臺北高等行政法院判決
93年度訴字第2235號原 告 乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○○上五人共同訴訟代理人 子○○被 告 內政部代 表 人 庚○○（部長）訴訟代理人 卯○○
寅○○
參 加 人 台灣省自來水公司代 表 人 辛○○（經理）訴訟代理人 癸○○
參 加 人 新竹縣政府代 表 人 壬○○（縣長）訴訟代理人 丑○○上列原告與被告間因撤銷土地徵收事件，原告不服行政院中華民國93年5月27日院台訴字第0930085168號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：參加人台灣省自來水公司（下稱自來水公司）為辦理寶山水庫下游導水路支線、導水路竹東圳NO3.NO4水路橋、攔河堰及堰體路基改善工程，需用坐落新竹縣○○鎮○○○段529之7地號等22筆土地，面積O.7816公頃，乃檢附徵收土地計畫書及圖等有關資料，報經台灣省政府以民國（下同）79年12月26日79府地二字第172326號函核准徵收，交由參加人新竹縣政府以80 年4月3日80府地籍字第5944號公告，公告日期自80年4月3日起至80年5月3日止。原告以參加人自來水公司作業錯誤，報請臺灣省政府79年徵收其所有新竹縣○○鄉○○○段矺子小段176之1、176之6地號等二筆土地（下稱系爭土地），嗣前經濟部水利處中區水資源局於90年間再予納入寶山第二水庫引水道徵收使用，可見參加人自來水公司79年迄無工程使用系爭土地云云，向參加人新竹縣政府申請撤銷徵收。參加人新竹縣政府以91年3月29日府地籍字第0910036417號函復所請歉難照辦。原告訴經內政部合內訴字第0910004497號訴願決定，將原處分撤銷，於2個月內另為適法之處理。旋參加人新竹縣政府以92年3月6日府地籍字第0000000000－0號函原告，略以依各單位勘查結果，系爭土地目前仍需使用，不符行為時土地徵收條例第49條撤銷徵收之規定等語。嗣原告向被告請求撤銷徵收，被告92年9月16日台內地字第020065073號函復以依原徵收土地計畫記載，系爭土地於徵收前，即已取得土地所有權人之先行使用同意書，於申請徵收時並已完工且位於工程用地範圍內，所請撤銷徵收與行為時土地徵收條例第49條規定不符，應不予撤銷徵收等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）判決被告准予原告收回系爭土地。
二、被告聲明：駁回原告之訴。原告主張：
一、原告所簽立之「土地使用同意書」中係含系爭土地在內共4筆土地，但其條件三用地範圍：依本工程實際需用面積使用，將來由竹東地政事務所測量分割徵收。致徵收用地以外先行使用部分之租金（自71年1月起至72年12月底止2年）。嗣後因原需用土地人即參加人自來水公司不依土地使用同意書所立條件辦理測量以致緊鄰上坪溪之176之2、176之3地號土地未被徵收，反而將內緣之系爭土地徵收，造成作業上之錯誤。
二、需用土地人即參加人自來水公司因使用176之2、176之3地號土地未給予補償，經新竹縣橫山鄉調解委員會調解成立內容：3、徵收土地部分按竹東地政所測量後按實際使用面積報請有關機關批准後依法給予補償。（新竹縣橫山鄉調解委員會調解書，74年民調字第5號及新竹縣橫山鄉調解委員會調解書，74年民調字第6號），但當時需用土地人即參加人自來水公司不遵守調解成立內容辦理。
三、87年8月6日召開「台灣省自來水公司第三區管理處寶山水庫上坪溪攔河堰使用私有土地使用補償費協調會」（台灣省自來水公司第三區管理處87年8月14日合水三總字第7899號函）協調結論：一、本處寶山水庫佔用甲○○○所有土地坐○○○鄉○○○段176之2、176之3二筆土地，補償自其71年2月8日至寶山第二水庫徵收土地前補償費20萬元（含地上物）－按：寶山第二水庫徵收時間為90年5月15日至同年6月13日公告。二、本二筆土地於寶山第二水庫徵收時併案辦理。而系爭土地自71年2月8日至辦理寶山水庫上坪溪河堰工程徵收土地（80年4月3日至同年5月3日公告）期間長達9年餘，原需用土地人即參加人自來水公司對系爭土地並無給付原告租金及補償費，足證至工程完峻時均未有使用。
