臺北高等行政法院判決
93年度訴字第2840號原 告 緯來投資股份有限公司代 表 人 甲○○（清算人）訴訟代理人 許祺昌（會計師）複代 理 人 周黎芳（會計師）被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國93年6月28日台財訴字第0930016479號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告88年度營利事業所得稅結算申報，列報利息收入新台幣（下同）5,115元，被告初查以其於85年度預付緯來企業股份有限公司（以下簡稱緯來企業公司）增資股款432,000,000元遲至89年間始核准完成，乃依營利事業所得稅查核準則（以下簡稱查核準則）第36條之1規定，設算利息收入31,320,000元，核定88年度利息收入為31,325,115元。原告不服，申經復查結果，未獲准變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告預付與緯來企業公司之432,000,000元於系
爭年度是否應設算利息收入？㈠原告主張之理由：
⒈按「公司依第156條第2項分次發行新股，或依第278條第2
項發行增資後之新股，均依本節之規定。公司發行新股時，應由董事會以董事2/3以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。．．．」、「公司發行新股時，除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應將左列事項，申請證券管理機關核准，公開發行：1.公司名稱。．．．11.證券管理機關規定之其他事項。」、「公司有左列情形之一者，不得公開發行新股：1.最近連續2年有虧損者。但依其事業性質，須有較長準備期間或具有健全之營業計畫，確能改善營利能力者，不在此限。2.資產不足抵償債務者。」，分別為公司法第266條、第268條、第270條所明定。次按「公司組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公司款項，應按當年1月1日所適用台灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅。但如係遭侵占，且已依法提起訴訟者，不予計算利息收入課稅。公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低，比照前項辦理。」，復為查核準則第36條之1所明定。又按「．．．故發行新股而使認股人與公司發生股東關係之效力，應於認股人繳足股款時發生。至於發行新股是否經主管機關核准登記，依公司法第12條規定，僅生得否對抗第3人之效力。」、「．．．同法第270條規定不得公開發行新股之情形者，乃指公司發行新股時，不得對外之不特定人為公開募集新股而言，．．．。」、「按公司發行新股時，由原有股東、員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者，自無公司法第270條規定之適用。至於公開發行股票之公司個案上，財政部證券暨期貨管理委員會依証券交易法令是否核准其得免對外公開發行新股，宜請逕洽該會意見辦理。」、「．．．又特定人並無身分限制，亦不限於原有股東及員工。」、「．．．發行新股而使認股人與公司發生股東關係之效力，應於認股人繳足股款時發生。」、「3.至於發行新股是否經主管機關核准登記後始生效力一節，依公司法第12條規定，僅生得否對抗第3人之效力，並為敘明。」，分別為經濟部82年12月2日商第37781號函釋（以下簡稱經濟部82年函釋）、84年8月1日經商字第84213497號函釋、87年12月11日商第00000000號函釋（以下簡稱經濟部87年函釋）、90年3月16日商第0000000000號函釋、92年4月4日經商字第0920265310號函釋（以下簡稱92年4月4日函釋）、92年8月1日經商字第09202161130號函釋（以下簡稱92年8月1日函釋）所明示。
⒉查公司法第268條明定發行新股按其募股對象分為向不特
