臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02650號原 告 甲○○被 告 國防部空軍總司令部代 表 人 劉貴立（總司令）訴訟代理人 丁 ○
乙○○丙○上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國93年7月14日93年決字第096號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告為已故退役軍官王增敏之配偶，王增敏於61年7月1日退伍，支領退休俸，89年1月4日死亡，原告於同年7月1日起支領退休俸半數，90年1月12日因貪污案入監執行7年，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第36條第5項前段及第33條第2款規定，應停止其領受退休俸半數之權利，惟原告90年1月12日至92年6月30日期間之俸金暨年終慰問金仍經桃園縣後備司令部同意其領取並發給在案。嗣經國防部主計局財務中心清查92年1至6月份退休俸金委託代領資料得知，原告支領半俸核與規定不符，爰於92年5月9日以（92）刻到字第2441號函移請國防部參謀本部人事參謀次長室處理，案經桃園縣後備司令部於92年7月28日以昭信字第0920006501號書函請原告繳交90年1月12日至92年6月30日期間之溢領俸金517,489 元。原告於93年2月假釋後，函請桃園縣後備司令部准予每月繳還新臺幣（下同）1,000元，俟日後俸金恢復再全數抵扣，經轉被告於93年4月7日以空規字第0930003498號函依行政執行法施行細則第19條規定，不同意原告所請分期還款計畫，並限期提供經法院公證分36期繳回溢領俸金之擔保書及無力一次繳回溢領俸金村里長證明，逾期未獲答復，被告即於同年5月11日以空規字第0930004736號函將全案移請法務部行政執行署桃園行政執行處執行，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件訴願決定以原告對於被告93年4月7日空規字第0930003498號函即否准所請每月繳還1,000元俸金之處分提起訴願，而為駁回訴願之決定，有無違誤？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告於89年7月起依法請領已歿配偶王增敏之半俸，本
係其依法享有之權利，從而被告核予給付原告半俸之處分，性質上應屬授予利益之行政處分無疑。至90年1月12日原告因貪污罪入監服刑後，於90年7月間又逢請領半俸之時點屆至，原告為保障自己合法權利，遂檢具委任書及在監證明書等正式合法資料，委託胞兄馮大凱依往例向國軍中壢財務組請領半俸，此時國軍中壢財務組或相關主管機關如被告，明知依法令規定，原告請領之權利已告暫停，自不應輕易核准發放原告請領之半俸。從而，原告在監時依合法程序仍能請領半俸並獲發給，使原告在不知情與不曉法律下陷於錯誤，認為縱然在監仍得請領，故又分別於91年1月、7月及92年1月，分別再檢具上開文件繼續委託馮大凱代為請領半俸並均獲發給，足見被告有明知本件依法不得請領但仍核准之情事，卻仍於原告檢具相關資料文件依法申領時核發半俸予原告，致使原告產生信賴而誤認仍得領取，且前後共4次歷時2年，原告均依時請領並均能請領成功，從而，此等違法授予利益之行政處分，使原告對被告之行政作為產生相當之信賴，應屬行政程序法第8條、第117條但書第2款及第120條第1項所稱之「信賴保護」原則之範疇，故被告自不得逕予撤銷並請求原告繳還。
⒉退萬步言之，縱 鈞院仍認為被告得依法撤銷此等授予
