臺北高等行政法院判決
93年度訴字第2467號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 銓敘部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國93年6月8日93公審決字第0166號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實原告原任臺北市政府警察局大同分局巡佐職務，其退休案前經被告以民國（下同）83年3月9日83台華特四字第0972919號函核定，依其任職年資30年以上及退休等級警佐二階一級支年功俸新臺幣（下同）290元之標準，核給90%之月退休金，並自00年0月0日生效。嗣因原告82年考績結果晉敘俸級一級，被告乃以同年4月28日83台華特四字第0994197號函核定更改其退休等級為警佐二階一級支年功俸310元，原告並據經更正之月退休金證書，於83年6月2日向臺灣銀行辦理優惠存款。原告前於88年3月26日以不服上開被告83年4月28日函，為請求核定其退休等級為警佐二階一級支年功俸430元，並據以補發月退休金及養老給付差額，提起復審、再復審，均經以所提已逾法定救濟期限而予駁回，提起行政訴訟亦經最高行政法院89年9月21日89年度裁字第1180號裁定駁回。嗣原告於91年7月5日復就請求撤銷被告上開同一標的，提起復審、再復審，亦經公務人員保障暨培訓委員保會（下稱保訓會）審認以原告是項請求，為對於已決定之復審、再復審事件重行提起復審、再復審，爰以91年12月3日91公審決字第0910號再復審決定書決定：「再復審不受理」，原告仍不服提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第5211號判決駁回。嗣原告於92年8月20日再次以撤銷被告83年4月28日函，提起復審，又經保訓會審認原告對同一事件再提起復審，顯違一事不再理原則，以93年1月13日93公審決字第0009號復審決定書決定：「復審不受理」在案。原告復於93年2月3日依行政程序法第128條規定，向被告請求撤銷上開被告83年4月28日函，案經被告以93年2月6日部退三字第0932328999號書函復略以：「台端陳情撤銷本部83年4月28日83台華特四字第0994197號之退休核定函，前曾於92年8月20日向保訓會提起復審，並經該會以93年1月13日93公審決字第0009號復審決定書，決定復審不受理，原告對於該決定，如有不服，應循法定程序，於決定書送達次日起2個月內向臺北高等行政法院提起行政訴訟。」等語，惟原告不服，仍執意提起復審，遭復審駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、保訓會93年6月8日93公審決字第0166號復審決定、被告93年2月6日部退三字第0932328999號書函均撤銷。
二、撤銷被告83年4月28日83台華特四字第0994197號函核定「退休時等級為警佐二階一級支年功俸310元」之處分。
三、命被告作成原告退休時應晉級警佐二階一級支年功俸450元之行政處分，並補足退休時差額，依優惠存款規定補辦定存，公務人員月退休金證書應隨其更正為警佐二階一級支年功俸450元，中央信託局公務人員保險處養老給付通知書及給付金額81萬元支票應依警佐二階一級支年功俸450元補足應給付差額，並按優惠存款辦理定存，以上均溯自退休時生效。
四、自69年1月17日起按月補發相差六級之月俸差額，並補發合計5個月俸額之獎金。
貳、陳述：
一、「公法上請求權，因5年不行使而消滅」行政程序法定有明文，本件早於88年3月26日即提起復審，經被告以「復審駁回」、歷經保訓會「再復審駁回」、並經最高行政法院89年度裁字第1180號裁定駁回，依據90年3月22日法務部法90令字第8617號令：類推適用民法128條前段「消滅時效，自請求權可行使時起算」及民法第129條、第130條、第131條、第137條等重行起算五年請求時效。自89年9月21日以後因逾越法定時效，重行起算5年；原告復於91年7月5日又再請求更正「被告83台華特四字第0994197號函核定更改退休等級為警佐二階一級，支年功俸310元，並補發其月退休金及公保養老給付差額與補辦優惠存款」，自91年7月5日回算至89年9月21日以後因逾越法定時效之時間尚未達5年；又續向被告、保訓會重提出復審、再復審，最後保訓會決定：再復審不受理，復依法提起行政訴訟，貴院再以91年度訴字第5211號判決駁回；原告復於93年2月3日以發現新證據、新事實又向被告提出程序補正請求，依上述有關時效重行起算5年規定類推，重行起算又重行起算5年，並未超過時效5年請求權規定。
