臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02760號原 告 甲○○被 告 國防部空軍總司令部代 表 人 劉貴立（總司令）訴訟代理人 丙○
乙○○上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國93年6月16日93年決字第078號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於88年8月自國防部中山科學研究院(下稱中科院)以上校階退伍，於支領退休俸期間，自92年1月1日起獲聘擔任中科院國防科技顧問，嗣因監察院糾正行政院所屬各機關延聘顧問涉有違失，並列舉原告係支領軍公教月退休俸者，中科院聘任為國防科技顧問，月支酬勞超過新台幣（下同）30,280元，復未暫停退休俸，核與陸海空軍軍官士官服役條例、支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法 (下稱軍官就公職停俸辦法)之規定不合，中科院乃提供原告擔任該院顧問之酬勞明細表，函請被告追繳原告自92年1月至9月之退休俸。被告於93年1月28日以空規字第0930000599號函請中科院追繳原告自92年1月至9月份溢領舊制年資退休俸332,461元，中科院於同年4月5日以泰浩字第0930004020號函通知原告繳還前開溢領舊制退休俸。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分（被告空軍總司令93年1月28日空規字第0930000599號函）均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否符合就任公職停發退休俸之要件？㈠原告主張之理由：
⒈國防部空軍總司令部僅因收到中科院92年12月31日泰浩
字第092001810號函，即片面認定原告於92年1月至9月擔任中科院名義上顧問，係屬退休人員再認公職，同時請中科院追繳原告終身俸事宜，讓原告蒙受精神及實質損失。
⒉如果中科院不是以承攬契約的方式來延攬專業人才，何
以原告支領之顧問費用竟低於其他顧問？因此原告所提出1-9月支領之款項，與中科院所指的公職薪資截然不同。又，依國防部92年9月12日和程字第0912000748號令示：「各機關聘請或進用列有官等、職等之顧問，應以各機關組織法有明定者為限」，中科院因此以無法源依據，故於92年10月1日終止執行顧問案來看，原告在中科院所謂顧問一詞僅係一種稱呼，並非實際職官等職務。顯然原告與中科院簽立之工作協議書係私法關係，應屬勞務外包或技術支援之聘任契約。
⒊原告1,2,3,4,7,8,9月等扣繳憑單足以證明原告所領的
顧問費用，並非其明細所列的1至8月37,168元，9月30,280元，其顯然並非每月固定式費用。同時從中科院歷次任命函及工作協議書來看，原告業務執行費係以每小時或每日計酬，亦證明原告非其認定之固定性報酬。
依91年11月13日90退三字第20815號函公務人員退休細則第39條所稱再任之工作報酬其內涵係指因職務上取得之固定性報酬，因此原告絕沒有違反任何退休條例。
㈡被告主張之理由：
⒈按陸海空軍軍官士官服役條例第32條第1項：支領退休
俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。但有左列情形之一者，不停發其退休俸：⒈月支待遇未達委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。⒉各機關、學校、公營事業機構或軍事單位雇用之技警、司機、技工、工友或工人。⒊軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員。復依軍官就公職停俸辦法第2條之規定，本條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。
⒉國防部空軍總司令部僅因收到中科院92年12月31日泰浩
原告對於擔任中科院顧問職務並不否認，其任職期間，由中科院月支數額新台幣30,280元至37,168元整，各月份酬勞均已達停發退休俸標準，是皆符合服役條例及停俸辦法中有關就任公職停發退休俸之要件，被告停發92年1月1日起至同年9月30日退休俸，並繳回舊制溢領退休俸金新台幣332,461元整，於法並無不合。
理 由
一、按「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。但有左列情形之一者，不停發其退休俸：月支待遇未達委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者。各機關、學校、公營事業機構或軍事單位僱用之技警、司機、技工、工友或工人。軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員。…第一項停發退休俸辦法，由行政院定之。」陸海空軍官士官服役條第32條第1項、第4項定有明文。依90年1月9日修正之全國軍公教員工待遇支給要點規定，委任第一職等本俸最高俸額為13,600元及一般公務人員專業加級為16,680元，合計為30,280元。
又「本條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」「支領退休俸之軍官、士官就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之軍官或士官，其任職之機關…應將其申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關依本條例第32條第1項規定，核認應否停支退休俸。經核認應停支者，以停發通知單函送當事人及國防部主計局辦理停支退休俸，…」「未依前條規定辦理者，除應由任職機關負責於限期內追（扣）回溢領俸金外，當事人依規定從嚴懲處，其承辦人及主管未善盡查核責任者，亦應酌情議處。」亦為行政院訂定軍官就公職停俸辦法第2條、第3條及第4條所明定。
二、經查，原告於88年8月自中科院以上校階退伍，並支領退休俸，惟自92年1月1日至同年9月30日止，受聘擔任中科院國防科技顧問，其每月支領之薪資，已超過委任第一職等本俸最高俸額為及一般公務人員專業加級合計數額30,280元等情，有原告與中科院訂立之顧問工作協議書、中科院92年6月10日泰浩字第0920007287號函及92年12月18日泰浩字第0920017204號函附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。故被告以原告於支領退休俸期間再任公職，每月領取之薪資已逾停發退休俸之標準，於93年1月28日以空規字第0930000599號函請中科院追繳原告自92年1月至9月份溢領舊制年資退休俸332,461元之處分，揆諸首揭說明，並無不合。
三、原告起訴雖主張：其與中科院係屬私法聘任或承攬契約，並無實際官等，自非再任公職，且其每月領取之顧問費用均不固定，亦非中科院函知被告所附明細表所載之92年1至8月每月領取37,168元及同年9月領取30,280元云云。惟查，陸海空軍軍官服役條例第32條第1項有關停發退休俸之規定，旨在避免受領退休俸（包含其他補助）之退役軍官，於就任由公庫支薪之公職時，重複領取待遇，致違一人不得兩俸之原則，加重國家財政之負擔。行政院依前揭法條授權訂定軍官部就公職停俸辦法第2條規定：「本條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」符合前揭規定立法意旨，亦未逾越法律授權之範圍，自得予以適用。是原告受聘擔任中科院之國防科技顧問，既由國庫支給薪俸，自屬前揭陸海空軍軍官服役條例第32條第1項所稱之再任公職，要與原告與中科院訂立之契約屬性無涉。又查，依卷附原告所提其與中科院訂立之前開顧問工作協議書第4條約定所載，原告之工作酬勞為日支4,646元，月支37,168元，其每月支領之薪資，已超過委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加級合計數額30,280元，依前揭陸海空軍軍官服役條例規定，自應停發退休俸，至中科院有無依約實際給付前開報酬，係屬原告與中科院間之民事糾葛，亦與本案無關；況依原告所提之92年1月至3月、7月至9月之扣繳憑單所載，除92年9月之報酬為30,280元外，92年1月至 3月每月領取之報酬為 40,320元 、92年7月至8月每月領取報酬40,320元，其每月領取之報酬均已達停發退休俸之標準，原告執此主張並無前揭停發退休俸規定之適用云云，亦不足採。
四、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
第四庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
書記官 李淑貞