四、依據台灣省水利局82年10月29日82水設字第50003號函說明
二、略以：依81年7月3日會議結論，如預留貴公司將來工程維修通路需用實際使用土地面積，其餘未使用土地歸還原業主耕作，對壩體及附屬工程安全之影響甚微。又83年7月15日工地檢討會結論七、略以：建議自護坡頂自外緣保留4至6公尺，其餘部分撤銷徵收（甲○○○申請撤銷寶山水庫上坪攔河堰工程用地檢討會紀錄），按系爭二筆土地內緣界線距離外緣足足長達約1、20公尺不等，參加人自來水公司不依協議結論辦理，顯然背信。
五、基於上述「土地使用同意書」中記載系爭土地確非屬工程用地範圍，被告對系爭土地未深入審查事實真象，即以位於工程用地範圍內之理由駁回原告請求，實有違誤。
六、檢附現場照片二幀（現場照片一，本件訴訟代理人站立左方前後即是系爭土地現場為無工程施作之農田全貌）、又目前正在施工中之延伸護岸工程用地範圍（60公尺長）仍非屬系爭土地範圍內（現場照片二），足證系爭土地並無使用。
七、系爭土地從原先參加人自來水公司徵收時隔了9年多未使用，雖然93年艾莉颱風發生沖毀、淹沒時，有做一個防波堤作保護，但是該防波堤位於系爭土地邊緣，這樣的保護並無意義，故原告主張系爭土地仍未使用。
八、因攔河堰工程是引水工程，只是將水引到寶二水庫水門，並非水庫集水區，所以不適用水土保持法。況徵收計畫書內，也未強調本案徵收有保護帶的問題。從80年4月3日至90年5月15日整整10年間，參加人自來水公司確實並無使用。
九、又第二次徵收之補償費高於第一次徵收，無形中圖利了參加人自來水公司，協調會有跟原告協調願意用更正徵收的方式，返還差額1百多萬元的補償費及遲延利息還給原告。
被告主張：
甲、程序部分
一、按89年1月26日總統令刪除之土地法第223條規定：「徵收土地為左列各款情形之者，由省政府核准之：一、需用土地人為省政府各廳處、縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者。二、舉辦之事業屬於地方政府管轄或監督者。省政府為前項核准時，應即報請中央地政機關備查。」惟在該法條刪除前，行政院88年6月30日台88內字第25355號令，依台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條規定，將被告主管之土地法規定之台灣省及台灣省政府主管或執行事項，於法律或中央法規未修正前，調整由被告或縣市政府主管或執行。其中土地法第223條第1項規定省政府核准徵收土地，於88年7月1日後已配合調整改由中央地政機關核准，台灣省政府之業務已歸併由被告承接。
二、土地徵收條例第49條規定：「已徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：一、因徵收作業錯誤．．．五、已依徵收計畫開始使用，尚未仇徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。前項規定，於本條例施行前公告徵收之土地，適用之。」同條例第50條規定：「撤銷徵收由需用土地人向中央主管機關申請之。但需用土地人未申請者，原土地所有權人得向該管直轄市或縣（市）主管機關請求之。該管直轄市或縣（市）主管機關收受申請後，應會同需用土地人及其他有關機關審查，其符合前項規定者，由需用土地人向中央主管機關申請之；其未符合規定者，該管直轄市或縣（市）主管機關應將處理結果函復原土地所有權人。原土地所有權人不服前項處理結果時，得向中央主管機關請求之，經土地徵收審議委員會審議符合規定者，得由中央主管機關逕予撤銷。」
乙、實體部分：
