臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02742號原 告 聯邦商業銀行股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 李元德律師
林鼎鈞律師複 代 理人 吳世宗律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國93年6月16日院臺訴字第0930085642號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣台北市政府衛生局於民國（下同）91年10月31日以北市衛四字第09145462700號函被告略以，幼敏股份有限公司（下稱幼敏公司）於91年幼敏郵購第34頁刊登「買樂家活氧讓你褲、四合一氣壓美腿雕塑器、波神健胸按摩器」廣告，其內容刊登有「防止脂肪堆積、可震碎深層脂肪、將囤積血管中的多餘水分、廢物、毒素打散，及促進乳腺發達，快速達到引脂健胸．．等」涉及誇大詞句，涉嫌違反公平交易法等情。案經被告調查結果，以原告及幼敏公司於郵購目錄刊登之「買樂家活氧讓你褲」「四合一氣壓美腿雕塑器」「波神健胸按摩器」商品廣告，宣稱瘦身、排毒、防止脂肪堆積及靜脈曲張、豐胸及預防乳房病變等用語，並無醫學學理暨臨床試驗依據，係就商品使用之效果等內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以92年6月20日公處字第092117號處分書，命原告及幼敏公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別裁處原告及幼敏公司新台幣（下同）20萬元罰鍰。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、本件原告係提供金融服務，與商品買賣全然無涉，詎被告竟以商品廣告不實為由處罰原告，顯有不當連結之違誤：
⑴按公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣
告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途等為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」。次按銀行法第3條規定：「銀行經營之業務如左：一、收受支票存款。二、收受其他各種存款。三、受託經理信託資金。四、發行金融債券。五、辦理放款。六、辦理票據貼現。七、投資有價證券。八、直接投資生產事業。九、投資住宅建築及企業建築。十、辦理國內外匯兌。十一、辦理商業匯票承兌。十二、簽發信用狀。十三、辦理國內外保證業務。十四、代理收付款項。十五、承銷及自營買賣或代客買賣有價證券。十六、辦理債券發行之經理及顧問事項。十七、擔任股票及債券發行簽證人。十八、受託經理各種財產。十九、辦理證券投資信託有關業務。二十、買賣金塊、銀塊、金幣、銀幣及外國貨幣。二十一、辦理與前列各款業務有關之倉庫、保管及代理服務業務。二十二、經中央主管機關核准辦理之其他有關業務。」。
⑵由銀行法第3條規定可知銀行業務在於提供金融服務，並未
包括商品買賣在內，原處分將原告提供之金融服務與商品買賣混為一談，實有違誤。原告提供幼敏公司郵購目錄刊登平台，係基於金融服務業之地位，提供刷卡及分期付款等金融服務，與廣告內容之商品買賣並非一事。本件金融服務本身既無公平交易法第21條第1項規定所稱虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵情事，原告自不應受罰，詎被告竟以商品等與原告全然無涉之因素作為處罰原告之依據，顯有不當連結之違誤。
２、原告並非公平交易法第21條第1項之規範對象，被告依該條裁處原告罰鍰，顯有適用法律錯誤之違法：
⑴按公平交易法第21條第1項規範對象明確限定於提供商品、
服務，乃對於載有虛偽不實或引人錯誤者予以販賣、運送、輸出或輸入之事業，又稱廣告主。而被告所稱「行為主體」，則指郵購買賣之契約當事人。
⑵販售商品並非原告之業務經營範圍，原告非屬公平交易法第
21條第1項所規範之廣告主。且銀行提供廣告平台予其他旅遊、商品廠商，一般民眾亦不致因銀行代廣告主刊登旅遊、商品等廣告，即認定銀行為旅遊契約或買賣契約之當事人，被告僅執「郵購訂單上載有聯邦銀行」為由，即認定原告為郵購買賣之當事人，顯已違背社會共同之認知。
⑶原告係提供刷卡及分期付款之金融服務，應適用公平交易法
第21條第3項準用第1項之規定，核無廣告不實之情事：①按公平交易法第21條第3項規定：「前兩項規定於事業之
服務準用之。」，原告係銀行業者，於本案僅提供信用卡會員使用其信用卡刷卡及分期付款購買幼敏公司郵購商品之金融服務，若欲論斷原告是否有廣告不實之情事，亦應適用公平交易法第21條第3項之規定。
