臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02463號原告兼選定當事人 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 陳傳中 律師
蔡銘書 律師被 告 臺北縣政府代表人 丁○○（代理縣長）訴訟代理人 沈明欣 律師上列當事人間因確認建築執照與使用執照違法事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）86年間陸續分向健弘建設股份有限公司（下稱健弘公司）及第三人等買受該社區之房屋，房屋建物座落之土地為台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段134及134之32地號土地，健弘公司於81年9月7日領得被告核發81汐建字第2102號建造執照，並於系爭建物完成後，於85年向被告領得85汐使字第199號使用執照。嗣經濟部水利署為興建「基隆河整體治理計畫（前期計畫）樟樹區塊堤防工程」，被告以92年8月7日北府地用字地0000000000號函公告徵收。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈確認被告所核發84汐建字第2102號建造執照與85汐使字第199號使用執照違法。
⒉被告應賠償原告等如附表所示之金額。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴
或被訴，行政訴訟法第29條第1項定有明文；復按訴訟當事人之選定及其更換、增減，應以文書證之，行政訴訟法第34條亦有明文。查原告均為台北縣汐止市健弘新世界劍橋特區社區之區分所有權人，就本件請求被告賠償損失之案件，原因事實俱屬相同，前經所有當事人一起向被告請求損害賠償，顯然具有共同利益，故共同選定其中之甲○○、乙○○與丙○○為全體起訴，合先敘明。
⒉原告於86年間陸續分向健弘公司及第三人等買受該社區之
房屋，房屋建物座落之土地為台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段134及134之32地號土地，健弘公司於81年9月7日領得被告核發81汐建字第2102號建造執照，並於系爭建物完成後，於85年向被告領得85汐使字第199號使用執照，原告買受系爭房屋時，均以系爭房屋為合法建築物而買受。⒊嗣經濟部水利署為興建「基隆河整體治理計畫（前期計畫
）樟樹區塊堤防工程」，被告以92年8月7日北府地用字地0000000000號函公告徵收，並以北府地用字地00000000000號函知原告等，原告始得知系爭134地號土地業於88年間分割為134及134之34地號2筆土地，且經被告於88年2月8日發布「變更汐止都市計畫（配合基隆河治理基本計畫）」，將位於河川管制線內堤防用地之134之32及134之34地號土地使用分區由住宅區變更為河川行水區，分割後所餘134地號之土地則維持為住宅區使用；嗣後為徵收土地興建堤防，並於92年7月18日再將134之34土地分割為134之34及134之39，並於上揭公告先行徵收上無建物之134之
39、134之32地號土地興建堤防。⒋按河川區域之劃定與變更，由管理機關會同地政機關辦理
後報請本府核定公告，並函送當地縣（市）政府轉由有關鄉、鎮、縣轄市、區公所，公開閱覽，現已廢止之「台灣省河川管理規則」第10條定有明文。查台灣省政府前於72年12月28日以72府建水字第158095號公告台北縣基隆和河川區域，復以同號函請被告依規定辦理；嗣台灣省政府復報奉經濟部78年10月6日經（78）水字第043086號函核定後，於78年12月26日以78府建水字第16369號再公告「基隆河治理基本計畫（南湖大橋至暖暖八堵橋）」及「基隆河治理計畫用地範圍圖」，並以同號函請被告公開陳列上開基本計畫及範圍圖，並依法限制使用。
⒌次按水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，經主管機關
報請上級主管機關核定公告後，得依法徵收之；未徵收者，為防止水患，並得限制其使用，水利法第82條定有明文；復按主管機關為保護水道，應禁止左列事項：1、在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施、豎立廣告牌、傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為．．．5、在堤身及其附屬建造物墾種、放牧，或設置有害之建造物，或在堤身指定通路外行駛車輛、牲畜．．．9、其他有礙水道防衛之行為，為水利法第78條第1項第1款、第5款及第9款所明文。再查台灣省政府於前揭72府建水字第158095號函中敘明「．．．劃入河川區域內之私有土地暫不予徵收，在未徵收前應依水利法第83條之規定辦理。．．．