定人招募（即公開發行）及向特定人募集（即非公開發行或增私募）2種情形，於採公開發行之情形下，因募集資金對象為不特定大眾，影響層面廣泛，為保護投資大眾，乃規定發行公司應備足相關文件送證券主管機關對於公司之營利能力、債信能力進行實質審查後，始准發行，故公司法第270條係公司營利能力、債信能力之基本門檻；至若採非公開發行，因募集對象為特定人，其對於公司經營狀況或獲利能力均有一定之了解，主管機關並無介入保護之必要，為不影響公司籌資活動，發行公司經董事會特別決議並募得資金後即得辦理變更登記發行新股，而無受公司法第270條規定限制之必要，此見經濟部87年函釋即明。準此，依緯來企業公司85年度董事會議事錄所載「討論事項：增資發行新股案。決議：通過，原股東及員工認股期間為85年6月20日至85年6月30日止，未認足者由董事會洽特定人於85年9月30日認足．．．。」等語可知，緯來企業公司增資案並未對外公開發行，係公司法第268條第1項之除外規定，依經濟部87年函釋意旨，自不受公司法第270條關於公開發行「營利能力」、「債信能力」之拘束。是被告以緯來企業公司於84年度至86年度均為虧損，依公司法第270條規定不得公開發行新股，認緯來企業公司違法增資，顯有誤解。
⒊第按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各
項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」、「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」，分別為所得稅法第24條第1項、第22條第1項規定及查核準則第2條第2項所明定。是有關構成營利事業課稅所得額之計算，基本上係按照商業會計法之規定，依據權責發生制記載。惟稅務會計與財務會計之目的不同，財務會計係以正確表達損益為目的，而稅務會計另有避免租稅規避、實現課稅公平等目的，故於某些情況下，稅務會計會針對財務會計之損益項目「強制」增加或減除某些收入或費用類目，而此類強制性規定於法律上即屬法律效果之「擬制」，不得由納稅義務人舉本證來推翻。準此，公司將資金貸與股東或其他個人而未收取利息，依據權責發生制之基礎，自無由認列利息收入，否則即違反商業會計法之規定；縱認稅務會計得於帳面無所得之情況下由法律直接強制增加某項收入，亦須直接於「母法」層次中明定，否則將違反租稅法律主義及所得稅法第22條「有所得始須課稅」規定。是查核準則第36條之1規定以「命令」擬制增加盈餘並予以課稅，使營利事業於無實際利息所得之情形下仍須繳納稅款，增加人民之租稅負擔，顯有違憲之虞，應為無效。
⒋退步言，縱查核準則第36條之1規定得作為被告處分之依
據，惟該法條規定之立法目的係為防止公司不將資金用於營業用途發揮其效能，違法出借他人致損及股東利益，故倘營利事業係為投資而提供資金與其他法人使用，則因其目的係在參與被投資公司之獲利，與投資公司股東之利益並無違背，自無該準則之適用。又借貸契約成立後，貸與人就其所貸出之金錢具有請求之權利，惟僅以所貸出之金錢加計一定之利息為限；反之，股東權成立後，股東除就所投資之資金享有無限之獲利外，亦須承擔投資額盡喪之損失，對所出資之金額並無既定之請求界限。經查有線電視為民生相關產業，有線頻道開放之前，國內頻道向為台視、中視、華視三家所壟斷，自有線電視開放後，緯來企業公司涉足此業，將提供消費者不同選擇，進而帶來莫大商機，原告乃回應該公司於85年6月3日股東臨時會之決議，並依該決議之條件繳納股款，可見其欲成為其股東之意圖極為明顯，且事後緯來企業公司確實有獲利，益證原告投資正確，故系爭款項確係用以投資而非借貸。況參照緯來企業公司之損益表，該公司自88年度已有巨額獲利（88年度稅後純益為634,072,264元、89年度稅後純益為431,741,107元），以該公司當時之資金實力，倘將原告等認股之投資款視為債務償還，即可避免稀釋原始股東之既得利益；且若將系爭款項視為債務加計利息返還原告，緯來企業公司尚得列報利息支出以減少應納稅額，實係對其原始股東最有利之作法。從而若非基於雙方於85年度增資認股邀約之誠信原則，緯來企業公司何須於89年度之股東常會決議就85年度股東臨時會通過而未能完成之增資案予以「補行」，使原告等能正式取得股東身分並分享獲利？足見原告與緯來企業公司間自85年度即有投資之合意存在。