②原告於商品訂購單業已註明專為其信用卡會員提供1次或
分期購買郵購商品之服務，並就購買商品的相關權利義務為詳細說明，亦確實為其信用卡會員提供訂購單上刷卡及分期付款之服務，故原告所提供之金融服務，並無虛偽不實。
③原告寄送郵購精品目錄予信用卡會員，係銀行業普遍存在
之商業現象，且為使用信用卡之一般消費大眾所週知者，銀行僅提供購買商品之信用卡金融服務，非提供郵購商品之廠商，尚不足以影響具有普通知識經驗之信用卡會員為合理判斷並作成交易之決定，而不會引致信用卡會員產生誤信其為商品供應商之情事，依「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第8點第2項規定，就原告提供之金融服務所為之表示，核無虛偽不實或引人錯誤之情事，自不構成公平交易法第21條第3項規定廣告不實之責任。
⑷本件廣告主應係設計及製作郵購商品廣告內容之廠商，原告僅係提供相關之金融服務，並非郵購商品之廣告主：
①被告86年9月17日（86）公處字第157號處分書，係與本案
近似之郵購目錄商品廣告不實案件，該案被處分人係中國信託商業銀行所發行「暢郵人生」郵購目錄之商品廠商之一，該銀行居於第3人地位，應被告之要求到被告處說明其廣告主及其於型錄之角色。參照該銀行說明略以：「郵購目錄由其規劃之消費性手冊，先由其選定合作之郵購廠商，再由廠商提供商品項目，經銀行認可後，始由廠商將選定之產品型號或照片、價格、說明為排版設計印製而成，一切廣告費用係由廠商負責，並出資印製，再由銀行審閱，系爭郵購目錄係由『星鐳』及『幼敏』出資印製者」。
②該案被告係因被處分人坦承不實廣告之產品型錄由其設計
製作，而認定郵購商品之廣告內容有虛偽不實及引人錯誤並加以處罰，至中國信託商業銀行僅係第3人，並未因其發行郵購目錄而被認定其亦為廣告主。基此，公平交易法第21條第1項所規範之行為主體，應係實際從事商品廣告內容設計與製作之廠商，非發行廣告目錄之事業。
③根據被告於該案處分書所建立之標準，公平交易法第21條
第1項規定之廣告主，應係實際從事設計並製作商品廣告表示之廠商。本件原告僅係發行商品郵購目錄之事業，並非就商品內容說明為設計及製作之行為人，當非受公平交易法第21條第1項所規範之廣告主。
⑸訴外人幼敏公司為本件郵購商品之提供者，而該郵購商品之
買賣關係乃完全存在於消費者與幼敏公司之間，故幼敏公司為上開郵購商品之廣告主，與原告全然無涉：
①依民法第345條規定，並參酌最高法院40年度台上字第148
2號判例：「當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。」、69年度台上字第1710號判例：「當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。」之意旨，可知買賣契約必須當事人間就標的物與價金獲致合意，方屬成立。
②郵購買賣係屬買賣契約之1種，故判定原告是否為郵購買
賣之當事人，應以民法買賣契約要件為依據。且基於債之相對性，買賣契約當事人之認定標準，應以買賣契約內容觀之。是本件郵購買賣當事人之認定，亦應以郵購買賣契約作為依據，而與原告與幼敏公司內部間契約無關。
③原告於91年5月21日與幼敏公司簽訂合約書，依該合約書
第13條約定：「．．郵購買賣合約之當事人乃乙方（即幼敏公司）與持卡人，甲方（即原告）並非該合約之當事人，故對於持卡人因該郵購買賣所生之爭議概與甲方無涉，乙方應負責解決。」、第11條約定「．．甲方．．不負物的瑕疵或權利瑕疵擔保責任。郵購商品如有物的瑕疵或權利瑕疵，乙方應負責妥善處理．．」，可知郵購商品之買賣關係，僅存於幼敏公司與消費者間而已。
④本件郵購目錄之郵購訂購單所載之注意事項第1項亦明確
告知消費者，聯邦銀行（即原告）與所有商品之出售人、進口商或經銷商並無任何代理或合夥關係，所有商品出售、退貨、保固期內維修及其他售後服務等事宜均由幼敏公司負全部責任，會員不得以上述理由拒付信用卡款；另於第6項指出，此次郵購商品幼敏公司得保留接受訂單與否之權利，益見本件郵購商品之買賣關係乃完全存在於幼敏公司與消費者之間，因此，是否能拒付價金之抗辯關係與原告無涉，且原告亦無權為商品出賣人幼敏公司決定是否接受消費者傳真訂單之要約。
⑤觀乎本件郵購目錄之整體，不論在封面、商品廣告頁中或
於郵購訂購單之文案設計上，皆於顯著位置清楚標示「幼敏郵購YMY Goods」字樣，故幼敏公司為實際郵購商品之提供者，即販賣郵購商品之事業，且藉由郵購目錄之公示表徵，亦清楚揭示此一郵購買賣之關係乃完全存在於持卡消費者與幼敏公司間之事實，故上開商品之廣告主為幼敏公司，而非原告，至臻明確。
⑹原告於郵購商品買賣中，僅本於發卡銀行之地位，提供刷卡
及分期付款服務，並無從事郵購商品之販賣、運送、輸出入等行為：
①郵購訂購單之注意事項第1項即有規定「郵購精品僅為聯
