭院以樓梯中心點為界起至後庭院圍牆圍設圍牆鐵門欄杆。（2）買方得於前庭院以前陽台外牆（柱外）向外50公分圍設圍牆鐵門欄杆。（3）前後及左側庭院（含魚池）約定歸買方管理專用，買方可重新設計庭園、植新樹種、花草、布置石雕藝術品、玻璃屋花房、燈飾等，水溝位置可整修調整。」而該房屋所坐落社區之其他住戶所簽訂之預定房屋買賣書第8條第2項並記載：「1樓空地除中庭及庭園外1樓住戶圍牆範圍內之空地歸1樓住戶依法定用途管理使用，其他各層住戶不得擅自佔用。」準此，原告就該自有房屋前後庭院享有約定專用權乙節，早經該社區所有住戶購屋入住前知悉並同意，至為灼然，原告於前開經社區所有住戶同意專用之範圍內，依法設置圍籬，並無任何不當。惟查，被告明知此節，竟囿於檢舉人壓力，不附理由，無視法律規定，率爾拆除系爭圍牆，甚至刻意忽略前開有利原告之主張，未予原告任何說明及緩衝補救之機會，所為拆除處分，顯不當侵害原告之實體及程序權益，並非適法，且違反前開公寓大廈管理條例之規定。
⒔最高行政法院93年裁字第725號裁定揭示：「本件相對人
90年12月25日府工二字第9018656900號函…已就具體事件，實質認定本案情形不構成違章建築，且經通知抗告人後，似已對外發生確認非違章建築之效力，能否謂非屬行政處分，自有進一步深究之餘地。」最高行政法院93年裁字第219號裁定揭示：「經查原裁定係以相對人89年6月23日
（89）建局違字第514號違章建築拆除通知單上已載明：『右列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。』此有該通知單附卷可稽，核其內容，已屬行政機關就公法上具體事件所為，對外直接發生公法上效果之公權力措施，為確認違章建築之行政處分。」相同意旨，有最高行政法院93年判字第350號、91年裁字第507號、台中高等行政法院92年訴字第75號、91年訴字第934號判決可參。基上，就行政機關通知人民建物是否屬於違章建築，應予拆除乙節，依行政程序法第95條第1項規定，不論該通知究係以書面、言詞甚或其他方式為之，若以書面通知，亦不論該書面通知之形式名義為何，該通知均屬行政程序法第92條第1項所定之行政處分，應無疑義。準此，本案原告雖迄今未收受被告前開確認系爭圍牆屬違章建築之任何書面資料，然查，被告前來拆除系爭圍牆時，曾對原告口頭表明其係被告執行人員以及系爭圍牆屬違章建築之意，依前開說明，被告執行人員以言詞表明系爭圍牆屬違章建築之行為，屬行政處分，應無疑義。
⒕退步言，縱認被告未曾為前開言詞之行政處分，惟按，行
政處分作成，除書面、言詞外，亦得以其他方式為之，行政程序法第95條第1項定有明文。次按，依通說及最高行政法院見解，前開其他方式，包括事實行為，例如警察以手勢指揮車輛，以及行政機關職員逕於電腦註銷車額等。準此，被告拆除違章建築之行為，一般雖咸認屬事實行為，惟該事實行為仍非不得認為係做成行政處分之方式；申言之，即被告從未先以書面或言詞方式，表示系爭圍牆屬違章建築、應予拆除之行政處分，即逕行拆除之，該拆除行為自應視為被告做成確認系爭圍牆屬違章建築之行政處分之方式。亦即，被告以逕行拆除系爭圍牆之方式，作成確認該建物屬違章建築之行政處分，事實上，此正是最高行政法院55年判字第36號判例意旨之真意。再退萬步言，縱認原告前述亦無理由，亦應認被告93年1月13日之即時強制通知書為行政處分，按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」此有司法院釋字第423號解釋可稽。準此，系爭通知書之形式名義雖記載為即時強制通知書，惟該通知書之本質，卻是被告行使公權力，就特定具體之公法事件（違反建築法等公法），為對外發生法律上效果（原告系爭圍牆業受被告機關確認為違章建築，權利遭損）之單方行政行為（單方確認系爭圍牆屬違章建築），業已直接影響原告之權利義務關係，實際上並已對外發生效力；依前開解釋意旨，該通知書即應被視為係行政處分，而得對之提起行政救濟，應無疑義。