一、本件原告請求撤銷徵收系爭土地，經被告調閱台灣省政府79年12月26日79府地二字第172326號函核准徵收案卷，參加人自來水公司為興建寶山水庫下游導水路支線、導水路竹東圳NO3.NO4.水路橋、攔河堰及堰體路基工程徵收土地計畫書內所載，其興辦事業所擬設計大概略以：於74年1月31日竣工。依徵收計畫書內所附資料，系爭土地經原告於71年2月8日出具土地使用同意書與參加人自來水公司作為寶山水庫攔河堰工程用地使用。嗣後，原告並以參加人自來水公司就該工程所需用之土地，已完工一年餘仍未依土地使用權同意書內所載約定之租用條件給予租金，而向新竹縣橫山鄉調解委員會聲請調解。案經被告土地徵收審議委員會第81次會議決議「不予撤銷徵收」。其理由：「按『已徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：一、因作業錯誤或工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內者。』為土地徵收條例第49條第1項第1款所明定。本案申請人主張台灣省政府79年12月26日79府地二字第172326號函核准徵收之原所有新竹縣○○鄉○○○段矺子小段176之1、176之6地號等二筆土地符合土地徵收條例第49條第1項第1款規定，應辦理撤銷徵收云云，惟依原徵收土地計畫書所載，系爭土地於徵收前，即已取得土地所有權人之先行使用同意書，於申請徵收時並已完工且位於工程用地範圍內，故原土地所有權人之申請與前揭規定不符，應不予撤銷徵收。」上開決議並以被告92年9月16日台內地字第0920065073號函復原告，於法並無不合。況系爭土地既已依原核准徵收計畫使用，縱令嗣後另有使用或處分，亦屬需地機關本於土地使用權之行使。
二、經濟部93年10月5日經授水字第09320222510號函就原告所提起訴理由提出說明，因與該部92年7月10日經授文字第09220222000號函向被告提出說明類同，不另重述，惟經濟部並另檢附賀伯颱風洪文沖毀攔河堰護坡之照片影本，佐證該保護帶之重要性，並予說明。
參加人自來水公司主張：
一、本案系爭土地係因寶一水庫上坪攔河堰工程，於80年完成法定徵收，依據台灣省水利局第二工程處72年12月10日水二工字第7497 號函土地實測地形圖辦理徵收作業取得所有權，參加人自來水公司依徵收目的使用至今，目前為寶山水庫攔河堰及進出口相關工程保護帶，實有必要性，故無土地徵收條例第49條撤銷徵收情形，如85年賀伯颱風、93年艾莉颱風、海瑪颱風、馬督莉颱風沖毀攔河堰，該地均為淹沒區。
二、參加人新竹縣政府92年3月21日輔地籍字第0920028451號函送相關單位土地審查表結果「目前經濟部水利署中區水資源局仍需使用，不符合土地徵收條例第49條規定，故無法辦理撤銷徵收。」
三、依水土保持法第20條規定，經劃定水土保持區之水庫集水區，其管理機關應於水庫滿水位線起算至水平距離30或50公尺範圍內，設置保護帶。參加人自來水公司係依據所需用土地實測地形而為徵收，因為設置保護帶所需一直有使用。
四、本案系爭土地因寶山第二水庫引水工程暨屬水源聯通工程範圍涵蓋寶一水庫上坪攔河堰工程範圍，參加人自來水公司為配合水庫引水工程，依據經濟部水利處中區水資源局90年5月21日水利中管字第903000728號函，於89年經濟部水利處中區水資源局納入寶山第二水庫引水工程暨水源聯通工程用地徵收，參加人自來水公司係需地機關，水利局辦理完徵收後才移交供其使用。
五、原告請求撤銷土地徵收而拒領補償費，第1次徵收之補償費現提存新竹地方法院。
參加人新竹縣政府主張：
一、參加人新竹縣政府在接到原告就系爭土地之第1次徵收的陳情之後，於80年5月9日將陳情書轉給參加人自來水公司答覆，並同時將補償費提存於新竹地方法院，當年並未依行政爭訟程序處理。
二、內政部91年8月5日訴願決定撤銷原處分之理由係人民申請撤銷徵收未會同會勘，因此，參加人新竹縣政府乃於92年3月6日根據會勘結果認為系爭土地還需要使用，並答覆原告。又參加人新竹縣政府雖曾跟據會勘現況函報被告准予撤銷徵收，但性屬建議，至於該筆土地是否有按原核准計畫使用，還是由需地機關來決定。參加人新竹縣政府係出於民眾利益考量，如果不使用的話，建議撤銷徵收。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告於起訴後死亡，經其繼承人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○○聲明承受訴訟，核並無不合，應予准許。