邦銀行專為會員提供以聯邦銀行信用卡一次或分期購買郵購商品之服務，．．」，可知原告並不涉有該等商品之販賣、運送及輸出入等行為。
②參照原告與幼敏公司所簽訂之合約書第6、7、8條對於郵
購交易關係之相關約定，原告、持卡消費者與幼敏公司於刷卡購買郵購商品之實際交易關係，乃為原告代幼敏公司收受、彙總持卡人填妥之郵購單，並以電子檔格式或傳真方式交付幼敏公司，而後幼敏公司於確認日起3週內，將持卡人郵購之商品交付持卡人，在完成交貨且確認持卡人於交貨後7日內未為退貨時，彙整郵購請款明細及持卡人簽收單向原告請款，則原告基於履行與持卡人間之信用卡使用契約，經核對明細數據無誤後，於10個工作日內，依持卡人指示墊付買受郵購商品之價金予乙方（即幼敏公司）。
③由上開郵購交易關係，可確知利用刷卡購買郵購目錄之持
卡消費者、原告與幼敏公司之三方關係，與一般消費者持信用卡至特約商店刷卡消費之交易模式並無二致，而設置額外之往來，乃為保障持卡人個人資料隱私及交易安全而增設之控管機制：
Ａ、一般消費者持信用卡至特約商店刷卡消費之交易模式，即由特約商店持消費者之簽單向發卡銀行請款，而發卡銀行則先行墊付款項予特約商店，而後再由發卡銀行於特定日向消費者請款。在本件交易中，特別需先由持卡消費者填具郵購訂購單傳真至原告處，原告始通知供應商幼敏公司出貨，乃係原告要成功為刷卡服務，消費者需於郵購訂購單上清楚並正確填具完整之個人資料、信用卡卡號、信用卡有效期限、簽名等攸關個人隱私及消費者權益之資訊，本於原告與持卡人間之信用卡使用契約，原告有為妥善控管以維護其交易安全之責任，幼敏公司不宜亦不可直接揭露上開資訊。
Ｂ、郵購訂購單之注意事項第4項：「為保障會員權益，會員訂購資料將由聯邦銀行代會員轉至郵購商品出貨人/經銷商」，即清楚揭諸原告此一管控設計，俾使委託原告為刷卡及分期付款服務之持卡消費者安心。
⑺民法第98條規定為解釋私法契約時應予適用之原則，原告與
幼敏公司之合約書雖有「代銷」乙詞，然依上開約定內容，原告僅提供持卡消費者刷卡及分期付款服務，並非與幼敏公司間成立代銷關係。又原告與幼敏公司約定有就郵購目錄上廣告成立之交易，收取交易金額6%作為報酬，乃因原告使用信用卡手續費、負擔分期付款之收款風險、利息負擔等考量外，另就提供幼敏公司廣告登載之平台及設置郵購刷卡交易下額外之管控機制而設，故其計收手續費率較一般交易刷卡手續費為高，亦屬合理，要不得解為商品交易之收益。
⑻縱本件原告確受有經濟利益，至多亦僅係基於原告與幼敏公
司間內部委任關係。然基於債之相對性，即使原告與幼敏公司間委任關係確有對價關係，亦不影響郵購買賣契約存在於出賣人幼敏公司與買受人間之事實，是無論原告與幼敏公司間所訂契約內容為何，均與「判斷何人為買賣契約當事人」無關，被告竟依此認定原告係郵購買賣之當事人，其認事用法顯有違誤。
⑼廣告主雖不限於商品所有人，惟有關原告是否為本件廣告主
，仍應以原告、幼敏公司及消費者間在民法上之契約關係為何加以論斷，被告尚難以郵購目錄廣告刊登有令人混淆之虞，遽認原告為廣告主。被告及訴願決定機關皆拘泥於原告與幼敏公司之合約書用語，對幼敏公司收取高於一般刷卡交易手續費，而疏略原告、持卡消費者與幼敏公司實際交易內涵，僅因原告與幼敏公司郵購交易有合作關係，逕認原告與幼敏公司同為郵購商品之供應商，同屬公平交易法第21條第1項所規範之事業，均屬違法不當。
３、被告認幼敏公司之廣告須經原告同意後始得刊載，而認原告須負公平交易法第21條第1項規定業主之公法上責任，其論理過程顯係錯植而屬違法不當：
⑴按廣告媒體業者，係提供與消費者接觸之平台而供事業刊載
廣告於其上以促銷其商品或服務，諸如有線、無線電視經營者、報業入口網站架設者等皆屬之。以商品提供者在報紙上刊登廣告為例，其於刊載前當然必須與報紙發行者有所聯繫與溝通，因而刊載其廣告之該份報紙，難謂非廣告主與報紙發行者合作而成，且在印製與發行過程中有相當程度之合作關係，乃屬當然之理。
⑵參照被告81年4月21日公研釋字第002號函釋：「公平交易法
第21條第4項規定課以廣告媒體業負連帶民事賠償責任，係以明知或可得而知．．限於對廣告或廣告代理業所提出之廣告有支配能力之可能足以篩選始有適用。」之意旨，對廣告內容是否知或可得而知並具實質審查之權限，係屬廣告媒體提供者是否應與廣告主負私法上連帶賠償責任之審酌要件之一。
⑶依原告與幼敏公司簽訂之合約書第1條約定，原告對幼敏公
司所提供郵購商品廣告登載內容，雖有審閱權限，並於郵購目錄之編輯、印製過程中與幼敏公司有合作關係，然依被告81年4月21日公研釋字第002號函釋意旨，是否有實質審查權限，僅係判定行為主體是否為公平交易法第21條第4項規定之廣告媒體業者，而應與廣告主負擔民事連帶損害賠償責任之審酌要件之一。且印製過程中之合作關係並不足以能判定原告確與幼敏公司同為商品提供者，若循被告以原告與幼敏公司於郵購目錄之印發有合作關係而認原告為廣告主之邏輯，則所有報紙發行者皆為其所載廣告商品或服務之提供者，洵非合理。