⒖按「所謂被侵害之權利或利益，經審議或審判結果，無從
補救或無法回復者，並不包括依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形。」換言之，即「當事人所提出之爭訟事件，縱因時間之經過，無從回復權利被侵害前之狀態，然基於合理之期待，未來仍有同類情事發生之可能時，即非無權利保護必要，自應予以救濟，以保障其權益。」此有司法院釋字第546號解釋及其解釋理由書可稽。準此，系爭圍牆雖已不存在，惟原告未來仍有再次於同址建築圍牆之意願，亦即未來仍有同類情事發生之可能。且系爭確認原告於同址建築圍牆係違章建築之行政處分若不撤銷，原告將永無於同址建築圍牆之可能，依前開解釋意旨，原告本件請求顯具權利保護必要。況且，若僅以系爭圍牆已不存在之形式上理由，駁回原告起訴，則被告日後所為拆除行為，均將不再有受法院合法性審查之可能。蓋依目前被告現行作業程序，當人民因違章建築爭議而提起行政訴訟時，所建建物或圍牆，早已遭被告拆除，而鮮有繼續存在。因此，若認系爭圍牆已遭拆除，原告無權利保護必要而駁回本件訴訟者，則無異以訴訟程序上之形式理由，為被告開一不受法律拘束之法豁免後門，不當侵害人民訴訟權利，違法違憲。
⒗「行政執行法第36條即時強制規定，僅為一般性規定，尚
難作為所有行政領域即時強制之授權規定，倘若各行政領域行政機關擬為即時強制者，仍應有個別法律之具體明確授權規定，才符合法律保留原則。」「據此，『台北市政府工務局施工中新違建即時強制拆除作業規定』，在法形式上，則不符合法律保留原則。」此有淡江大學公共行政系蔡秀卿教授專題報告工務訴願事件之研究第88、89頁可稽。準此，被告據以拆除原告圍牆之即時強制拆除規定，欠缺法律授權基礎，違反法律保留原則，違憲無效，該拆除行為亦非適法，已無疑義。該上開報告更進一步指出：「僅有礙市容觀瞻之實質違建，固然無法補辦手續，但似難謂為已達構成犯罪或危害公共安全之違建，如果此種僅有礙市容觀瞻之實質違建，亦解為即時拆除之對象者，似有過當之嫌。」「該作業規定所定構成犯罪或危害公共安全要件，由於公共安全概念，本為不確定法律概念，過於概括抽象，容易流於行政機關之濫權解釋，不應作為限制人民權益之唯一基準，再與行政執行法第36條要件相較，亦屬粗糙，難謂符合具體明確性授權原則。」基上，本件客觀上既無已達構成犯罪或危害公共安全之緊急情形存在，被告自不得以即時強制之名，行侵害人民權益之實，換言之，即被告所為拆除行為，非即時強制。
⒘前揭工務訴願事件報告亦指出：「比例原則在行政強制之
適用上，即為間接強制、直接強制、即時強制之順序原則。同樣得達到行政強制之目的者，原則上應先使用對違建人權益損害最輕之間接強制。若以此觀點檢視即時拆除有無違反比例原則？筆者認為，似乎在手段之妥當性上稍嫌不足。蓋若擬對違建予以拆除者，本可選擇對違建人損害程度較輕之間接強制或直接強制，卻逕行採用對違建人損害程度最重之即時強制。」「一般違建容許暫緩或自行拆除，或有複評制度，其過程上容許因關說而拖延拆除；相對地，施工中新違建，卻不允許違建人自行拆除或暫緩拆除，亦不接受任何協調而施以最嚴厲的即時拆除…因此，在違建物處理方式及拆除上，僅對施工中新違建施以即時拆除，並無正當理由卻與一般違建予以差別待遇，似有違平等原則之旨。」可知被告所為拆除行為已違反比例原則及平等原則。
⒙按「認定違章建築，應屬確認性之行政處分，當事人對之