另緯來企業公司於85年度增資案前，舊股東持股為12,000,000股，倘85年度增資登記順利完成，以原告取得持股14,400,000股（投資金額432,000,000元除以每股增資價格30元）而言，原告所取得之股權比例為28.743%；嗣該公司89年度補辦增資登記順利完成後，原告取得持股5,400,000股（投資金額432,000,000元除以每股增資價格80元），亦占當時所有股份18,785,000股之28.743%，從而原告持股狀態與85年度即完成增資登記時相同，其實質利益（即獲配股利之權益）並未因85年度增資案之延宕有所不同。且前開2次增資案，新舊股東之股東名稱、投資金額、股權分配比例均完全未異動，亦顯見85年度之增資登記僅係完成形式變更之手續而已，實則股東間之權利義務及法律關係均自85年度起即已存在。是系爭資金與查核準則第36條之1第2項規定之立法意旨係就公司資金不作正當用途致損及股東權益不同，自無適用該法條之餘地。
⒌又「公司增資之新股認受行為，並不已經增資登記為生效
要件，認股行為一經成立，認股人即取得公司股東之資格，依公司法之規定，一面就其所認股份對公司負出資責任，一面得享受股東之權利。」，最高法院57年台上字第1374號著有判例。經濟部82年函釋、92年4月4日函釋、92年8月1日函釋亦持相同見解，認股東權於投資當時即已成立，與是否經主管機關核准辦理增資登記分屬二事。茲以資本維持制及法律生效（對抗）要件之觀點悉述如下：
①以資本維持制論：
查股份有限公司係一社團法人，公司之事業於法律上歸屬公司所有，故股東於出資後，資金即歸屬於公司，股東對於資金之所有權即已喪失而轉變為股東權。至股東權之內容包括出資義務、參與公司經營及獲配股利，其權利成立之時點，學者咸認應為股東完成出資義務之時（參見王文宇，新修正公司法解析，第192頁）。蓋依據資本維持原則，當股東完成出資義務時，公司已有實際資本進帳，即有相當之資產足以保障公司經營，對債權人已無危害，故股東於此時即告完成義務，亦相對地取得股東權利。是投資當時應即為股東權成立之時，原告與緯來企業公司自85年度起即為投資關係。
②以法律行為之生效、對抗要件論：
次查公司為法人組織，公司組織及重大決定之變更，倘未予以公示，一般人將無從知悉，故為保護交易安全，避免善意第三人因未知相關之變更致其權益受損害，公司法第12條乃明定公司不得以該怠於登記之事項對抗第三人。惟倘將緯來企業公司之行為解釋為繳納股款之股東與增資公司間之契約行為，則此契約於具備當事人（即原告與緯來企業公司）、標的（即增資股款）、原告與緯來企業公司就增資之意思表示一致時，即告生效。
縱緯來企業公司怠於履行增資登記，依法亦僅未取得對抗案外人之要件而已，尚與增資行為之生效與否無涉。
準此，無論以資本維持制或增資行為法律效果論，原告於投資當時即已取得股東身分。是原處分僅以緯來企業公司未於經濟部完成增資登記為由，認原告並非緯來企業之股東及系爭投資款項為借貸款項，依查核準則第36條之1第2項規定設算原告當年度利息收入，與前揭學說、判例及解釋意旨不合，應予撤銷。
⒍再按「1.按股份有限公司增資或發行新股時，依公司之登
記及認許辦法第11條規定應於發行新股結束後15日內向公司登記主管機關申請變更登記，亦即公司須於發行新股基準日（即為增資基準日）15日內辦理變更登記。2.復查公司法規定公司辦理現金增資須踐行公司法第267條程序並於股款繳納期限內收足股款，嗣於增資基準日再將股款轉入股本。是以，本質上股款繳足日與增資基準日二者尚屬有別。至公司是否將上開二日期訂為同一日，則屬公司自治事項。又公司若僅於董事會決議最後股款繳足日，並無另行決議增資基準日時，目前公司登記實務上，尚可將股款繳足日視為增資基準日。併為敘明。」，為經濟部91年5月21日經商字第09102093800號函釋（以下簡稱經濟部91年函釋）所明示。是「增資基準日」僅係為公司於進行募股作業程序時方便變更資本額登記所訂定之日期，應不影響股東與公司間內部之法律關係。惟公司所收取之增資款於完成變更登記前，是否不得由公司自由使用？及公司於完成變更登記前若已使用所收取之股款，股東是否即喪失股東權？目前實務上均採取否定見解，蓋股東一旦履行出資義務，股東依增資募股之約定取得股東權，資金即屬公司之財產，公司自可依據其營運之需求決定何時運用該筆款項，故股東完成出資義務後，公司於何時動用該款項即與股東無涉，股東與公司間之內部法律關係亦不因而改變。