⑷郵購目錄乃原告發行之刊物，其上雖載有原告「聯邦銀行」
之字樣，惟此僅止於提供分期付款及信用卡交易之金融服務，原告並非買賣契約之當事人，抑且郵購商於其郵購目錄上除推廣其商品之銷售外，亦應就原告所提供之金融服務加以宣傳，況若將郵購商內容與信用卡分期付款之方法分列兩本專刊，不僅造成信用卡會員購買郵購商品之不便，亦不符合經濟效益，故而將商品內容與相關之信用卡交易之服務同列於郵購目錄，則郵購目錄上載有原告「聯邦銀行」之字樣，本屬當然，此觀市面上各種登載有商品廣告之報紙、雜誌等傳播媒體，亦均標明有各該媒體之名稱，若僅因商品內容與原告之信用卡交易服務同列於郵購目錄封面，即認定原告為郵購商品之廣告主，則被告所為認定不僅過於輕率亦有違誤。又縱原告該當公平交易法第21條第4項規定廣告媒體業之責任，此私法上責任亦非被告有權審酌，罔論被告依此認定原告係屬郵購商品之廣告主，故原處分顯屬違誤。
⑸再者，原告係以提供金融服務之立場，對於幼敏公司所刊登
廣告內容進行形式審查。換言之，本件原告所審查者，僅在於該項產品形式上是否與原告提供金融服務目的相牴觸（如該項產品分期付款風險是否過高等因素），而與公平交易法第21條第1項規定所稱「商品價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途」等事項，全然無涉，詎被告認定原告對於廣告商品具有實質審查權，亦有違誤。
４、原處分違反「處罰性法律應作嚴格解釋方法」及「不確定法律概念始有判斷餘地適用」而屬違法：
⑴按法律之適用，係以正確解釋為先決條件，法律解釋乃法律
適用之先前步驟及不可或缺之一環。現代法治國家因保障人民之自由與權利，對於制裁性法律之解釋與適用，尤著重於嚴格之文義解釋方法，參照吳庚所著「行政法之理論與實用」所述即明。上開嚴格解釋之要求，係因憲政主義下憲法以人民基本權保障為原則，允許國家對之加以限制則為例外之情形，對例外之解釋應從嚴以對，足徵被告欲對原告論罰，必須先確定據以處罰之法令涵義，即正確解釋法令，方能作成具有特定法律效果之處置，此為適用法令必然之正確程序。
⑵被告依公平交易法第21條第1項規定對原告裁處罰鍰，係屬
適用「處罰性法律」所作成之處分，被告對於所適用法令之解釋，自應受「處罰性法律應作嚴格解釋方法」之拘束，是被告倘欲依該規定處罰原告，應依上開法令所欲達成之立法目的及該處罰規定之性質，對於其要件涵義之確定，遵照「處罰性法律應作嚴格解釋方法」，始符法制。
⑶就行政法理而言，構成要件之不確定法律概念及法律效果裁
量，乃屬不同階段之概念，鈞院得以審查原處分適用之法律構成要件是否有所違誤。而裁量限於法律效果層次，構成要件事實則無所謂裁量可言，且裁量乃承認行政機關在特定構成要件下，有多數行為效果可供選擇，故其選擇原則上不生違法問題。又不確定法律概念係將法律規定之構成要件事實，透過涵攝（Subsumtion）解釋予以具體化之過程，即便涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中僅有一種符合立法本意，故對於不確定法律概念，應可審查之，有多數學者見解可稽。最高行政法院92年度判字第261號判決：「少年福利法第26條第2項『必要時』之規定，應屬所謂『不確定法律概念』．．是行政法院對再審原告是否『有必要』對再審被告裁處『勒令歇業』之處分，得加以審查。」足供參照。
⑷有關被告之獨立委員會，學說雖承認就構成要件判定上，應
尊重獨立委員會之專業判斷，而享有判斷餘地（Beurteilu-ngsspielraum）不受審查。惟就本案言，原告是否符合公平交易法第21條第1項規定「事業」之構成要件，並未如其餘公平交易法（例如同法第24條「影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」）等涉及專業判斷，而僅須依據一般法律構成要件判斷即可，故本案應無上開判斷餘地之適用，鈞院本得審查原處分適用構成要件是否有所違誤。
⑸原告是否符合上開「事業」之構成要件，應嚴格認定之，而
涵攝之判斷標準應以實際契約雙方（即原告與幼敏公司）之法律關係為依據。被告單純以廣告外觀、原告與商品販買者幼敏公司之合約書內容、原告收取交易金額6%為報酬、本案郵購目錄之印寄、審閱、整體交易流程，即以原告與幼敏公司於本案郵購目錄及郵購交易有合作關係，足令消費者產生原告與幼敏公司共同製造之印象，逕認原告符合上開規定「事業」之構成要件，主張原告同為郵購商品之事業、廣告主，並據此作成不利原告之處分，其法律構成要件適用上，難符法制。
５、被告所為處分違反比例原則及平等原則而屬違法：⑴按行政機關欲達成行政目的時，其所採取的手段，應適合於