不服，應提起訴願及撤銷訴訟，請求救濟」，又「違章建築拆除通知單乃公務員執行職務時所製作之公文書，屬限制人民權益之書面行政處分」，此有最高行政法院91年裁字第1094號裁定、90年判字第2464號判決可稽。又「上開處理辦法及補償辦法（即高雄市政府發布之『高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法』第2條及『高雄市舊有違章建築處理辦法』第3條）具有公法性質，行政機關據以拆除違建給予補償，即屬行使公權力之單方行政行為，且發生公法上之效果，具有行政處分之性質。」此亦有最高行政法院86年判字第1378號判決可稽。綜上，被告確認系爭圍籬係違章建築並強制拆除之，該確認行為顯屬行政處分，得為行政訴訟之訴訟標的，亦即本件起訴適法，應無疑義。
⒚按即時強制之實施，首以客觀上有須緊急處置，以免危險
擴大之犯罪、危害或急迫危險存在為前提，行政執行法第36條第1項定有明文。依通說見解，所謂客觀之危害或急迫危險係指，例如當事人酗酒爛醉，橫倒路邊，或精神失控持刀殺人，或火災、群眾械鬥等各種天災人禍，須行政機關立即緊急處理，否則惡害將持續擴大之危險情況。惟查，本件原告所為，只是單純設置圍籬，該圍籬坐落1樓地面，高度不超過55公分，且客觀上無隨時倒塌之虞，對附近住戶之生命、財產等根本不生任何危害，換言之，即無任何須緊急強制拆除，以免惡害持續擴大之情事，從而被告所為即時強制拆除行為，顯非適法。更何況，本件被告迄未具體說明並舉證證明系爭圍籬如何危險，究竟有如何危害公共安全，須立即強制拆除，否則惡害將持續擴大等事實，該拆除行為顯非適法。再查，被告稱現場未有圍籬等安全防護措施，已生危險等等。惟查，系爭圍籬設立當時，是否設有圍籬等安全措施，屬工作場所是否安全之範疇，尚與是否得逕行拆除系爭圍籬無關。而且，被告迄未舉出應設圍籬之法令依據，即便是應設圍籬而未設，尚有補正設置之餘地，豈有未命補正即強制拆除？如此豈符比例原則？更何況，如前述，系爭圍籬坐落1樓地面，高度不過55公分，且客觀上復無隨時倒塌之虞，對附近住戶或公共安全，究有何種立即之危害？且退步言之，縱認被告所辯為真，則92年13月31日時，當時施工已到56層的台北101大樓，因地震發生，致在頂樓的吊車掉落，造成5人死亡，壓毀多輛汽車，並造成附近道路暫時封閉，此有相關網頁新聞報導可稽。顯見該大樓對公共安全之危害顯較本件單純圍籬設置為重為危險，然何以不見被告以施工危險為由，逕將該大樓整棟強制拆除？被告何以縱容該大樓續建完成？由此益見被告所言，不足採信。
⒛按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償
或其他財產上給付」行政訴訟法第7條定有明文。按被告機關違法拆除原告圍籬，致原告因此受有損害，原告自得依前開規定，於本件訴訟合併請求損害賠償。原告已於93年7月另就本件依國家賠償法第11條第1項規定，向台灣台北地方法院提起請求國家賠償之訴，現正繫屬該院（案號：93年度北國簡字第3號）。依該院94年3月7日93年度北國簡字第3號裁定諭示：「本件於台北高等行政法院93 年度訴字第2226號行政訴訟事件終結前，停止訴訟程序。」至其理由則略以：「．．．衡以上揭拆除行為之適法性與否，將直接影響本件國家賠償責任之認定．．．」。準此，原告本件行政訴訟之成敗，顯將直接影響該件請求國家賠償之訴訟結果。綜上，本件訴訟結果，將直接影響原告得否請求被告損害賠償以及另案之國家賠償訴訟，原告就本件顯具權利保護必要，殆無疑義。
按「政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土