請派員逕向該府建設廳水利局洽領河川圖籍、異動土地清冊各4份及測量原圖1份備用。」；嗣於前揭78府建水字第16369號函以「．．．本案公告範圍內之土地，請即依水利法第78條及第82條規定禁止或限制使用，務實執行河川管理工作，嚴格取締任何有礙水道防護之行為。．．．檢發基隆合治理計畫及水道治理計畫用地範圍圖各2冊，請予公開陳列，以供利害關係人查閱。另檢送上述書圖各1冊予汐止鎮公所，請貴府1併領取轉發」，俱依上揭法令規定，對於○○區○○○○道治理計畫用地範圍內之土地應依法禁止或限制使用，指示甚明。是「基隆河治理基本計畫（南湖大橋至暖暖八堵橋）」及「基隆河治理計畫用地範圍圖」公告後，主管機關即被告自應依當時之水利法第78條及第82條規定禁止或限制使用，亦極灼然。
⒍惟查被告所屬工務局水利課技士邱壽齡於接獲台灣省政府
78府建水字第16369號函後，雖即依規定辦稿於79年2月2日以79北府工水字第033144號函汐止鎮公所，檢送基隆河治理基本計畫及水道治理計畫用地範圍圖，並請該公所派人領取，公開陳列，及就近加強管理；然伊於嗣後卻未再對該水道治理計畫用地範圍圖作任何處理，亦未詳細比對該水道治理計畫用地範圍圖與台灣省政府72年公告之基隆河河川區域圖間有無差異，竟未覺察有○○○區○○道治理計畫用地範圍線超越河川區域線；嗣於81年6月26日被告所屬工務局建設課於核發上揭81汐建字第2102號建造執照時，因該建照申請案基地近鄰河川，而於81年6月26日簽會水利課查明申請基地是否在河川安全管制線範圍內，有無整治計畫或有無特別限制？邱壽齡竟未同時以台灣省政府72年公告之基隆河河川區域線及78年公告之基隆河水道治理計畫用地範圍線加以管制，反卻於同年月29日簽復建管課稱「查本案申請地○○○鎮○○○段蕃子寮小段134之32、134之33地號位於基隆河河川區域內，請逕依規定辦理。檢送河川圖籍影本乙份」，而所檢送之河川圖籍影本僅標明台灣省政府72年公告之基隆河河川區域線，而該局水利課課長張陸舜亦疏於詳細審核，未發現上情，猶於上揭簽條上認章核會，且該局局長鄭淳元亦未查此節，更於建造審查呈判表批示「如擬」，致誤於81年9月7日准核發系爭81汐建字第2102號建造執照，健弘公司於建築系爭建物完成後，並向被告領得85汐使字第199號使用執照。原告所有系爭房屋所在建築物座落土地位居河川區域內，更佔用基隆河水道治理計畫堤防用地，被告依法應限制或禁止使用而不應核發建造執照與使用執照，詎被告猶核發81汐建字第2102號建造執照與85汐使字第199號使用執照，此等執照之核發既於法不合，俱屬違法處分。
⒎經原告查得本案業經監察院以被告所屬工務局水利課技工
邱壽齡於職務上應瞭解相關水利法令之規定，卻於核會系爭81汐建字第2102號建造執照時，未同時依台灣省政府78年公告之基隆河水道治理計畫用地範圍線予以管制，竟僅依72年公告之基隆河河川區域線予以管制，違失情節重大；水利課課長張陸舜身為水利主管單位之主管人員，對於水利法及相關規定應知之甚詳，對於屬員核會河川管制案件自應善盡審核之責，竟未查邱壽齡於核會時，未同時依台灣省政府78年公告之基隆河水道治理計畫用地範圍線予以管制，而僅依72年公告之基隆河河川區域線予以管制，顯未盡切實審核之責，違失情節重大；工務局局長鄭淳元依當時被告組織規程第4條第5款及被告分層負責明細表--工務局㈣水利課第4項第4目規定，為水利主管單位之主管人員，且負審核之責，對於屬員核會河川管制按鍵疏於監督審核，未善盡職責，違失情節重大之理由，認邱壽齡、張陸舜、鄭淳元違反公務員服務法第1條及第7條規定，予以依法彈劾並移請公務員懲戒委員會依法懲戒，被告執行公務之公務員顯有重大過失違法情節，益證系爭處分之作成，絕非適法。
⒏按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同，行政訴訟法第6條第1項定有明文；第按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條亦有明文；次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，亦為國家賠償法第2條第2項前段所明文；又按行政處分執行完畢，其執行之效果繼續存在，而有回復原狀之可能者，無論系爭行政處分係於原告提起撤銷訴訟前，或合法提起撤銷訴訟後，執行完畢者，均應提起或續行撤銷訴訟；至於行政訴訟法第6條第1項後段所謂已執行完畢之行政處分適用範圍，應以行政處分執行完畢，且無回復原狀可能之情形為限，高雄高等行政法院90年訴字第2180號判決著有明文。查被告前所屬公務員邱壽齡、張陸舜、鄭淳元等於執行職務行使公權力時，因重大過失未依職權就台灣省政府78年公告之基隆河水道治理計畫用地範圍線予以管制，而違法核發系爭81汐建字第2102號建造執照與85汐使字第199號使用執照，此建造執照與使用執照經核發准許建弘公司建造系爭建物，並准許使用後，業已執行完畢而消滅；然就此建造執照與使用執照是否違法，事涉系爭建物得否合法存在佔用河川用地，以及原告是否因此處分受有損害，是應有即受確認判決之法律上利益。原告信賴被告所發之建築執照與使用執照係屬有效，誤予買受系爭建物，因而遭致系爭土地被徵收，及未被徵收部分土地及建物價格因被劃置為河川行水區所致價格跌落之損失，財產權已受侵害，自得請求確認系爭處分係屬違法，且併行請求被告賠償原告之損害。