目的之達成，採取影響最輕微之手段，俾不超越實現目的之必要程度及按目的加以衡判。亦即，應採取人民侵害最少之手段，且行政機關所欲實現之行政目的，其利益與造成人民之損害應具相當性，並應斟酌具體案件不同、位於事實上之差異及立法目的，為合理之不同處置，始合乎行政法上之比例原則及平等原則。「行政院公平交易委員會公平交易法第21條案件處理原則」第17點第1項第2款，已明列案件調查中「被檢舉人於被檢舉前已自行停止或改正其表示或表徵」得停止調查，目的在於若事業自行察覺違法而停止改正違法之表示或表徵，因已達執法目的，得不予調查、不予以處分，是雖仍明訂被告對是否停止調查有裁量權限，然其斟酌餘地仍應受上開原則所拘束。
⑵參照原告與幼敏公司簽訂之合約書第1條約定：「『郵購專
刊』應於5、7、10、12月份各發行1次。」，原告本可就該郵購目錄發行至9月底，姑不論原告是否係公平交易法第21條第1項所規範之事業，原告早在檢舉人具函被告檢舉日期及被告發函命原告陳述意見之前，於91年8月31日即自覺該商品廣告內容或有爭議而停止寄送，公平交易法第21條第1項規定避免消費者誤信不實廣告陷於錯誤之立法目的已達，惟被告卻仍持續調查，並予原告不利益之處分，其捨最輕微而可達立法目的之手段，顯逾達上開目的之必要程度，違反比例原則。又被告對原告及幼敏公司所為不同態樣之行為，怠於衡酌影響輕重，概為相同之處罰，亦與平等原則之精神有悖。原處分有諸多違誤之處，訴願決定未予詳查，亦難令原告甘服。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、本件被告認定原告違反公平交易法第21條第1項規定之郵購目錄商品廣告，包括「買樂家活氧讓你褲」、「四合一氣壓美腿雕塑器」及「波神健胸按摩器」等3則商品廣告。原告稱其非屬公平交易法第21條第1項所規範之行為主體云云，惟：
⑴原處分已指明原告為公平交易法第21條第1項所規範之行為主體，茲說明如下：
①原告與訴外人幼敏公司有代銷商品之關係，此為不爭之事
實，二者簽訂之合約書第1條：「甲方（即原告）同意於『郵購專刊』、『生活小站』、『夾寄DM』上登載乙方（即幼敏公司）郵購商品內容以代銷乙方郵購商品，惟登載內容須經甲方書面同意後始得印製。」即有明訂，依上開約定文字所示，本案郵購目錄應係原告所屬刊物，而幼敏公司係獲原告同意始將其提供之郵購商品內容登載其上。
本案郵購目錄雖係由幼敏公司編印後，交付原告寄送，或由幼敏公司依原告信用卡持卡人地址逕行寄發，惟依上開合約內容所示，原告對本案郵購目錄內容，已於事前審閱同意印製，不論郵購目錄係由原告或幼敏公司寄出，原告信用卡持卡人資料均係原告提供，而信用卡持卡人欲訂購郵購目錄上之商品，應將訂購單傳真至原告處，原告再將商品種類及送貨資料彙整傳送幼敏公司以供其送貨，幼敏公司則於事後彙整郵購請款明細及持卡人簽收單向原告請款，原告於核對明細數據無誤後，墊付買受商品之價金予幼敏公司。是綜觀原告與幼敏公司簽訂合約書之內容，及本案郵購目錄之印寄、審閱及整體交易流程，原告與幼敏公司於本案郵購目錄及郵購交易有合作關係，原告並對本案郵購目錄內容有事前審閱之權限，當屬無疑。
②原告稱本案郵購目錄商品之販售商為幼敏公司，依雙方簽
訂之合約書第11條及第13條約定，郵購買賣合約之當事人乃幼敏公司與持卡人，由幼敏公司負擔商品責任，原告非商品買賣之當事人，郵購目錄訂購單之注意事項亦已明確告知消費者供應商之責任，原告僅提供信用卡相關服務，亦即原告僅提供持卡人以該行信用卡作為刷卡及分期付款之支付工具，未從事案關商品之販賣、運送、輸出入云云。惟原告與幼敏公司之合作關係，已如前述，是原告與幼敏公司於合約中就商品之提供與商品責任所為之約定，並不影響本案郵購廣告係雙方合作而成之事實。且依原告與幼敏公司所簽訂合約書第10條，原告收取交易金額6%作為代銷之報酬（內含信用卡手續費及利息成本負擔），明顯高於一般交易刷卡2%之手續費，是原告於本案郵購交易中因各筆交易而受有代銷之經濟利益。又案關郵購目錄以及郵購訂購單上均使用「聯邦銀行」名義，且本案郵購目錄係以原告信用卡持卡人為寄發對象，持卡人名單及地址由原告提供，消費者之郵購訂購單亦以原告為窗口，訂購人僅得以原告之信用卡刷卡始能達成交易，整體廣告印象及交易流程，難謂與原告無關，足認原告為本案郵購目錄之行為主體。
⑵參照民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真
意，不得拘泥於所用之辭句。」、最高法院17年上字第1118號判例：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人立約時之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」之意旨，原告與幼敏公司簽訂之合約書明確揭示「甲方代銷乙方郵購商品予甲方信用卡持卡人，雙方同意共同遵守條款如下」；合約書第10條亦明定：「甲方代銷乙方郵購商品，每完成1筆交易，乙方應就該筆交易6%之價金部分作為給付甲方代銷之報酬。」；故原告與幼敏公司雙方所簽訂者，係私法上代銷之法律契約關係，已臻明確。原告主張本案郵購目錄之封面、商品廣告及郵購訂購單，皆於顯著位置清楚標示「幼敏郵購YMY GOODS」字樣；本案郵購目錄商品之交易模式，與一般消費者至特約商店刷卡消費無異，其設置額外往來，係為保障持卡人個人資料及金流交易安全而增設之控管機制；原告與幼敏公司之合作關係為提供郵購專刊與幼敏公司刊登廣告及代收貨款之服務，並非法律上所謂代銷行為云云，顯屬推諉卸責之辭。