地所有權人之私權．．．良以土地所有人要求拆除地上他人之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，如有爭執，應循民事訴訟程序，以求解決。」此有最高行政法院61年裁字第137號判例可稽。準此，私人若形式上假借公共安全之名，實則利用政府公權力以解決私法上法律糾紛，行政機關顯應自行退出該糾紛，由當事人自行循民事訴訟程序解決，至為灼然。查本件表面上雖是社區少數住戶檢舉原告違章建築圍籬，實則是該等少數住戶事後後悔曾簽約同意原告就系爭空地享專用權利，乃假借公共安全之名，利用政府公權力，推翻前開契約，阻止原告行使前開正當權利。換言之，即少數社區住戶檢舉拆除原告系爭圍籬，其目的乃在阻止原告專用權利行使，收回土地，依前開諸判決、判例意旨，本件純屬私權範圍，如有爭執，應循民事訴訟程序，以求解決，殆無疑義。被告未見及此，亦不容原告說明，即草率認定該圍籬為違章建築並拆除之，所為顯違法失當。
依台北市違章建築處理要點第5點第1項第14點及台北市免
辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第3條第3、5 項規定可知，系爭圍籬坐落在空地上，為欄柵式圍籬，高度在2公尺以下、牆基在60公分以下、透空率在百分之70 以上，未占用任何法定停車空間，此有前呈系爭圍籬之照片可稽，顯符前開規定，以拍照列管即足，根本無須申請建築執照之必要，更無不得建築之情。至於被告另辯稱有關本件建築基地上業已築有圍牆，不需再築圍籬。惟查，本件建築基地上是否築有圍牆，與被告有無再築圍籬之需要，兩者無任何關連，本件重點應在，被告擅自拆除原告圍籬，是否合法有據。況且，被告所稱圍牆乃是社區整體圍牆，原告欲行使契約正當權利，而在個人房屋前後院子再築小範圍、符合法令規定之低矮欄柵式圍籬，以示區隔，有何不可。
事實上，原告就系爭圍籬坐落空地，早有專用權利，被告為相反辯解，與事實不符：
⑴按原告就系爭空地，業經同社區其他住戶同意專用，此
有不動產買賣契約書，以及其他住戶購屋時與建商訂定之預定房屋買賣書可稽。至於有少數住戶向被告檢舉拆除系爭圍籬乙節，則屬簽訂前開預定房屋買賣書，卻又事後反悔，依最高法院19年上字第985號「當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約」判例意旨，該等少數住戶仍應受上開預定買賣書拘束，不得任意爭執契約無效。至有關該社區其他住戶權益是否因此受有損害，或者是否受出賣人詐欺等情，則是渠等應另向房屋建築人或出賣人求償之問題，與原告無關，更與本件無關。被告稱前開契約無拘束效力等語，與事實不符。
⑵另提出系爭大樓建商開揚營造股份有限公司歷次發予原
告之存證信函，以及系爭圍籬坐落社區之區分所有權人會議紀錄乙份，以證原告就系爭空地確具約定專用之權。按開揚公司92年5月9日台北東門郵局第724號存證信函記載：「本公司與其他住戶所簽訂之規約草約即預定房屋買賣契約書第8條第（2）項既已載明：『壹樓空地除中庭及庭園外壹樓住戶圍牆範圍內之空地歸壹樓住戶依法定用途管理使用，其他各層住戶不得擅自佔用。』．．．」云云，另可參開揚公司所發91年12月9日台北東門郵局第1419號、92年1月10日台北東門郵局第31 號、92年2月20日台北東門郵局第223號存證信函。由上顯見，原告就系爭空地之專用，早經同社區其他住戶同意，並已於社區規約草約中載明，自得依法管理系爭空地，並於該空地上設置圍籬。
⑶且92年3月28日系爭圍籬坐落社區之區分所有權人會議
紀錄第8點第4案亦記載：「案由：約定專用：說明：…
（2）1樓住戶前院以前陽台外牆（柱外）向外50公分，圍設圍牆鐵門欄杆，後庭院以樓梯中心點為界起至後庭院圍牆設圍牆鐵門欄杆，其前院、側院圍牆外均需加以種樹綠化，前述範圍內由1樓住戶依法管理使用。決議：通過。」（本案本已經區分所有權人會議決議通過，部分住戶卻事後反悔，以「未獲得全體住戶共識」為由，強行非法刪除之，原告於當時提出異議，惟該部分住戶之反悔，並無改變該案（即由原告專用之決議）已經合法決議通過之事實。）⑷第9點第4案則記載：「（4）案由：1樓住戶裝修期限及