⒐另查被告配合基隆河治理基本計畫，於92年徵收系爭台北
縣汐止市○○○段蕃子寮小段134之32及134之39地號土地，現經徵收並改為台北縣汐止市○○段278及273號，原台北縣汐止市○○○段蕃子寮小段134及134之34地號土地，亦經變更地號為台北縣汐止市○○段269及272號。⒑又按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原
狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀，國家賠償法第7條第1項定有明文。查原告所受之損害，被告顯應以金錢賠償之，其計算方法如下：
⑴地號134之39、134之32部分損失之計算：
原告前所買受系爭土地之總價金以土地契約上記載之土地價金設為A，系爭土地總面積為此次被徵收之地號134之39、134之32，加上未被徵收之134及134之34，原告之土地持分設為B，以系爭土地總面積除以原告之土地持份（B），得出原告當初所買土地之面積數值，以土地總價金（A）除以此土地面積數值，即得出原告當時所買受系爭土地每平方公尺之單價，設為C。以每平方公尺買受價（C）減去徵收補償金，得出原告每平方公尺所受之損失價差設為D，再以此次被徵收地號134之39與134之32之面積相加後乘以原告之土地持份（B）再乘以每平方公尺之價差損失（D），即得出原告之損失即為E。
A/【(41+691+1127+2587)×B】＝CC-36960＝D(41+691)×B×D＝E⑵厚德段272號土地即原134之34地號土地：
系爭地號134之34土地，因被劃設為河川行水區，現經變更為厚德段272號土地，僅現今公告現值2萬6千4百元，即較之同為系爭土地中維持為住宅區用地之134號土地（即今之厚德段269號土地）公告現值3萬3千8百元，亦有7千4百元之價差，更遑論市價之價差。此價差之形成，與前述公務員違法核發建築執照及使用執照，亦屬有關，故以7千4百元價差乘以該筆土地總面積再乘以原告之持份，得出原告於這部分之損失，即為F。
7400×1184.08×B＝F⑶厚德段269號土地及原告所有地上建物之部分：
此部分原告之損失，即在於因被告公務員疏失核發建築執照及使用執照，致使原告原購買一完整社區，社區土地竟受分割為部分徵收，部分猶劃置為河川行水區，且地上建物更與河堤近在咫尺，嚴重影響此區土地與建築物之價值。故就土地與建物因此價跌所生價差損失，原告自得向被告請求，且此部分將待鑑定價格後再追加提出。
⒒末按賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日
不開始協議，或開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原事實，不得更行起訴，國家賠償法第11條第1項定有明文。該等公務員係屬被告之公務員，被告應為賠償義務機關。原告於93年3月24日依國家賠償法第10條第1項規定以書面請求被告依法賠償原告之損害，被告受理後卻不予置理，遲未與原告協議賠償。原告起訴請求確認系爭處分係屬違法，並附帶請求被告賠償，於法自屬有據，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈確認訴訟部分：
⑴按行政訴訟法第6條第1項後段規定：人民對於已執行完
畢或因其他事由而消滅之行政處分，如有即受確認判決之法律上利益，得向行政法院提起確認行政處分違法之訴訟，然基於尊重行政機關第1次之裁決權，並基於文義解釋，所謂確認行政處分無效當然包含存續及已解消之情形在內，學者乃認為行政訴訟法第6條第2項關於行政先行（確認）程序，亦應適用於請求確認已執行完畢或因其他原因而消滅之行政處分違法之情形（參照吳庚著行政爭訟法，頁117）。原告請求確認被告所核發之81汐建字第2102號建造執照與85年汐使字第199號使用執照違法，其並未先向被告請求確認上開行政處分而有未被允許或經30日不為確答之情形，原告起訴程式於法即有未合。
⑵基於確認訴訟具有補充性或後備性之原則，且為兼顧各
訴訟類型之不同及從行政救濟制度完整性言之，若得提起撤銷訴訟之情形，應不得提起確認訴訟，且縱使法定救濟期間業已經過，另有行政訴訟法第128條、第129條可資救濟，均無主張行政訴訟法第6條第1項後段確認訴訟之理，況且確認行政處分違法之確認訴訟，其事由限於「行政處分業已執行完畢」或「行政處分因其他事由而消滅」之情形，原告請求確認違法之行政處分乃被告核發建照及使用執照之行政處分，而該行政處分迄今仍屬有效且效力持續存在，並無所謂已執行完畢或因其他事由而消滅之情形。