⑶被告係認定原告與幼敏公司為共同銷售商品關係，因原告自
承其並未另外向幼敏公司收取廣告費，故原告並非其所主張之廣告媒體業者，且郵購目錄封面清楚載明「聯邦銀行」及「幼敏郵購」，益證兩公司係共同銷售商品。原告稱其行為類同廣告媒體之提供者，所收取交易金額6%，係原告提供廣告刊登、信用卡手續費、負擔分期付款之收款風險、利息負擔及額外提供個人資料及金流安全控管機制等考量而設，故手續費較一般刷卡手續費高云云。惟原告收取6%價金之報酬，顯係雙方合作關係下，於郵購廣告商品交易成立後，所配得之報酬。至原告何以收取6%比例之價金，係原告基於其與幼敏公司合作關係前提下，衡量自身所需支付之成本及應獲取之利潤後，與幼敏公司所為約定之比例，尚不得據以否認其與幼敏公司於本案郵購型錄及郵購交易事項上有合作代銷關係，並於本案郵購交易中受有利益之事實。
⑷再者，廣告媒體業提供廣告主刊登之廣告，無論媒體所屬之
性質為何，一般消費者均可從廣告之表示明確瞭解廣告商品或服務之提供者為廣告主，廣告媒體業僅係提供廣告媒介之事業，非廣告商品或服務之提供者。本案郵購目錄及其內之郵購訂購單上均係使用「聯邦銀行」（即原告）名義，僅於郵購目錄右下角標示「幼敏郵購」及郵購訂購單之一角標示「幼敏商品諮詢專線」等字樣，消費者之郵購訂購單亦係以原告為窗口，從郵購目錄之整體表示以觀，原告稱其於本案郵購目錄僅類同廣告媒體之提供者，顯與事實不符，足認原告為本案郵購目錄之廣告主，核屬公平交易法第21條第1項所規範之行為主體。
２、原告稱被告所為處分違反比例原則及平等原則云云，惟：⑴按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法
規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」，本案既經被告認定上開廣告為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條規定，自得依同法第41條規定命其停止該違法廣告內容並處以罰鍰。從而，被告認定原告與幼敏公司係共同銷售商品關係，其違法行為態樣並無不同，復經綜合審酌原告及幼敏公司之違法動機、危害程度、違法情節、營業規模及配合調查態度等情，各處以20萬元罰鍰，於法並無不當，亦無違反比例、平等及裁量原則。
⑵原告稱本案郵購目錄業於91年8月31日停止寄送，其停止寄
送日期在本案檢舉日期之前，依「行政院公平交易委員會公平交易法第21條案件處理原則」第17點第1項第2款規定，本案得停止調查云云，惟按「行政院公平交易委員會處理公平交易法第21條案件原則」第17點第1項第2款規定：「案件調查中有下列情事者得停止調查．．（二）（不論表示或表徵是否不實）表示或表徵所銷售之商品仍銷售中，而被檢舉人於被檢舉前已自行停止或改正其表示或表徵。」其目的在於事業自行查覺違法而停止改正違法之表示表徵行為，因已達執法目的，得不予調查，而被告有裁量權限。依原告與幼敏公司簽訂之合約書第1條約定，郵購目錄係於5、7、10及12月各發行乙次，故本案郵購目錄之使用期間有一定期限，其停止寄送並非因自行查覺違法而停止或改正，且無事證顯示原告曾於本案郵購目錄之有效使用期限（91年10月31日）內，就案關商品廣告之不實表示為更正或補救措施，與上開規定尚有未合。又本案載有案關商品廣告之郵購目錄，其寄送遍及聯邦銀行65萬信用卡持卡人，亦難謂對整體交易秩序及消費者利益無相當影響，故本案尚無從依上開規定停止調查。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；．．」為行為時公平交易法第21條第1項及第41條前段所規定。
二、台北市政府衛生局於91年10月31日以北市衛四字第09145462700號函被告略以，幼敏公司於91年幼敏郵購第34頁刊登「買樂家活氧讓你褲、四合一氣壓美腿雕塑器、波神健胸按摩器」廣告，其內容刊登有「防止脂肪堆積、可震碎深層脂肪、將囤積血管中的多餘水分、廢物、毒素打散，及促進乳腺發達，快速達到引脂健胸．．等」涉及誇大詞句，涉嫌違反公平交易法等情。案經被告調查結果，以原告及幼敏公司於郵購目錄刊登之「買樂家活氧讓你褲」「四合一氣壓美腿雕塑器」「波神健胸按摩器」商品廣告，宣稱瘦身、排毒、防止脂肪堆積及靜脈曲張、豐胸及預防乳房病變等用語，並無醫學學理暨臨床試驗依據，係就商品使用之效果等內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以92年6月20日公處字第092117號處分書，命原告及幼敏公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別裁處原告及幼敏公司20萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭駁回之事實，為兩造所不爭，並有台北市政府衛生局函文、系爭郵購目錄廣告、處分書及訴願決定書等附原處分卷可稽，自堪信為真實。