庭院施工計畫。說明：1樓住戶裝修時間拖延太久影響大樓美觀，希望恢復原狀，但是如果能於4月28日前（1個月內）開始施工，則不在此限。．．．決議：通過。
」凡此，均足證明原告就系爭空地之專用，業經同社區第一次區分所有權人會議決議通過；原告在前開得專用之空地內，設置符合法令規定之圍籬，自屬適法，應無疑義。而被告未見及此，又未事先調查事實全貌，且未給予原告說明之機會，即草率認原告所設圍籬違法，並貿然拆除之，致原告權利因此受損，自應依法負賠償責任。
⑸事實上，系爭圍籬坐落空地，自社區大樓建築完工伊始
，即歸原告專用，此亦有相關照片可稽。按該照片圖一為系爭圍籬施工前（事實上為系爭大樓完工、其他住戶購屋遷入居住前）之狀況。由該圖可知，系爭空地在社區其他住戶購屋遷入居住前，早已設置樹圍，且該樹圍所圍空地（即系爭空地），早經原告專用。至於該照片圖二，則是原告為設置系爭圍籬之地基（參同照片圖四、五），先暫將圖一之樹圍移開，待圍籬地基設置完成後，即將樹圍移回、恢復原狀，並於樹圍後方繼續設置系爭圍籬。比較圖一及圖二可知，原告僅在原本即得專用之空地內施做系爭圍籬，未額外不法占用社區空地，且樹圍外觀未變，與原本一樣，根本無不當侵害同社區其他住戶權益之情事。又依圖四、圖五可知，系爭圍籬之牆基高僅約45至55公分，且有一倒L型之水泥座椅，試問，倘若原告確有興建建築物之意圖，為何僅設置高45至55公分之牆壁基座？且該基座又有倒L型之水泥座椅？此豈非不符經驗法則且有違建築常理。
被告又稱原告設置系爭圍籬業已涉犯刑法侵占罪等等，惟
查，原告是否另涉犯刑法侵占罪嫌，與被告有無法律依據得強制拆除系爭圍籬無關。且認定人民是否犯罪，為司法機關專屬職權，尚無被告得片面置喙之餘地。且查，設若被告所言為真，則豈非表示被告得以人民涉嫌犯罪為由，恣意拆除建物，任意侵害人民財產權利？行政權豈非凌駕於司法權之上，且不受司法審查？更何況，往後若有任何人恣意提出檢舉，被告豈非得不經事先調查、確認，亦不需法院判決確認，即任意行使公權力，草率拆除人民建物？此豈符合依法行政之法治國原則？況且，被告亦自承，即時強制實施，首以客觀上具若非馬上處理，將產生立即危險為要件。然查，刑法侵占罪之成立，以持有他人之物之持續性為前提，既然具有持續性，如何會有必須馬上處理之立即危險存在？且再退萬步言，縱認原告涉犯侵占罪嫌，惟本件行為係屬耗費時間而無法立即完成之圍籬建築行為，既然該行為無法立即完成，客觀上又如何能有立即危險。如前述，原告就本件圍籬坐落空地，業具經社區其他住戶同意之約定專用權利，準此，原告於系爭空地上為排他性之管理及使用，有何不法可言，又豈可能成立刑法侵占罪嫌。
事實上，依目前拆除現況，被告大多只是拍照列管，或限
期命所有權人自行拆除，根本無所謂即報即拆情事。例如被告所屬網站94年3月2日即貼出如下公告：「臺北市政府今天正式上網公告面積超過300平方公尺以上大型違建共79件，今年度將優先拆除38件，並計畫於3月16日起全力執行拆除．．．」，此有該網頁可稽。準此，倘若所謂違章建築，確如被告所辯，因情況急迫危險，必須即時強制拆除，何以程度較被告嚴重數百倍之面積超過300平方公尺以上之大型違章建築，反而不須即時強制拆除，反而情況不急迫亦不危險，甚至違章建築面積高達1890平方公尺（合571.725坪）、排名全台北市第一之超級大違建（房屋），被告都可以限期命其釐清爭議、自行拆除，而系爭面積所占不過數平方公尺，圍籬、基座高度、透空率等設置均符合相關法令規定，且具專用權利之雜項工作物圍籬，卻必須即時強制拆除之。更何況，該公告網頁另記載：「今年度將優先拆除38件」，準此，表示有另外共41件面積超過300平方公尺以上違章建築，將延至95年度才予以拆除。然若違章建築確屬情況急迫危險者，如何能拖延至95年才處理，為何不緊急即時強制拆除之，由此益見被告所辯，似是而非。