二、按89年1月26日總統令刪除之土地法第223條規定：「徵收土地為左列各款情形之者，由省政府核准之：一、需用土地人為省政府各廳處、縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者。二、舉辦之事業屬於地方政府管轄或監督者。省政府為前項核准時，應即報請中央地政機關備查。」惟在該法條刪除前，行政院88年6月30日台88內字第25355號令，依台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條規定，將被告主管之土地法規定之台灣省及台灣省政府主管或執行事項，於法律或中央法規未修正前，調整由被告或縣市政府主管或執行。其中土地法第223條第1項規定省政府核准徵收土地，於88年7月1日後已配合調整改由中央地政機關核准，台灣省政府之業務已歸併由被告承接，本件被告當事人適格，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按「市、縣地政機關於接到中央地政機關或省政府通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為30日。土地權利利害關係人對於第一項之公告事項有異議者，應於公告期間內向市、縣地政機關以書面提出。」行為時土地法第227條定有明文。
二、本件參加人自來水公司為辦理寶山水庫下游導水路支線、導水路竹東圳NO3.NO4水路橋、攔河堰及堰體路基改善工程，需用坐落新竹縣○○鎮○○○段529之7地號等22筆土地，面積O.7816公頃，乃檢附徵收土地計畫書及圖等有關資料，報經台灣省政府以79年12月26日79府地二字第172326號函核准徵收，交由參加人新竹縣政府以80年4月3日80府地籍字第5944號公告，公告日期自80年4月3日起至80年5月3日止。原告以參加人自來水公司作業錯誤，報請臺灣省政府79年徵收其所有系爭土地時，就實際已作為攔河堰使用，應該要徵收之176-2、176-3地號土地未辦理徵收，反而徵收未使用之系爭土地為由，於80年5月1日向台灣省水利局第二工程處、新竹縣政府及台灣省自來水公司第三區管理處提出陳情略以「台灣省自來水有限公司辦理寶山水庫下游導水路支線等改善工程用地徵收地號錯誤請更正，並請提高徵收價格」等情。嗣參加人新竹縣政府就原告對該徵收處分不服之表示，未將其送請台灣省政府或內政部作訴願處理，僅以80年5月7日八十水二工字第1613號函，將原告陳情書送台灣省自來水公司第三區管理處妥善處理。該管理處以81年7月13日台水三總字第5385號函報其公司總管理處略以「．．說明二、本案於
81 年7月3日由邱省議員鏡淳、省水利局、本處及業主等單位協商結果：該申請地點經攔河堰工程興建後已為一平坦地，為將來工程維修，如預留所需通路，其餘部分，擬依申訴事由所述，有關用地處理作業，請自來水公司三區處辦理‧‧‧三、依業主之意，係要求依74年橫山鄉調解委員會調解內容：由地政機關依實際使用土地面積測量後報請主管機關核准補償徵收之，未使用之土地請撤銷徵收歸還‧‧‧四、本案擬依上述各項決議原未列入徵收之使用部分，補徵收原列入徵收而未使用部分，除將來維修必要者外撤銷徵收，謹請裁核‧‧‧」，即僅作行政上之處理，而未依行政救濟處理。原告因認該徵收處分有明顯瑕疵，對系爭土地亦無核給獎勵金及地上物補償費，故拒絕領取系爭地號土地補償費，參加人新竹縣政府爰於80年10月14日將上開錯誤徵收土地之二筆補償費，向台灣新竹地方法院提存所提存，直至90年10月12 日原告因迫於10年提存期限，方具領該二筆土地之補償費。