利益之行政處分，並得以不當得利之法理，請求原告繳還「溢領」之半俸。然依行政程序法第127條之規定，返還範圍準用民法有關不當得利之規定。故原告縱屬所謂之不當得利受領人，但90年7月原告檢具在監證明書及委任書委託馮大凱申領半俸時，被告依「依法行政」之法理，自應明知其不需核發予原告，但被告仍核准給付半俸予原告，甚至連續2年4次均照准原告之申領，是以依民法第180條第3款之規定，被告應不得向原告請求返還；而原告所領之半俸，至今亦早已用罄不復存在，故再依民法第182條第1項之規定，原告亦免負返還之責任，被告如認為原告因受領結果財產總額增加，故原告所不當受領之利益仍屬存在，則被告應就最高法院47年台上字第637號判例中所謂「受領人所獲財產總額之增加現尚存在」或該院87年台上字第937號判決中所謂「利得人所受利益中於受返還請求時尚存在者」等情負舉證之責任，尚不能僅以其臆測為據。
⒊被告雖辯稱其與負責國軍薪俸資料管制之「國防部主計
處」（含轄下系爭國軍薪俸資料管制處、國軍中壢財務組等單位）係分屬不同機關，故被告對於原告於入監服刑後委託胞兄辦理代領等為法規定溢領情事，非被告明知或可得而知云云。惟此純屬被告推託責任之詞。蓋被告空軍總部為退休俸領受、發放之權責機關，此屬兩造均不爭執之事項，則縱相關部分實際發放業務果由前述國防部主計處轄下單位代勞，但被告理應對於任何薪俸之發放是否合法有據乙情，在個案中善盡其做為主管權責機關之監管責任，方屬正解；若被告「怠於」行使其監督管理之責任與義務，則此等「行政怠惰行為」所引起之各種不利益後果，自應由被告自負。且本件正係被告明知其為法定權責機關，對於一應得受領或不得受領情事應一併注意管理，但其2年多來卻始終怠於善盡監管責任，多次准予核發原告領受半俸，致使原告在合法備齊文件具領之善意情狀下，對被告因此核發半俸之處分產生信賴利益保護而受領。如今被告在本件糾紛發生後，推諉責任嫁禍予國防部主計處轄下單位，實難令原告甘服。
⒋被告另辯稱服役條例係經立法院三讀通過，並經總統公
布之法律，任何在中華民國有效統治權地域下之人民均不可能不知情，原告亦然，故原告明知服役條例規定係禁止其請領退休半俸，但仍委託胞兄馮大凱代領，顯屬溢領，被告機關得依法撤銷追繳云云。惟此等答辯實屬荒謬，蓋若被告前述邏輯論理可採，則被告身為中華民國行政機關之一，又屬行政權之一環，及國軍（空軍）之極高司單位，吾人更加堅信較諸原告當時僅為一介平民且為在監服刑之人，被告當更有熟諳法律規定藉以「依法行政」之必要及能力等語。
⒌提出被告92年6月23日空規字第0920006220號函、桃園
縣後備司令部92年7月28日昭信字第0920006501號函、原處分書、訴願書及訴願決定書等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈依服役條例第36條第5項之規定，支領退休俸、贍養金
半數人員，有第33條情形之一者，停止其領受之權利；同條例第33條第2款規定，犯貪污罪，經判處徒刑在執行中者，停止其領受退休俸或贍養金之權利，足見本件領受退休俸之權利係屬公法上之請求權，而非民法上之債權債務關係，其法律關係應非適用民法上不當得利之規定，而應適用有關公法上請求權時效之規定，同條例第41條規定，軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅，是本件有關原告溢領退除給與，應適用有關5年之請求權時效。
⒉依國防部參謀本部人事參謀次長室92年5月22日選道字
第0920005603號函轉國防部主計局財務中心92年5月9日刻到字第2441號函（彙整）略以，馮女士89年7月1日起支領退休俸半數，因貪污罪90年1月12日起入監執行7年，並停止領受俸金權利，90年1月12日至92年6月30日期間溢領舊制俸金517,489元（國軍薪俸資料管制處92年6月11日世洧字第1091號函核算），93年2月10日假釋出獄，期間原告違反服役條例第33條之規定，委任他人代為申領退休俸，依法本應繳回溢領之退休俸，此並經桃園縣後備司令部於92年7月29日以昭信字第0920006501號函通知追繳在案，原告對之並未提起訴願或行政訴訟，僅於93年3月5日提出每月1,000元分期追繳之申請，是原告所提系爭之行政處分，為被告否准其分期繳納之申請，與起訴狀所提追繳合法性之爭議，應有未合，亦非本件系爭之法律事實與法律關係。