再查，被告所屬網站於3月15日另公告：「．．．漢諾威
馬場違建．．．除馬廄棚架部分，因屬農業發展條例授權訂定之農業用地容許作農業設施使用審查辦法項目，刻由本府都市發展局及建設局研議輔導合法化，所以列為專案處理，將來若不符合修正後之臺北市土地使用分區管制規則有關本市農業設施之相關規範，仍然必須依法執行拆除。．．○○○區○○○路○段○○號1樓前（慈善總堂）違建，已於93年9月8日查報，因違建人對違建認定有疑義委請台北市議會召開協調會，現已釐清為新違建依法應予拆除，違建人承諾於94年3月18日前自拆。如未拆，建管處已訂於94年3月22日會同警力強制執行拆除。．．．」此有該網頁可稽。由上可見，涉嫌違章建築程度重大之有爭議建築，被告多會事先召開協調會，以釐清爭議，避免不當侵害人民權益。然查，本件圍籬高度、透空率、基座高度等，率皆符合相關法令規定，所坐落空地，又屬原告享專用權利之空地，涉嫌違章建築程度顯然較前開案例更為輕微，依舉重明輕原則並免不當侵害原告權利，被告顯更應謹慎行事，召開協調會，聽取原告說明，以免因逕行拆除致不當侵害原告損害。不料，被告採相反作法，不予原告任何事前說明機會，逕行拆除系爭圍籬，所為顯輕者重罰、重者輕罰，違反比例及平等原則。
㈡被告主張之理由：
⒈依行政執行法第36條第2項第4款規定，其他依法定職權所
為之必要處置，得為即時強制。查被告為建築法之主管機關，依行政執行法第36條第2項第4款及建築法第25條第1項規定「建築物非經申請直轄市、縣主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用。」；又依同法第86條第1款規定，擅自建造者，．．．必要時得強制拆除其建築物。」另依違章建築處理辦法第3條第1項規定「違章建築之拆除，由直轄市、縣主管建築機關執行之」。足見被告確得依上揭之規定即時強制。此亦有台北市政府法規委員會90年7月13日北市法二字第9020521700號函及台北市政府工務局施工中新違建即時強制拆除作業規定可稽。
⒉即時強制為事實行為，且無須以另一行政處分為權力發動
之前提。按即時強制乃是應付緊急狀況所為之事實行為，為學者通說之見解。且「即時強制的發動條件與實施程序與一般強制不同，其無須以另一行政處分為權力發動之前提．．．。」故原告稱本件對施工中違建即時強制為行政處分，或於拆除前有一行政處分存在，應無依據。則原告若認即時強制損害其權利，應依行政執行法規定請求救濟，而不得提起本件行政訴訟，應甚顯然。
⒊按提起訴訟請求法院裁判應以有權利保護必要為前提，具
有權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益。查系爭違建已依即時強制規定拆除，原告提起本件訴訟，應不合法。
⒋本件位於台北市○○路○○○號建築基地上，依88年使字第
500號使用執照所附之1樓平面圖，該基地已有圍牆，則原告稱於圍牆內再興建圍牆且以鋼筋混凝土之永久性材質建造，依現況非屬圍籬或牆基構造。應無台北市違章建築處理要點第14、15點所稱圍牆圍籬建築。退步言，縱原告確係興建圍牆，惟於該建築基地上已有圍牆，原告於圍牆內建築圍牆，顯無必要且有違公共安全之虞，應不符台北市違章建築處理要點第14、15點規定免予查報之意旨，且原告佔用其他區分所有權人共同持分之法定空地建築違章建築，既無合法權源又未取得全體區分所有權人之同意，亦有侵占等罪嫌之虞，被告依法即時強制拆除應無不法。
理 由