三、嗣經濟部水利處中區水資源局於89年12月11日以八九水利中管字第Z000000000號函送寶山第二水庫引水道工程部分用地分割清冊，請參加人新竹縣政府先行辦理地上改良物查估作業，俾進行需用土地徵收作業。經原告獲悉系爭土地為原需用土地人即參加人自來水公司第三管理處提供給經濟部水利處中區水資源局作為寶山第二水庫引水道工程用地，並領取高額補償費，遂於90年5月3日寄出郵局存證信函予參加人自來水公司第三區管理處，以其80年間因作業疏失，誤將未使用之系爭土地予以徵收，請求發還系爭土地或補給第二次徵收補償費差額。另參加人新竹縣政府於被告90年4月26 日台（90）內地字第9068893號函核准徵收後，以90年5月14日九十府地徵字第44360號公告徵收含系爭土地在內之新竹縣○○鎮○○○段燥樹排小段一之二號等筆土地，原告認參加人新竹縣政府80年4月3日公告徵收之系爭土地顯未利用，向新竹縣議會請願，並於90年6月11日向該府提出異議。案經參加人新竹縣政府以90年6月21日九十府地籍字第65374號函請參加人自來水公司第三區管理處擇期邀集相關單位人員共同會勘，決定是否辦理撤銷徵收，嗣經該處先後以90年8月1日台水三總字第7670號、90年8月24日台水三總字第8404號及90年8月28日台水三總字第8598號函復參加人新竹縣政府略以：本案二筆土地業已由本公司徵收完畢並登記為本公司所有，目前為寶山水庫上坪攔河堰營運使用中，故無法辦理撤銷徵收。原告復於91年3月19日申請撤銷徵收，參加人新竹縣政府遂以91年3月29日府地籍字第0910036417號函復所請歉難照辦。原告不服，提起訴願，經內政部台內訴字第0910004497號訴願決定，以參加人新竹縣政府未依土地徵收條例第50條規定，會同需用土地人（台灣省自來水公司）及其他主管機關審查，處理上有瑕疵，將原處分撤銷，命於2個月內另為適法之處理。旋參加人新竹縣政府以92年3月6日府地籍字第0000000000－0號函原告，略以依各單位勘查結果，系爭土地目前仍需使用，不符行為時土地徵收條例第49條撤銷徵收之規定等語。嗣原告向被告請求撤銷徵收，被告92年9月16日台內地字第020065073號函復以依原徵收土地計畫記載，系爭土地於徵收前，即已取得土地所有權人之先行使用同意書，於申請徵收時並已完工且位於工程用地範圍內，所請撤銷徵收與行為時土地徵收條例第49條規定不符，應不予撤銷徵收等語。
四、按「在法定期間，曾向原處分官署有不服之意思表示者，即應認為訴願已合法提起，歷經本院裁判有案。」改制前行政法院著有43年判字第3號判例可參。本件原告雖係就被告92年9月16日台內地字第0920065073號函不服，提起訴願，經行政院訴願決定駁回後，提起行政訴訟。惟查，原告於本件雖係訴請撤銷土地徵收，然其真意係始終就80年4月3日徵收系爭土地時，對台灣省政府就需用土地人實際上並無使用需要之系爭土地所為徵收處分有無徵收之必要性之點為不服表示之延伸；亦即其80年5月1日向參加人新竹縣政府陳情用地徵收地號錯誤請更正部分，與本件請求撤銷徵收未使用之系爭土地，係屬同一事件，有本院94年9月7日言詞辯論筆錄可參。而訴願決定機關為訴願決定時，僅就原告「請求撤銷徵收」為論究，並未注意及原告於80年5月1日之陳情，揆諸首開判例說明應視為對徵收系爭土地不服之訴願，被告參加人新竹縣政府未將其移送訴願管轄機關處理，而僅按一般行政程序處理，尚有未合之處，自應由本院將訴願決定撤銷，由訴願決定機關另為適法之決定，以維護原告80年5月1日訴願行政救濟之權益，庶免因系爭土地因已以原用地機關為所有權人遭第二次徵收，致原告無救濟之途徑。
五、兩造其餘實體上之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰無論究必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 28 日
第五庭審判長法 官 葉百修
法 官 蕭忠仁法 官 黃清光上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 28 日
書記官 楊子鋒