臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02453號原 告 甲○○○○○代 表 人 乙○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 王天源
丙○○丁○○上列當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國93年5月27日府訴字第09315235600號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：台北市○○區○○○路○○號10樓建築物（下稱系爭建築物），領有被告核發之62使字第0913號使用執照，核准用途為「餐廳」，原告於90年12月17日經核准於系爭建築物營業，核准登記之營業項目為一、I301010資訊軟體服務業，二、I301020資料處理服務業，三、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），四、F218010資訊軟體零售業，五、I601010租賃業，六、F209030玩具、娛樂用品零售業，七、F203020菸酒零售業，八、F501030飲料店業，九、F203010食品、飲料零售業，十、F209010書籍、文具零售業，十一、E605010電腦設備安裝業。經台北市商業管理處於93年1月12日23時15分許，在系爭建築物進行商業稽查時，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，該處乃以93年1月15日北市商三字第09330009600號函認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第2項規定，處以新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，同函並副知被告依權責處理。案經被告審認原告未經核准擅自變更使用系爭建築物為休閒、文教類第一組之資訊休閒服務場所，違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，以93年2月4日北市工建字第09330157800號函處以原告之代表人乙○○6萬元罰鍰，並限於93年5月10日前改善或補辦手續，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈撤銷原處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反建築法之規定，處以罰鍰並命限期改善或補辦手續之處分，是否適法？
四、兩造陳述：㈠原告經合法通知未到庭，依其起訴狀所載：
原告經營型態並不是以電腦遊戲為主，約有5、6成的消費者為網路瀏覽、聊天、餐飲消費的使用者，原告所在地的使用用途為商業類第三組（餐廳），原告雖然經營型態為複合式網路咖啡，但兼販賣冷飲與簡餐，因此使用餐廳為其土地使用用途。日前臺北市將修法放寬臺北市的資訊休閒服務業由距離學校200公尺調整為50公尺，且考慮放寬免變更土地使用的用途及範圍。因此原告就以此方案積極的申請營業項目變更中，懇請體諒資訊休閒服務業的經營不易，考慮免罰云云。
㈡被告主張：
⒈系爭建築物由原告未經核准擅自使用為資訊休閒業，核
與使用執照所載建築物用途「餐廳」及營利事業登記核准營業項目，分屬不同類組。依建築法第73條「執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒服務場所屬休閒、文教類第一組（D-1）為「供運動、休閒、參觀、閱覽、教學之場所」，而原核准用途「餐廳」屬商業類第三組（B-3）為「供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所」，營利事業登記核准使用「現場限作辦公室使用、零售場所使用…」等項目屬辦公、服務類第二、三組（G-2、G-3）為「供商談、接洽、處理一般事務或一般門診、零售、日常服務之場所」，故本件跨類組俱為事實。基此被告審認原告業已違反建築法第73 條第2項規定，有同法第91條第1項第1款規定之具體情事，依同法第91條第1項規定及被告處理違反建築法事件統一裁罰基準第3點附表第16項所為之處分，應無違誤。
⒉台北市政府為管理資訊休閒服務業，健全產業發展、維
護社會安寧、善良風俗、公共安全、衛生及市民身心健康，於91年4月25日訂定臺北市資訊休閒服務業管理自治條例，是以資訊休閒業之管理與規範業有特別之規定，且該府放寬資訊休閒服務業之情形乃為200平方公尺以下小型網咖（「資訊休閒業」）有條件開放設立，為維環境品質並限制設立於第二、三、四種商業區等附條件允許設置，其條件為應臨接寬度8公尺以上之道路並應距離高中、高職、國中、國小200公尺以上，本件亦不符合上開規定。
⒊行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務
或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合「比例原則」，於能迫其履行實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7條所明定，故於適用建築法規定予以處分時，自宜參酌。原告對於系爭建築物之使用，違反建築法第73條第2項規定，依法自應適用建築法第91條第1項規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹上開法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為罰鍰並限期改善或補辦手續之處分，且其罰鍰額度為最低額顯未逾「比例原則」，併予敘明等語。
⒋提出被告62使字0913號使用執照、93年2月4日北市工建
字第09330157800號函（含送達證書）、93年4月16日北市工建字第093512100300號函、處理違反建築法事件統一裁罰基準，原告營利事業（獨資合夥）基本資料查詢，臺北市商業管理處93年1月15日北市商三字第09330009600號函，建築法第七十三執行要點、臺北市資訊休閒服務業管理自治條例，臺北市商業管理處92年1月24日新聞稿及訴願決定書等件影本為證。
理 由