三、兩造對於系爭郵購目錄刊登之「買樂家活氧讓你褲」「四合一氣壓美腿雕塑器」「波神健胸按摩器」商品廣告，宣稱瘦身、排毒、防止脂肪堆積及靜脈曲張、豐胸及預防乳房病變等用語，並無醫學學理暨臨床試驗依據，係就商品使用之效果等內容為虛偽不實及引人錯誤之表示乙節，均不表爭執。且另一被處分人幼敏公司所指稱之供貨廠商－泛美達國際實業有限公司、禧達企業有限公司就上開商品廣告宣稱之效果，亦未能提供相關科學理論依據，而另一供貨廠商－寶盈有限公司所提供之「四合一氣壓美腿雕塑器」商品效果之理論說明資料，復經行政院衛生署以92年3月13日衛署藥字第0920013501號函鑑定表示：「．．所檢附『四合一氣壓美腿雕塑器』廣告之理論依據說明資料，未曾在醫學文獻發表過，亦未經臨床實驗證明，缺乏科學理論依據，尚不足以證明其宣稱使用該商品有『防止脂肪堆積及靜脈曲張』『自動幫您做運動及推脂按摩』『活血消脂，促進血液循環，防止脂肪堆積』『刺激腳底穴道，增加末梢血液循環』等效果」，由此堪認系爭郵購目錄刊登之「買樂家活氧讓你褲」「四合一氣壓美腿雕塑器」「波神健胸按摩器」商品廣告，並無醫學學理或臨床試驗可資證明該廣告商品具有所宣稱之功效，是系爭廣告商品使用之效果等內容已有虛偽不實及引人錯誤之表示，核屬違反公平交易法第21條第1項之規定【按公平交易法第21條第3項係就事業之「服務」予以規範，本件則係廣告「商品」使用之效果等內容已有虛偽不實及引人錯誤之表示，自屬公平交易法第21條第1項之規範範疇】。
四、茲兩造所爭執者，迺系爭廣告行為主體是否僅幼敏公司，而不包含原告？基於下列理由，本院認為原告及幼敏公司同為系爭郵購目錄之廣告行為主體：
１、原告與幼敏公司於91年5月21日簽訂之合約書，其第1條約定：「甲方（即原告，下同）同意於『郵購專刊』、『生活小站』、『夾寄ＤＭ』上登載乙方（即幼敏公司，下同）郵購商品內容以『代銷』乙方郵購商品，惟登載內容須經甲方書面同意後始得印製。．．」第2條約定：「『代銷』期間自民國91年4月1日起至民國91年12月31日止。」第3條約定：
「．．隨『郵購專刊』寄送予持卡人之『聯邦卡訊』由甲方負責設計、編排，．．設計編排費用由甲方負擔，．．『聯邦卡訊』之寄送費用甲方每份負擔新台幣2元，餘亦由乙方負擔。」第6條約定：「甲方應代乙方收受、彙總持卡人填妥之郵購單，並以電子檔案格式或傳真方式交付乙方．．」第10條約定：「甲方『代銷』乙方郵購商品，每完成1筆交易，乙方應就該筆交易6%之價金部分作為給付甲方『代銷』之報酬。乙方如有違反第1條第1項之情事，除應賠償甲方懲罰性違約金10萬元外，前項『代銷』報酬應提高至10%．．
」第11條約定：「甲方係『代銷』乙方郵購商品，．．」及第13條約定：「甲方僅係『代銷』乙方郵購商品，．．」，由上開合約書之約定內容，堪認系爭郵購目錄之商品係原告代幼敏公司為銷售，原告並因此而取得「代銷」之報酬【以交易金額6%作為代銷之報酬（內含信用卡手續費及利息成本負擔），明顯高於一般交易刷卡2%手續費，其顯係基於增加商品銷售之機會，藉以提高自身利潤，益證原告與幼敏公司間確係共同銷售商品之關係】及負擔相關費用。亦即，郵購目錄乃原告所屬之刊物，而幼敏公司係獲原告同意始將其提供之郵購商品內容登載其上，原告對於郵購目錄之商品廣告內容已於事前審閱同意印製，且不論郵購目錄係由原告或幼敏公司寄出，信用卡持卡人之資料均係原告所提供，信用卡持卡人欲訂購郵購目錄上之商品，則將訂購單傳真至原告銀行，原告再將商品種類及送貨資料彙整傳送至幼敏公司以供其送貨，事後再由幼敏公司彙整郵購請款明細及持卡人簽收單向原告請款，經原告核對明細數據無誤後，墊付買受郵購商品之價金予幼敏公司，在此郵購商品交易過程中，原告因之取得「代銷」之報酬以及負擔相關費用，而幼敏公司依合約書第1條第1項、第4條、第6條、第9條、第10條、第11條、第12條及第16條之約定，並負有違約賠償之責任。綜觀原告與幼敏公司簽訂合約書之內容、郵購目錄之印寄、審閱及整體交易流程，原告與幼敏公司間於系爭郵購目錄商品之交易，係存在代銷商品之關係，而非原告所稱其僅係單純提供郵購目錄刊登平台暨信用卡刷卡及分期付款之金融服務而與商品買賣全然無涉。依銀行法第3條之規定，買賣商品之業務雖非銀行得經營之業務範圍，惟此乃原告所經營業務是否違反銀行法之問題，要與認定本件原告是否為公平交易法第21條第1項之廣告行為主體乙節無關。