是經濟部91年函釋所指「於增資基準日再將股款轉入股本」僅係指示公司於商業（財務）會計上應將負債科目「預收股款」轉列為股東權益科目之「股本」，至於收取之股款是否已移作他用在所不問。又主管機關對公司於增資基準日前動用股款一事亦非不許，而係僅居於監督之地位，要求公司說明資金之用途，此觀公司「申請登記資本額查核辦法」第5條第2項「股款如已動用應加附資金動用明細表，說明其用途；必要時主管機關得要求加附主要動用明細憑證影本。」規定即明，故股款動用之時點實與股東權之成立與否毫無關聯。是被告以增資基準日前增資股款是否經動用作為認定系爭款項是否屬股款之依據，顯無法令依據，亦違反經驗法則，原處分顯有違誤。
⒎綜上所述，本件既與一般投資案件無異，自應與一般投資
行為為相同之租稅待遇。是被告單憑緯來企業公司未為增資登記此形式上之外觀，認定本件屬借貸法律關係，並依查核準則第36條之1規定，設算利息收入31,320,000元，核定原告88年度利息收入為31,325,115元，顯有違誤，原處分應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，為所得稅法第24條第1項所明定。次按「公司組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公司款項，應按當年1月1日所適用台灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅。公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，比照前項規定辦理。」，復為查核準則第36條之1所明定。
⒉本件原告88年度營利事業所得稅結算申報，列報利息收入
5,115元，被告初查以其於85年度預付緯來企業公司增資股款432,000,000元遲至89年間始核准完成，乃依查核準則第36條之1規定，設算利息收入31,320,000元，核定本期利息收入為31,325,115元。茲原告主張，其自預付緯來企業公司增資股款以來從未收取利息，且該公司業已完成資本額變更登記，非查核準則第36條之1所示之無息貸款與他人，自無設算利息收入之適用等詞，資為爭議。
⒊經查原告於85年間預付緯來企業公司增資股款
432,000,000元，為其所不爭執。而緯來企業公司因未符合公司法第270條規定，致未能完成增資變更登記，原告亦未能提示向前財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）申請核准之相關文件以佐其說。且緯來企業公司雖於89年7月21日向經濟部完成資本額變更登記，惟該公司於88年度未完成增資變更登記，亦未退還預收之股款。
是原核定依首揭查核準則規定按當年度1月1日臺灣銀行之基本放款利率7.25%設算利息收入31,320,000元，尚無違誤，原告所訴核無足採。
⒋又「公司有下列情形之一者，不得公開發行新股：⑴連續
2年有虧損者。但依其事業性質，須有較長準備期間或具有健全之營業計畫，確能改善營利能力者，不在此限。⑵資產不足抵償負債者。」，為公司法第270條所規定。本件原告係依緯來企業公司85年6月3日之股東及董事會增資決議（增資4億元，每股面額10元，每股溢價30元，發行40,000,000股）認股並預繳股款，惟參照緯來企業公司84年度至86年度之結算申報資料、資產負債表可知該公司均屬虧損狀態，是該公司顯不符合前揭公司法規定，卻仍辦理增資並預收股款，自屬可議。況縱緯來企業公司依公司法第270條第1款但書規定有健全之營業計畫，確能改善營利能力，得公開發行新股，惟原告未能提示緯來企業公司預收股款後，積極向證期會申請核准公開發行之相關文件，以佐其系爭款項確為股款之主張。雖原告主張因減資、增資後未達公開發行要件，無須向證期會申請，惟緯來企業公司於85年12月20日增資基準日既因增資股款未收足而確定增資程序未能完成，即應退還所預收股款，該公司實際上未退還系爭款項，顯見系爭預付股款係以增資之名行將公司資金貸與緯來企業週轉之實。
⒌再查89年7月3日緯來企業公司會計師資本額簽證查核報告