一、按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政訴訟法第92條第1項定有明文。又行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。即時強制方法如下：一 對於人之管束。
二 對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。三 對於住宅、建築物或其他處所之進入。四 其他依法定職權所為之必要處置。行政執行法第36條亦有明文。
二、原告主張其係不服被告93年1月13日所為之拆除處分及被告93年4月29日府訴字第09312681700號訴願決定而起訴聲明請求撤銷原處分及訴願決定。但查，本件係因被告認原告於台北市○○區○○路○○○號1樓前、後法定空地，以ＲＣ等材料，各增建高度約50公分，面積約9.5平方公尺以及高度約60公分、面積約2.3平方公尺之構造物，系爭構造物因尚在施工中，已違反建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第2條規定，而依行政執行法第36條規定，於93年1月13日在上址執行拆除行為，並以93年1月13日北市工建字第09330004700號、第00000000000號違章建築即時強制拆除通知書在現場張貼通知違建所有人（嗣被告以93年3月15日北市工建字第00000000000函更正受文者為原告），即時強制拆除，並於同日拆除，有上開即時強制拆除通知書張貼現場照片影本及被告以93年3月15日北市工建字第00000000000更正函在卷可稽。次按認定違章建築，固應屬確認性之行政處分，惟拆除違章建築則屬事實行為（最高行政法院91年裁字第1094號裁定參照），而上述號拆除違建之人員所從事者僅為實際拆除工作之事實行為，並非代表被告機關向原告表示認定上述被拆除之構造物為違章建築之行政處分。原告係法人，上述執行拆除時，被告除前揭93年1月13日北市工建字第09330004700號、第00000000000號違章建築即時強制拆除通知書有在現場張貼通知違建所有人（嗣被告以93年3月15日北市工建字第00000000000函更正受文者為原告）外，事前並未另以函文通知將執行上開構造物，亦即事前並未以確認性之行政處分通知原告代表人將執行拆除。原告雖再主張被告前來拆除上開圍牆時，曾對原告口頭表明其係被告機關執行人員以及系爭圍牆係屬違章建築等等。但查，原告係屬法人，其受意思表示通知應由代表人為之，而被告93年1月13日上述拆除構造物之人員所從事者僅為實際拆除工作之事實行為，並非有代表被告機關在現場向原告代表人表示認定上述被拆除之構造物之意思，自難以被告執行拆除之人員曾經說明該等構造物為違章建築，即認係被告執行人員以言詞表明系爭構造物係違章建築之行為屬行政處分。因此，原告主張被告執行人員於於93年1月13日在上址之拆除行為為行政處分一節，並非可採。
三、再查，原告於93年1月13日在台北市○○區○○路○○○號1樓前、後法定空地，以ＲＣ等材料，各增建高度約50公分，面積約9.5平方公尺以及高度約60公分、面積約2.3平方公尺之構造物，系爭構造物因尚在施工中，被告以原告在上址違章建築未申領執照擅自建築已違反建築法第25條所定建築物非經申請直轄市、縣（市)(局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，依同法第86條規定，違反第二十五條之規定者，必要時得強制拆除其建築物，而依行政執行法第36條規定，於93年1月13日在上址即時強制拆除，並以93年1月13日北市工建字第09330004700號、第00000000000號違章建築即時強制拆除通知書在現場張貼通知違建所有人（嗣被告以93年3月15日北市工建字第00000000000函更正受文者為原告），即時強制拆除，該即時強制通知書並張貼於現場，並教示違建所有人如對該即時強制拆除不服，得依行政訴訟法第6條規定提起確認之訴或依行政訴訟法第8條規定提起給付之訴。