二、原告於93年7月14日發現新證據、新事實：行政法院59年判字第534號判例揭示「實體從舊」「程序從新」之原則。及原告知悉58年之考績核定為委任14級100元等及83年退休時核定警佐二階一級支年功俸310元違反平等原則之理由如下：平等原則最初之意除在要求國家權力作用需符合「恣意禁止」原則，並可推衍出主觀公權利，此種公權利的內容，不但可構成行政訴訟「訴權」之內容，該權利受到侵害，並有請求行政機關為特定給付內容之餘地，此應可稱之為「實質的無法律瑕疵裁量或判斷請求權」因而得請求行政機關為特定內容之決定；換言之，此種主觀公權利，除具程序性權利外，並具實體權利性質：
㈠行政自我拘束原則：即要求行政機關在沒有特別情事下
，有義務創造出「要件上的平等」進而衍生「防禦性之請求權」與「給付性之請求權」亦即基於「行政自我拘束原則」人民可要求特定之行政作為，此種要求行政機關為特定的行政作為之地位，屬於人民主觀公權利，相對的，行政機關之裁量即已限縮至零；換言之，被告對原告57年丁等考試及格，58年之考績核定應為委任8級160元及83年退休時僅存警佐二階一級支年功俸450元可核定。43年1月9日公佈之公務人員俸給法第8條、第14條及警察人員管理條例均有相關規定。
㈡相同事件，應為相同處理，除有合理正當之事由外，否
則不得為差別待遇，行政程序法第6條已有明定。查訴外人警員翁文信84年考成通知書，因丙等特考及格，由「職等：比照警佐，俸（薪）級：三階一級170考成：
甲，晉年功薪180元」，85年考績通知書核定為職等：
警佐，俸（薪）級：三階三級150元，考績等次：甲，晉一級為警佐三階二級」，非但未晉級，反降三級，保訓員會以87公審決字第0079號再復審決定書決定：「復審決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，其理由為84年12月26日修正發布之公務人員俸給法施行細則第15條第2項、第3項規定：依公務人員任用法任用之人員，曾任行政機關、公立學校或公營事業之年資，如與擬任職務職等相當且性質相近者，得按年核計加級。前二項按年核計加級，均以至其所敘定職等之年功俸最高級為止。再觀本件原告58年考績，亦因丁等特考及格，由委任待遇換敘為委任之公務人員，依據44年11月16日發布公務人員俸給法施行細則第7條規定，及84年12月26日修正發布之公務人員俸給法施行細則第15條第2項、第3項規定，其原意旨，早於44年11月16日發布公務人員俸給法施行細則第7條已明確規定，相同事例，應相同處理，否則即違反平等原則，被告除應依法比照銓敘，並應因過去疏失，錯誤審核，負造成原告財產損害賠償責任。
三、另被告93年2月6日部退三字第0000000000函決定違反平等原則其理由如下：依據79年12月28日公布之公務人員考績法第16條「公務人員考績分數及獎懲銓敘機關如有疑義，『應』通知該機關詳復事實及理由，或通知該機關重加考核，必要時得調卷查核或派員查核。」、第19條「各機關長官及各主管長官，對所屬人員考績，如發現不公或循私舞弊情事時，銓敘機關得通知其上級長官予以懲處，並『應』對受考績人重加考核。」。以上公務人員考績法第16條、第19條之規定『應』字為拘束行政，非裁量行政，換言之，被告裁量空間限縮為零時，被告就應依法行政，更正其原審查之缺失，否則即違反平等原則，故被告93年2月6日部退三字第0000000000函決定應予撤銷。
四、94年5月12日發現新証據，被告訴訟代理人出庭已証明原告49年7月27日台南縣警察局令為派用人員，其稱原告為黑官，派用人員之考成準用公務人員考績法之規定，依43年1月9日修正公布之考績法第2、21條及公務人員俸給法第13、14條等相關規定，原告應可晉敘至請求之俸級。基於以上所發現之新證據、新事實，原告依行政程序法第128條請求本院為如訴之聲明之判決。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、被告93年2月6日部退三字第0932328999號書函，僅係通知原告應循法定程序，於法定期限內向鈞院提起行政訴訟，僅就原告之申請所為單純之事實敘述及理由說明，並非對其請求有所准駁，既不因該項敘述或理由之說明而生法律上之效果，參照行政法院51年判字第106號判例、訴願法第3條第1項規定，自非訴願法上之行政處分，故對之提起訴訟，顯非法之所許。再者，縱使被告93年2月6日部退三字第0932328999號書函為行政處分，亦僅涉及原告請求依行政程序法第128條規定重新開始行政程序之情事，並未對被告83年4月28日83台華特四字第0994197號函為任何實體審查或決定，原告不得據此要求撤銷或變更被告上開83年核定函，先予敘明。