⑶另查，提確認之訴須原告有即受確認判決之法律上利益
者始可，原告請求確認違法之行政處分，業經監察院調查屬實，被告對此彈劾文內容亦無爭執，原告目前所處之法律狀態，並非屬於不確定之狀態，其提起確認之訴顯無確認之利益。
⑷縱認本件屬行政處分已執行完畢之情形，如原告主張行
政訴訟法第6條第1項後段所謂已執行完畢之行政處分之範圍，應以行政處分執行完畢，且無回復原狀可能之情形為限，今原告並未說明系爭行政處分有何無法回復原狀之情形，即主張可提起該種確認之訴，就此其起訴亦難謂為合法。
⒉損害賠償訴訟部分：
按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，為國家賠償法第2條第2項前段所明定。同法第8條第1項亦規定，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅，自損害發生時起，逾5年者亦同。本件依原告主張被告核發建照及其向健弘公司購買系爭房地之時點距離原告請求國家賠償之時點（原告於93年3月24日向被告請求國家賠償）均已逾5年之請求權時效，原告主張系爭土地因被劃置為河川行水區，致房地價格下跌部分，其時點（88年2月8日）至其請求國家賠償時點仍已超過5年，依上開規定，不論原告實際上是否受有損害，請求權均因罹於時效而消滅。
⒊綜上所述，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
一、按「多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴或被訴。」行政訴訟法第29條第1項定有明文。經查原告甲○○、乙○○、丙○○、姚瀞惟、劉鳳蘭、羅志光、何慧傑、龔文彬、張正修、王秀文、簡素昭、高明鋒、周美慧、張翠芸、熊玉芝、陳美玲、張龍泉、謝麗紅、黃湘淇、李經邦、傅添金、周吉強、顏宗庭、吳碧行、史麗花、張永旺、朱遠光、駱建堂、黃志雄、馮順發、陳英梅、莊柔家、莊旭麒、李秀櫻、簡素英、李月霞、林呅、高民宇、張遠乘、魏碧卿、吳元明、陳美珠、姚念彤 (姚正蕙)等43人，係多數有共同利益之人，渠等選定甲○○、乙○○、丙○○三人為當事人，符合上開選定當事人之規定，自屬適法，至其餘原告，依行政訴訟法第29條第3項規定，於選定當事人後脫離本件訴訟。
二、次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」、「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」、又「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第2條、第12條第1項、第6條第1項分別定有明文。故對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟以撤銷該違法之行政處分，而不得提起確認訴訟，此為確認訴訟之補充性。惟如因法律上之原因，致當事人雖於行政救濟期間內，亦不得提起撤銷訴訟，此時當事人如不能提起確認訴訟確認該行政處分違法，其權利即不能獲得保護。且因其他事由而消滅之行政處分，既得提起確認行政處分違法之訴訟，則相對於效力仍然存在，並持續侵犯人民權利之違法行政處分，而有受確認判決之法律上利益者，其情節顯較已消滅之行政處分侵害人民權益之情形為重，如不讓受害人提起確認行政處分違法之訴，即屬失衡。故依舉重以明輕之法理，對於效力仍然存在之行政處分，如當事人因非可歸責於己之事由，而已不得對該違法行政處分提起撤銷訴訟時，應認此種情形亦在行政訴訟法第6條第1項後段許其提起確認行政處分違法訴訟之列，以資救濟，始符該條立法旨趣，併予敘明。
三、按提起確認之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益者始得為之，有如前述。本件原告主張上開被告所核發之建築執照及使用執照違法，為被告所不爭執，且承辦該案之相關公務員鄭淳元、張陸舜、邱壽齡、許明和亦因違法失職，經監察院調查屬實並提案彈劾移送公務員懲委員會懲戒在案，有彈劾書在卷可按。是以前開行政處分係屬違法，並非處於是否違法不確定之狀態，原告提起本件確認之訴，顯無確認之利益，而欠缺權利保護要件，為無理由。至於附帶請求損害賠償之部分，自無所附麗。況原告於93年3月24日既已依國家賠償法之程序向被告另行請求，有原告所提蓋有被告收件戳之國家賠償請求書影本在卷可參，其訴之聲明第二項亦不合法，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 李得灶法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
書記官 簡信滇