臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00277號94原 告 甲○○被 告 新竹縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國92年11月20日經訴字第09206224160號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）90年1月18日，經被告核准於新竹縣○○鎮○○里○○路○○號3樓獨資開設「關西資訊娛樂事業社」，領有新縣商營字第09000063號營利事業登記證，核准登記營業項目為：「一、I301010資訊軟體服務業；二、I301020資料處理服務業；三、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）；四、F109040玩具、娛樂用品批發業（電動玩具除外）」。嗣經新竹縣警察局新埔分局員警於92年8月16日23時許前往其營業現場臨檢，認原告有違規經營資訊休閒業業務之嫌，乃以92年8月19日埔警行字第0920001764號函報請被告依法處理。案經被告認原告經營登記範圍以外之業務，有違商業登記法第8條第3項規定，爰依同法第33條第1項規定，於92年8月28日以府建商字第0920094702號處分書（下稱原處分）命原告應立即停止經營登記範圍外之業務，並處新臺幣（下同）15,000元罰鍰之處分。原告不服，提起訴願，嗣經經濟部訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：如主文所示。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告有無經營其登記範圍以外之業務即擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之業務之情事？㈠原告主張之理由：
⒈原告於收受訴願決定書起，委由新竹縣○○鎮○○路○段
○○號信安會計事務所，向被告申請營利事業變更登記，增列「資訊休閒業」之營業項目，遭被告以新竹縣未開放為由駁回。
⒉本案經新竹縣警察局新埔分局員警於92年8月16日23時許
現場臨檢製作臨檢筆錄認定，根據警政署新頒規定，非警察機關主管業務，例如違反商業登記法等等，依法警方並不能對業者製作違法或違規的調查筆錄，原告質疑被告對本案認定不當，請求原處分撤銷。
⒊原告自前案遭處罰後，即未再經營登記範圍以外之業務，且員警臨檢時，現場電腦亦未插電。
㈡被告主張之理由：
⒈按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」為商業登記
法第8條第3項所規定。又「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」復為同法第33條第1項所明定。查本件被告以原告核准設立之關西資訊娛樂事業社，其登記之營業項目為電子資訊供應服務業等，惟其實際經營登記範圍以外之資訊休閒業之業務，有違首揭商業登記法第8條第3項規定，爰依同法33條第1項規定，命原告應立即停止經營登記範圍外之業務，並處15,000元罰鍰處分。
⒉查原告雖於90年1月18日，經被告核准於斯竹縣○○鎮○
○里○○路○○號3樓獨資開設「關西資訊娛樂事業社」，惟其核准登記營業項目為資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業及玩具、娛樂用品批發業。並無「資訊休閒業」之營業項目；而原告卻於其營業場所設置電腦8台供人上網遊戲，經營資訊休閒業之業務，案經新竹縣警察局新埔分局員警於92年8月16日23時許前往其營業現場臨檢所查獲，並當場製作臨檢記錄表，載明前揭情事經原告確認無誤後簽名附於原處分卷可稽。
⒊復查，經濟部90年3月20日業已經商字第09002052110號
公告，增列公司行號營業項目代碼表「J701070資訊休閒服務業」一項，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。嗣經濟部於90年12月28日復以經商字第09002284800號公告，將「J701070資訊休閒服務業」修正為「J70H070資訊休閒業」，其定義及內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」。則原告如欲經營該項資訊休閒業之業務，自應依法向被告申准營利事業變更登記，增列該項資訊休閒業之業務，始得營業，惟原告未經申准增列該項營業項目之變更登記，即擅自營業，為原告所不爭執。故原告經營登記範圍外之業務，違規事實洵堪認定，自有違反商業登記法第8條第3項規定。從而，本件被告原處分，洵無違誤，應予維持。
理 由
一、按商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」
二、原告起訴主張：原告獨資開設「關西資訊娛樂事業社」，自91年9月間因違反商業登記法遭處罰後，即未再經營登記範圍以外之擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之業務，92年8月16日23時許經臨檢時，現場電腦亦未插電，原處分於法無據等語。被告則以本件係經新竹縣警察局新埔分局員警於92年8月16日23時許前往其營業現場臨檢查獲，原處分並無違誤云云置辯。
三、本件兩造不爭之新竹縣○○鎮○○里○○路○○號3樓之「關西資訊娛樂事業社」，係原告獨資設立之商號，領有新縣商營字第09000063號營利事業登記證，核准登記營業項目為：
「一、I301010資訊軟體服務業；二、I301020資料處理服務業；三、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）；四、F109040玩具、娛樂用品批發業（電動玩具除外）」，新竹縣警察局新埔分局員警於92年8月16日23時許前往其營業現場臨檢，又原告前曾因經營登記範圍以外之擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之業務，經被告於91年9月16日以府建商字第0910095550號函，命原告應立即停止登記範圍以外之營業項目，並處以罰鍰15,000元，有營利事業登記抄本、新竹縣警察局新埔分局現場臨檢紀錄表附於原處分卷及被告於91年9月16日以府建商字第0910095550號函附於本院卷可稽，堪認為真實。是本件之爭執，厥在於原告有無經營其登記範圍以外之業務即擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之業務之情事？
四、經查：㈠被告認原告有經營繼續營業之情事，無非以現場臨檢紀錄表
上現場檢查情形記載員警實施臨檢時，「設置電腦8台，供顧客打玩。」等語為證。
㈡然查，上開情事為原告所否認，且依現場臨檢紀錄表「行為
人及關係人」欄之記載，現場除原告外，雖另有顧客2名，惟均註明係「撞球消費者」，是不知被告所指原告擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲，係供何人打玩，其遊戲項目為何，其收費標準又為何？原告主張其並未經營登記範圍以外之業務一節，尚堪採信。
㈢此外，本院查無其他證據證明原告有被告所指之上開情事，被告亦未聲請本院調查其他證據，被告之抗辯，不足採信。
五、綜上所述，原告之主張，堪屬可採，原處分認定事實，尚屬率斷，訴願決定不予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 4 日
第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 2 月 4 日
書記官 鄭 聚 恩