二、原告不得主張適用行政程序法第128條，理由分述如下：㈠原告並未具備行政程序重新開始之法定原因：
⒈行政程序法第128條第1項第1款規定乃針對行政處分之
廢止，亦即行政處分作成之時，並非違法，但事後發生「事實」之變更，以致原處分之存在已不符現行之法律狀態，且有利於相對人或利害關係人者，相對人得請求原處分機關重新審查、變更之。惟本件原告於83年6月1日退休生效，其係認為應依84年12月26日修正公布之公務人員俸給法施行細則第15條規定，以及被告91年5月20日部特三字第0912133545號令規定，更正其退休時等級，惟此乃係屬法令之變更，並非既存事實之變更，又依中央法規標準法第13條之規定，基於法規不溯既往之原則，原告實無法要求適用於其退休生效後始變更之法令，且上開公務人員俸給法施行細則第15條及被告90年通令，均明定施行日期，並未同意追溯適用。因此，原告並無行政程序法第128條第1項第1款規定之適用。
⒉依行政程序法第128條第1項第2款規定，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言。
準此，本件原告所提之新事實、新證據係指被告91年5月20日部特三字第0912133545號令，惟此令並非於原告83年退休生效當時已存在且未經斟酌之事實或證據，因此，原告亦無該款之適用。
㈡原告如擬依行政程序法第128條提出救濟，其申請應自法
定救濟期間經過後3個月內為之，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。準此，本案原告所主張更正之行政處分，為被告83年4月28日83台華特四字第0994197號核定函，原告曾於83年6月2日依據上開函向台灣銀行辦理優惠存款，足見原告至遲於83年6月2日已接獲上開被告核定函，並知悉被告上開函內所核定之退休等級，惟原告並未於法定救濟期間（30日）經過後3個月內為之，且自上開83年核定函起算之法定救濟期間經過後亦逾5年，是以，並不符合行政程序法第128條之申請條件。又，原告係於83年6月1日退休生效，而原告現所主張之行政程序法第128條於當時並未公布施行，亦無該法令之適用。
三、有關原告申請撤銷被告83年4月28日83台華特四字第0994197號函以變更其退休等級以及依行政訴訟法第128條提出撤銷訴訟等節，查行政訴訟法第107條第1項第9款規定略以，原告之訴，訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者，行政法院應以裁定駁回。另參照行政法院45年判字第60號判例意旨，行政法院如判決確定，即生確定力，而確定力所及包括訴訟當事人以及作為訴訟標的之法律關係等。而既判力所生之確定力，係指判決已不能經由通常之救濟途徑如上訴，聲明不服；行政法院亦不得依職權將判決撤銷或變更；此外，判決內容所為之實質上的判斷，對當事人及行政法院皆有拘束力，當事人不得在其後之其他訴訟上為與確定判決內容相反之主張，行政法院亦不得為與該確定判決內容相反之判決。準此，本件原告主張撤銷被告83年4月28日83台華特四字第0994197號函以變更其退休等級等訴求，業經最高行政法院以89年度裁字第1180號裁定駁回，並經貴院以92年7月21日91年度訴字第5211號判決駁回。是以，原告自須受上開判決之拘束，不得再針對相同訴訟標的向被告提起訴訟，併予敘明。
理 由
一、按公務人員保障法第25條第1項前段規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。」所稱行政處分，參照行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。次參照司法院釋字第423號解釋意旨，行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。查原告係於93年2月3日以請求書依行政程序法第128條規定，向被告請求撤銷被告83年4月28日函之退休核定、變更其退休等級為警佐二階一級年功俸430元，俾據以更正退休金證書、公保養老給付通知書內容，並補月退休金與公保養老給付之差額，案經被告93年2月6日部退三字第0932328999號書函答復略以：「台端陳情撤銷本部83年4月28日83台華特四字第0994197號之退休核定函，前曾於92年8月20日向保訓會提起復審，並經該會以93年1月30日93公審決字第0009號復審決定書，決定復審不受理，原告對於該決定，如有不服，應循法定程序，於決定書送達次日起2個月內向臺北高等行政法院提起行政訴訟。」等語，雖有否定被告93年2月6日部退三字第0932328999號書函為行政處分之意含，惟查被告就原告依行政程序法第128條申請程序重開為有權准駁之機關，該函所稱應循法定程序提起行政訴訟，核已有否准原告請求依行政程序法第128條規定重新開始行政程序之意思表示，對原告權益已發生具體之法律上效果，實具備行政處分之要件，是本件爰就程序重開部分為實體之審理，合先敘明。