⒊被告為核發原告退除給與之機關，其是否應予停發亦必
須經被告之審核後方得作出行政處分，而國軍中壢財務組僅係依被告之行政處分為支付之單位，其並不具核發或停發之權責；該處雖曾收受原告之判決，惟其所受理為原告之兄向該財務組申請辦理委任代理領取，被告並未得知原告業經判決貪污罪現正執行中，是本件經國防部主計局財務中心將前情函送國防部參謀本部人事次長室，該室再函送被告參辦，被告即查證相關資料證據，確認原告確符停發退休俸之要件，於92年6月23日以空規字第0920006220號函原告應予追繳其溢領之退休俸，並無原告所稱已明知原告應停發而仍發放之情，原告經貪污罪判決確定執行中，依服役條例第36條第5項之規定，本應停止領受之權利，其於該期間內仍領取退休俸，本屬違反該條例之行為，原告以委任代理之方式，向支付單位辦理領取，被告必須經支付單位函送後方能查證核定，原告應不得主張信賴保護，且被告係於公法請求權時效內，核定原告必須追繳溢領之退休俸，應無違法或不當之處。
⒋被告以行政執行事件核准分期繳納執行金額實施要點之
分期繳納規定，審查原告之申請案，其以每月1,000元申請繳納，顯無法令依據，被告否准其申請於法應無不合。
⒌⑴有關財勤單位係如何審查發給俸金、作業流程為何，
何以遲至92年5月9日始發現溢領情事。國防部主計局財務中心94年8月31日刻到字第0940005049號函容略以，在監服刑人員，須再檢附服刑監獄之在監證明，經後備司令部審查資格無誤後繕造俸金發放冊，交由代領人持赴財務單位領取俸金，國軍薪俸資料管制處承辦人於92年3月份資料檢整時，發現原告領俸資格有疑義。
⑵依國防部主計局組織規程第3條規定，主計局負責主
計政策制度之規劃事項，主計業務之規劃、督導、管制、執行及研究發展事項及年度財力分配與年度預算之策定、審議、管制及考核事項。本件國軍薪俸資料管制處及國軍中壢財務組均隸屬該局，並負責上開業務。另依國防部空軍總司令部組織規程第2、3條規定，被告所主管為空軍軍事事務，負責發展與維護空軍戰力，指揮監督所屬機構及部隊。其中包括相關人事管理與教育之規劃、督導及執行。依此，被告與上開國軍薪俸資料管制處及國軍中壢財務組等單位，依相關組織規程均分屬不同機關，並無隸屬關係，其組織及業務亦有所不同。
⑶又本件俸金發放程序觀之，依陸海空軍軍官士官士兵
退伍除役及退除給與發放作業規定第25項規定，每期俸金均以領受人憑國民身分證親領為原則，本人因故不能親領，可委託親友代領。復依委託代領俸金規定，符合委託代領者，需填寫「委託代領俸金申請書」，附同領俸人俸金支領憑證、私章、國民身分證及受委託人國民身分證、私章外，若為在監服刑人員，再檢附服刑監獄之在監證明，經後備司令部審查資格無誤後繕造俸金發放冊，交由代領人持赴財務單位領取俸金等情，顯見被告依規定並無負責任何發放業務，且該支領退休俸金人員之發俸資料，亦均統由國軍薪俸資料管制處統一建檔存管，並未副知被告備查。依此，領受退休俸之權利及停發退休俸雖屬被告之權責，惟依上開規定，每一期退休俸款項之發放，卻係由國軍中壢財務組負責核對身份後發放後，資料交由國軍薪俸資料管制處統一建檔存管。是本件原告於入監服刑後，委託其胞兄辦理代領等違反規定溢領之情事，並非被告所知悉或可得而知，故並無如原告所稱被告「明知而持續發放」之情。
⒍84年8月11日總統華總⑴義字第5958號令制定公布服役條
例係經立法院三讀通過，並經總統公布之法律，其效力應拘束我國統治權所轄區域之人，任何不得主張因不知法律而不予遵守，原告明知服役條例之規定，仍委託馮大凱代領俸金，被告係於公法請求權時效內，核定原告必須追繳溢領之退休俸，應無違法或不當之處。
⒎本件原告依法本不應支領退休俸，其所主張信賴利益之