２、原告銀行副理乙○○及襄理陳明智於92年1月14日接受被告訪談時表示：「（問：貴公司如何收取相關報酬？）依合約第10條規定，本公司收取價金6%作為代銷之報酬，信用卡手續費及本公司負擔之利息成本均內含上開報酬之內，故無另收一般刷卡2%之手續費。」等語；另幼敏公司執行副總徐慧敏同日接受被告訪談時，亦表示：「【問：（提示聯邦92年1月14日（92）聯銀信卡字第0124號陳述書及92年1月14日陳述紀錄）請問對聯邦銀行之陳述有無意見？】本公司對聯邦銀行上述陳述沒有不同意見。本公司與聯邦銀行之合作關係確如合約書所載。」等語；有原告陳述書及該2份陳述紀錄附原處分卷可稽。原告事後翻異說詞，主張其與幼敏公司並無代銷商品關係，無乃推諉卸責之飾詞，要不足取。查原告與幼敏公司間於系爭郵購目錄商品之交易，既存在代銷商品之關係，已如前述，則原告並非公平交易法第21條第4項所定廣告代理業或廣告媒體業，原告執此主張其不受同法條第1項之規範云云，所訴亦無可採。
３、再者，廣告行為主體並不限於商品所有人（原告訴訟代理人對此不爭，見本院94年7月27日準備程序筆錄第3頁所載），縱原告並非系爭郵購目錄之商品所有人，且原告與幼敏公司間約定「郵購『買賣』合約」之當事人為幼敏公司與持卡人，而由幼敏公司負商品（物、權利）瑕疵擔保責任，惟此均不影響原告與幼敏公司間「代銷」關係之成立，原告與幼敏公司自同屬系爭郵購目錄之廣告行為主體。
４、審諸系爭郵購目錄及其內之郵購訂購單上，均使用「聯邦銀行」（即原告）名義，且系爭郵購目錄係以原告銀行信用卡持卡人為寄發對象，持卡人名單及地址復由原告提供，消費者之郵購訂購單並以原告為窗口，綜上事證，均足認原告為系爭郵購目錄之行為主體。原告既為系爭廣告之行為主體，自須對其商品廣告內容，負起相關法律責任。
五、原告訴訟代理人於本院94年8月18日行言詞辯論程序時另行提出被告86年9月17日（86）公處字第157號處分書，主張同屬發行郵購雜誌之中國信託商業銀行並未受到被告處分，則其亦應同樣不受處罰云云。惟參照上開處分書事實一（三）及理由六，可知該案檢舉人係檢舉該案被處分人（將彬國際貿易有限公司）在中國信託商業銀行所發行之「暢郵人生」郵購雜誌中刊登廣告使用不實用語，惟案經被告調查結果，以該廣告產品係由星鐳公司自行進口，並非由被處分人（即被檢舉人將彬國際貿易有限公司）製作，故未就此檢舉事項處分被檢舉人，核其情形與本案案情有別，尚難比附援引執為有利於原告之論據。
六、原告訴稱被告所為處分違反比例原則及平等原則云云。惟查，本案原告與幼敏公司既係共同銷售商品關係，其違法行為態樣並無不同，經被告綜合審酌原告及幼敏公司之違法動機、危害程度、違法情節、營業規模及配合調查態度等情，各處以20萬元罰鍰，於法自無不洽，核亦無原告所指違反比例原則及平等原則之可言。
七、至原告訴稱其郵購目錄業於91年8月31日停止寄送，其停止寄送日期在本案檢舉日期之前，依「行政院公平交易委員會公平交易法第21條案件處理原則」第17點第1項第2款規定，本案得停止調查云云。惟查「行政院公平交易委員會處理公平交易法第21條案件原則」第17點第1項第2款規定：「案件調查中有下列情事之一者得停止調查．．：．．（二）（不論表示或表徵是否不實）表示或表徵所銷售之商品仍銷售中，而被檢舉人於被檢舉前已自行停止或改正其表示或表徵。」其目的在於事業自行查覺違法而停止改正違法之表示表徵行為，因已達執法目的，被告自得不予調查，對此被告復有裁量權限。本件依原告與幼敏公司簽訂之合約書第1條約定，郵購目錄係於5、7、10及12月各發行乙次，故系爭郵購目錄之使用期間有一定期限，其停止寄送並非因自行查覺違法而停止或改正，且無事證顯示原告曾於本案郵購目錄之有效使用期限（91年10月31日）內，就案關商品廣告之不實表示為更正或補救措施，核與上開規定尚有未合。又載有案關商品廣告之郵購目錄，其寄送遍及原告銀行65萬信用卡持卡人，自難謂對整體交易秩序及消費者利益無相當影響，故被告未依上開規定停止調查，亦難遽指其有何違法之處。
八、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。從而，被告以原告及幼敏公司於郵購目錄刊登之「買樂家活氧讓你褲」「四合一氣壓美腿雕塑器」「波神健胸按摩器」商品廣告，宣稱瘦身、排毒、防止脂肪堆積及靜脈曲張、豐胸及預防乳房病變等用語，並無醫學學理暨臨床試驗依據，係就商品使用之效果等內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以92年6月20日公處字第092117號處分書，命原告及幼敏公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別裁處原告及幼敏公司20萬元罰鍰，即無違誤。訴願決定維持原處分，亦稱妥適。原告猶執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
書記官 方偉皓