一、本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、按主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難措施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限；有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，建築法第2條、第73條第2項及第91條第1項第1款各定有明文。次按依本法條規定，建築物之使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，類組定義如附表一，使用項目舉例如附表二。附表二未舉例者，由直轄市、縣（市）主管機關依附表一使用類組定義增列，並定期每季報請中央主管建築機關備查，行為時建築法第73條執行要點第1點第1項定有明文。
附表一：建築物使用分類（節略）┌──────┬──────────────────┐│類別 │ 類別定義 │├──┬───┼──────────────────┤│B類 │商業類│供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、 ││ │ │消費之場所。 │├──┴───┼──────────────────┤│組別 │ 組別定義 │├──────┼──────────────────┤│B-3餐飲場所 │ 供不特定人餐飲，且直接使用燃具之 ││ │ 場所。 │├──────┼──────────────────┤│類別 │ 類別定義 │├──┬───┼──────────────────┤│D類 │休閒、│供運動、休閒、參觀、閱覽、教學之場 ││ │文教類│所。 │├──┴───┼──────────────────┤│組別 │ 組別定義 │├──────┼──────────────────┤│D-1健身休閒 │ 供低密度使用人口運動休閒之場所。 │└──────┴──────────────────┘
附表二：使用項目舉例┌──┬──────────────────────┐│組別│使用項目列 │├──┼──────────────────────┤│B-3 │⒉樓地板面積在500㎡以上之下列場所：餐廳、 ││ │飲食店、一般咖啡館（廳、店）（無服務生陪侍 ││ │）、飲茶（茶藝館）（無服務生陪侍）。 │├──┼──────────────────────┤│D-1 │⒉資訊休閒服務場所（提供場所及電腦設備採） ││ │收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或 ││ │利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用之場所。 │└──┴──────────────────────┘
又經濟部90年3月20日經商字第09002052110號公告略以，說明二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，…三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「900休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案「資訊休閒服務業」擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；90年12月28日經商字第090022848號公告略以，公司行號營業項目代碼表增修代碼內容4．J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業；92年6月30日經商字第09202136860號公告略以，公司行號營業代碼表增修代碼內容貳、修正部分：J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。另台北市政府92年2月2日府工建字第09303624001號函公告略以，依據：行政程序法第15條及臺北市政府組織條例第2條規定。公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務事項，自93年1月20日起依規定委任本府工務局辦理，併予敘明。
三、本件原告主張其所在地的使用用途為商業類第三組（餐廳），雖然經營型態為複合式網路咖啡，但兼販賣冷飲與簡餐，因此使用餐廳為其土地使用用途，並無違反建築法云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱，原告未經核准擅自使用為資訊休閒業，核與使用執照所載建築物用途「餐廳」及營利事業登記核准營業項目，分屬不同類組等語。經查，原告經台北市政府核准經營甲○○○○○，領有統一編號00000000號營利事業登記證，登記之營業項目為：資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、資訊軟體零售業、租賃業、玩具、娛樂用品零售業、菸酒零售業、飲料店業、食品飲料零售業、書籍文具零售業及電腦設備安裝業等11項業務。經台北市商業管理處於93年1月12日23時15分進行商業稽查時，查獲其有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，其經營型態依上開經濟部函釋係屬於「J0000000資訊休閒業」，係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用之場所，核屬建築法第73條「執行要點」所規定之D類第一組之供低密度使用人口運動休閒之場所。此有被告核發之62使字第0913號使用執照存根及台北市商業管理處93年1月15日北市商三字第09330009600號函影本附卷可稽，足見原告未經核准，即擅自跨類跨組違規使用系爭建築物為D類第一組之資訊休閒服務場所，其主張未違反建築法云云，尚不足採。
四、至原告主張台北市政府將修法將臺北市網咖由距離學校200公尺調整為50公尺，原告就此方案正積極的申請營業項目變更一節。經查，原告實際係經營資訊休閒業且未經申請核准擅自跨類跨組違規使用系爭建築物，已如前述，則依上開建築法第73條第2項之規定，建築物因使用類組不同，各使用類組之主要構造、防火區劃、防火避難措施、消防設備、停車空間等規定標準亦有不同，倘原告人欲變更建築物使用用途，自應依法申請核准後始得變更使用，又台北市政府府對於資訊休閒業申請設立登記有關土地使用及範圍之放寬縱有所研議，然仍屬草案階段，原告尚不得據此而主張免責。
五、從而，被告以原告未經核准擅自變更使用系爭建築物為休閒、文教類第一組之資訊休閒服務場所為由，處以6萬元罰鍰，並限於93年5月10日前改善或補辦手續之處分，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
書記官 蕭純純