上開拆除違建之執行行為係屬事實行為，而非行政處分，已如前述。惟被告以即時強制通知書在現場公告上述構造物為違建，已對外發生認定上開構造物為違章建築之法律效果，該即時強制通知書應屬行政處分。訴願決定認前揭即時強制通知書係被告工務局為實施即時強制拆除系爭違章建築所為之通知，非屬行政處分，固有未洽。惟查，被告認定上開構造物為違章建築之行政處分，業經被告於於93年1月13日以即時強制方式拆除而執行完畢。本件業經本院於準備程序由受命法官行使闡明權諭知原告所指原處分係指93年1月13日被告拆除系爭圍牆所根據之決定，則該處分已經執行完畢，原告仍請求撤銷原處分是否有實益？惟原告仍主張雖然已經執行完畢，但其仍要提起撤銷訴訟，因有原告得否請求被告損害賠償及另案國家賠償之訴訟實質，仍具權利保護必要要件等等。經查，本件認定上開構造物為違章建築之行政處分，業經被告於於93年1月13日以即時強制方式拆除執行完畢，原告再請求撤銷原處分，並不能回復為未執行前之狀態，原告請求撤銷原處分對其既有損害結果之回復並無實益。至於原告主張被告以即時強制方式拆除上述構造物並不合於即時強制要件，本件就該違法執行訴訟之結果影響原告得否請求損害賠償或國家賠償訴訟，甚或將來得否再行建築之實益部分，究仍屬對該已執行完畢之行政處分得否依行政訴訟法第6條規定，以原告即受確認判決之法律利益，而提確認已執行完畢之行政處分為違法之訴訟之問題。尚不能以已無訴訟實益之撤銷訴訟作為另案原告得否請求損害賠償或國家賠償訴訟，甚或將來得否再行建築作為有權利保護必要之依據。原告主張就本件已執行完畢之行政處分提起行政訴訟仍有權利保護必要，核非可採。
四、從而被告93年1月13日所為之拆除行為，為事實行為，並非行政處分，原告主張其不服被告93年1月13日所為之拆除處分，請求撤銷部分為不合法，應予駁回。另原告不服93年4月29日府訴字第09312681700號訴願決定而起訴聲明請求撤銷原處分及訴願決定部分。訴願決定所審理之標的係93年1月13日北市工建字第09330004700號號違章建築即時強制拆除通知書，而該拆除通知書雖係行政處分，但因已執行完畢，原告仍提起撤銷訴訟，已無訴訟實益，業如前述。訴願決定未審酌及此，仍以該通知書非行政處分而為不受理之決定，其理由雖有未洽。惟原告對已執行完畢之原處分仍請求撤銷，其所提起之撤銷訴訟並無權利保護之必要，事證已臻明確，亦無再由訴願決定重行以此為理由作成駁回原告訴願決定之必要。因此，訴願決定仍應予維持。此部分原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、至於原告主張被告上開拆除行為是否符合即時強制之實體上爭議，應係是否得提確認已執行完畢行政處分為違法之訴訟所應審酌問題，本件就已執行完畢行政處分所提起之撤銷訴訟既無權利保護必要而應駁回，已如前述，兩造關於該已執行完畢之行政處分是否為違法之實體爭點，因不影響本件論斷之結果，自毋庸予以審究，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴一部不合法，一部為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第107條第1項第10款，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 7 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 11 日
書記官 王英傑