二、復按行政程序法第128條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：1、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。2、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」是行政機關所為對公務人員權利有重大影響之行政處分，雖已發生存續力，若有行政程序法第128條第1項各款情形之一，且相對人無重大過失而未能於行政程序或救濟程序中主張其事由者，仍得於法定救濟期間經過後3個月內或於知悉事由起向原處分機關申請撤銷、廢止或變更之，逾越該3個月法定救濟期間或自法定救濟期間經過後已逾5年始提出申請，即為法所不許。
三、本件原告係以93年2月3日請求書，向被告請求撤銷被告83年4月28日函之退休核定，案經被告93年2月6日部退三字第0932328999號書函函復。原告不服，提起復審。經查原告原任大同分局巡佐，其退休案前經被告以83年3月9日83台華特四字第0972919號函核定，依其任職年資30年以上及退休等級警佐二階一級支年功俸290元之標準，核給90%之月退休金，並自00年0月0日生效。嗣因原告82年考績結果晉敘俸級一級，被告乃以83年4月28日83台華特四字第0994197號函核定更改其退休等級為警佐二階一級支年功俸310元，原告並據經更正之月退休金證書，於83年6月2日向臺灣銀行辦理優惠存款。依卷附資料，原告遲至88年3月26日始以不服上開被告83年4月28日函提起行政救濟，惟依84年1月16日修正公布前之訴願法第9條規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內提起之。．．．。」查原告於83年6月2日向臺灣銀行辦理優惠存款時，應已知悉所爭執標的之退休等級，因未於上開30日法定期間提起救濟，則被告83年4月28日退休核定函，至遲於83年7月2日即已確定。原告93年2月6日請求書所請，顯係為就已確定之行政處分，重新啟動行政程序，請求撤銷或變更上開已確定之行政處分，被告原應依行政程序法第128條規定予以審查。惟因原告申請顯已逾越前開行政程序法第128條第2項規定之5年期限，為法所不許，被告未依前開程序法規定辦理，逕以93年2月6部退三字第0932328999號書函未同意原告之申請，理由雖有不同，惟其結果並無二致，仍應予以維持。
四、本件既不合申請行政程序重開之規定，則原告其餘實體上之主張及陳述，本無庸審究，惟為使原告不要再度藉詞訴訟，浪費司法資源，本院爰就原告以發現新証據為由請求程序重開部分加以說明，本件原告主張其發現之新証據係指行政法院59年判字第534號判例，及歷年所修正公布之公務人員考績法及其施行細則，公務人員俸給法、警察人員管理條例、台灣省警察人員管理辦法等相關規定，惟查所謂發現新証據係指行政處分作成時業已存在，但為行政機關所未及發現而未經斟酌之証據而言，查原告所舉判例及法令均係法令適用之問題，而非事實認定之問題，顯非行政程序法第128條第1項第2款所謂之「証據」，原告誤以法令為証據，主張發現新証據，顯係對於法令之誤解，委無足採，併予敘明。
五、綜上所述，原告申請程序重開，顯不符合行政程序法第128條之規定，被告駁回其申請，理由雖有不同，但結論並無違誤，復審決定予以駁回，亦無不合，原告仍執前詞訴請撤銷原處分及復審決定，並請求㈠撤銷被告83年4月28日83台華特四字第0994197號函核定「退休時等級為警佐二階一級支年功俸310元」之處分。㈡命被告作成原告退休時應晉級警佐二階一級支年功俸450元之行政處分，並補足退休時差額，依優惠存款規定補辦定存，公務人員月退休金證書應隨其更正為警佐二階一級支年功俸450元，中央信託局公務人員保險處養老給付通知書及給付金額81萬元支票應依警佐二階一級支年功俸450元補足應給付差額，並按優惠存款辦理定存，以上均溯自退休時生效。㈢自69年1月17日起按月補發相差六級之月俸差額，並補發合計5個月俸額之獎金。均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 陳 鴻 斌法 官 許 瑞 助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
書記官 陳 圓 圓