「利益」本不存在，且退休俸之核發與支領，涉及依法核發之公平性，其公益之維護顯高於原告所主張之「信賴利益」，是應無原告所主張不得撤銷該支領退休俸行政處分之事由。又民法第182條所謂之「其所受利益已不存在」，非指受益之原形不存在者而言，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在，最高法院41台上637號判決參照。是原告所受領為退休俸之金額，其受領後財產之總額已增加，且不會因其已支用而認定為受益已不存在，原告主張免負返還責任，顯於法無據云云。
理 由
一、按處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，行政程序法第98條第3項定有明文。又支領退休俸半數人員，有第33條情形之一者（本件情形為該條第2款規定，犯貪污罪，經判處徒刑在執行中者）停止其領受之權利，服役條例第36條第5項定有明文。
二、本件原告為已故退役軍官王增敏之配偶，王增敏於61年7月1日退伍，支領退休俸，89年1月4日死亡，原告於同年7月1日起支領退休俸半數，90年1月12日因貪污案入監執行7年，依服役條例第36條第5項前段及第33條第2款規定，應停止其領受退休俸半數之權利，惟原告90年1月12日至92年6月30日期間之俸金暨年終慰問金仍經桃園縣後備司令部同意其領取並發給在案。嗣經國防部主計局財務中心清查92年1至6月份退休俸金委託代領資料得知，原告支領半俸核與規定不符，爰於92年5月9日以（92）刻到字第2441號函移請國防部參謀本部人事參謀次長室處理，案經桃園縣後備司令部於92年7月28日以昭信字第0920006501號書函請原告繳交90年1月12日至92年6月30日期間之溢領俸金517,489元。原告於93年2月假釋後，函請桃園縣後備司令部准予每月繳還1,000元，俟日後俸金恢復再全數抵扣，經轉被告於93年4月7日以空規字第0930003498號函依行政執行法施行細則第19條規定，不同意原告所請分期還款計畫，並限期提供經法院公證分36期繳回溢領俸金之擔保書及無力一次繳回溢領俸金村里長證明，逾期未獲答復，被告即於同年5月11日以空規字第0930004736號函將全案移請法務部行政執行署桃園行政執行處執行，原告不服，提起訴願，亦遭駁回等情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分及訴願決定書等件影本附訴願機關卷可稽。
三、原告主張被告有明知本件依法不得請領，卻仍於原告檢具相關資料文件申領時核發半俸予原告，致使原告產生信賴而誤認仍得領取，且前後共4 次歷時2 年，原告均依時請領並均能請領成功，故原告應有「信賴保護」原則之適用；且原告縱屬不當得利受領人，然依民法第180 條第3 款之規定，被告應不得向原告請求返還；又原告請領之金額已花用而不存在，依民法第182 條第1 項之規定，原告亦免負返還之責任云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱，本件領受退休俸之權利係屬公法上之請求權；而原告所提本件之原處分，為被告否准其分期繳納之申請，與起訴狀所提追繳合法性之爭議，應有未合；且被告必須經支付單位函送後方能查證核定，並非明無給付義務而為給付，故原告應不得主張信賴保護等語，資為爭議。
四、按授予利益之行政處分，經法規准許廢止者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，行政程序法第123 條第1 款定有明文。又依國防部空軍總司令部組織規程第3 條規定，空軍之人事管理事項為總司令部之權責，國防部所頒陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發給作業規定第五點規定，各軍總司令部為軍人退除給與之權責機關，故有關退除給與之核定及包括廢止在內之相關事項空軍總司令部始為有權之機關。本件原告原係退休俸之受益人，因發生其受益依法應予廢止之事由（被處有期徒刑而入監執行，依法應停止其領取退休俸半數之權利），被告於92年6 月23日以空規字第0920006220號函自90年7 月1 日起廢止原告領取退休俸半數之權利並命原告應繳回溢領之俸金，係權責機關所為之行政處分，原告如有不服，自得依法請求救濟。至於其他非權責機關例如桃園縣後備司令部亦曾就相同事由通知原告繳回溢領之俸金，乃俸金發放之執行機關所為之觀念通知，並不生廢止原告受益權之法律效果，合先敘明。
五、查被告於92年6 月23日以空規字第0920006220號發函予原告略以，主旨：本軍已故軍官王增敏遺眷甲○○女士自90年7月1 日停發退休俸半數，請登記列管並追（扣）回溢領俸金等語，應廢止原告領取俸金之權利，惟該處分並未依法教示原告如有不服，得請求救濟。嗣於原告請求分期償還時，另於93年4 月7 日以空規字第093003498 號發函予原告略以，說明三、…台端89年7 月1 日起支領退休俸半數，因貪污罪90年1 月12日起入監執行7 年，並停止領受俸金權利，90年1 月12日至92年6 月30日期間（按其所述溢領期間與前述行政處分廢止之起算點不同）溢領舊制俸金517,489元，93年2 月中旬假釋出獄，依規定溢領俸金須於期限內一次繳回…。四、台端自述無力一次繳回溢領俸金，申請每月繳回一千元，俟日後俸金恢復再全數抵扣等，與法不合…等語。故依上觀之，被告對於原告先後作成兩個處分，第一個處分為追回溢領之俸金，第二個處分除表示追繳溢領之俸金，亦否准原告每月繳回一千元之申請。而據原告於93年5 月10 日向訴願機關即國防部提出之訴願書略以，原告在監期間，曾委任家兄馮大凱，並持「在監證明」及「委任書」各乙份，親赴中壢財務組領取，直至92年元月份為止，並未「溢領」等語以觀，本件原告訴願之範圍包括上開發函追回溢領俸金之第一個處分即被告92年6 月23日空規字第0920006220號函及第二個處分即93年4 月7 日空規字第093003498號函，並非僅第二個處分而已。又查，被告第一個處分之92年6月23日空規字第0920006220號函，並未盡教示義務告知救濟期間，是以依行政程序法第98條第3 項之規定，原告得於1年內聲明不服，而據原告訴願書上訴願機關之收文戳印，收文日期為93年5月10日，有訴願書附訴願機關卷可稽，故原告對於被告第一個處分之92年6 月23日空規字第0920006220號函提起訴願，並未逾越訴願之法定期間，該處分應即在本件訴願之範圍。惟觀之訴願機關之訴願決定，其訴願決定書之案由、事實及理由欄，僅對於前開第二個處分為審理，而未論及第一個處分，其訴願決定之作成即有事實及理由不備之違法（訴願法第89條第1 項第3 款參照）；又被告第一個處分函之主旨記載，原告需返還自90年7 月1 日起溢領之退休俸半數，然第二個處分函之說明，卻記載原告需返還90年1月12日至92年6 月30日溢領之退休俸半數，故原告訴願範圍之兩個處分，其記載原告需返還溢領俸金之期間即有互為歧異之情事，訴願機關未就該等處分互歧之內容予以指正或釐清，其訴願決定亦有違誤之處。是以原告聲明求為撤銷訴願決定，核無不合，應予准許。本院爰將訴願決定撤銷，並發回訴願機關重為適法之決定。
六、次按合法授益行政處分之廢止，應自廢止原因發生後二年內為之，行政程序法第124 條定有明文，依通說之見解，逾期其廢止權即消滅，上述二處分有無逾期問題。又原告依法喪失之權利就係自入監開始（如93年4 月7 日以空規字第093003498號函），或自喪失權利原因發生後領取俸金之次期起算（如92年6月23日以空規字第0920006220號函），訴願機關均應並予究明。
七、再者，原告於假釋後，函請准予每月繳還1,000 元，俟日後俸金恢復再全數抵扣，被告雖以前開第二個處分函覆，依法務部行政執行署訂頒之「行政執行事件核准分期繳納執行金額實施要點」第四點之規定，不同意原告所請分期還款計畫，予以否准；訴願決定亦依行政執行法施行細則第19條及該實施要點之規定，而為駁回訴願之決定。惟查，有關行政執行事件應否准許原告分期還款之申請，核屬行政執行機關之權責，被告及訴願機關對於該項申請自毋庸予以准駁，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
書記官 蕭純純