書所附之增資專戶資金動用明細表（中國信託商業銀行敦化分行，帳號：000000000000）所載，原告於85年7月29日匯入332,000,000元至該帳戶，該筆資金隨即於同年8月2日由緯來企業公司用以償還其遠東國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱遠東銀行）之借款。又原告於85年8月7日再度匯入100,000,00元至該帳戶，緯來企業公司亦旋於8月8日將該筆款項用以購買行健電訊股份有限公司（以下簡稱行健電訊公司）股權，另於8月12日支付積欠汎宇公司之貨款，由上開資金動用情況得知，該筆款項早於增資基準日85年12月20日之前，即由緯來企業公司週轉殆盡。
是被告依實質課稅原則，核定原告88年度系爭「預付股款」核屬為股東挪用，並予以設算利息收入31,325,115元，揆諸首揭法條規定，並無違誤。至原告主張被告所援引之查核準則第36條之1規定，顯有牴觸憲法第19條租稅法定主義及違反法律保留原則一節，經查查核準則第36條之1係執行所得稅法正確計算營利事業所得額所為技術性、細節性事項之規定，並未逾越所得稅法相關規定，是原告所稱，核無足採。另與本件案情相同之原告86年度營利事業所得稅事件，業經鈞院91年度訴字第4152號判決駁回原告之訴在案，併予陳明。
理 由
一、按「公司組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公司款項，應按當年1月1日所適用台灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅。公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，比照前項規定辦理。」、「呆帳損失：．．．5.應收帳款、應收票據及各項欠款債權，有左列情事之一者，視為實際發生呆帳損失，並應於發生當年度沖抵備抵呆帳。⑴因倒閉、逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因致債權之一部或全部不能收回者。⑵債權中有逾2年經催收後，未經收取本金或利息者。．
．．」，查核準則第36條之1及第94條第5款分別定有明文。
二、本件原告88年度營利事業所得稅結算申報，原列報預付緯來企業公司增資股款432,000,000元等情，有原告88年度營利事業所得稅結算申報書附於原處分卷可稽。原告對系爭款項係給付與緯來企業公司，惟緯來企業公司並未增資一節並不爭執，但主張緯來企業公司當時因連年虧損且資產不足抵償負債，不得依公司法規定公開發行股票，致遲未於系爭年度辦理變更登記等語。然查系爭緯來企業公司增資基準日係在85年12月20日，而原告給付之系爭款項係分別於85年7月29日、8月7日匯入332,000,000元、100,000,000元，惟緯來企業公司旋於同年8月2日、8月8日及8月12日償還遠東銀行之借款及購買行健電訊系統股權暨支付積欠汎宇公司貨款，此觀89年7月3日緯來企業公司會計師資本額簽證查核報告書所附之增資專戶資金動用明細表（中國信託商業銀行敦北分行，帳號為000000000000）即明，是原告所稱之增資股款早在增資基準日即85年12月20日之前，業已由緯來企業公司使用完畢，是其性質自無所謂增資股款可言，本無何股東權及股款動用之問題，更無所謂緯來企業公司遲至89年度始「補行」系爭增資案之可能；參以緯來企業公司84年至86年度之營業狀況係屬虧損狀態，有該等年度營利事業所得稅結算申報書及核定報告書、資產負債表等影本在卷足資參照，其不符公司法增資及公開發行新股之規定甚明，原告身為營利事業，當熟稔上開規定，卻預付股款與緯來企業公司，顯與常理相悖，自難信為實在，所稱委無可採；此外原告復無法就其給付之系爭款項究係屬增資股款外之何種性質，為合理之說明及提出相當事證加以證明，自應認系爭金額為出借款項與不同人格之他公司，故原告有將系爭金額出借予緯來企業公司之事實，堪以確定。又按查核準則第36條之1所謂「任何他人」係包括公司法人在內，原告既出借款項與不同法人人格之緯來企業公司，自有上開法條規定之適用，且該條乃為正確計算營利事業所得額所為技術性、細節性等事項為之規定，核其內容並未逾越所得稅法相關規定，原告所稱牴觸憲法第19條租稅法定主義及違反法律保留原則，殊有誤解，是被告據以設算利息收入，尚非無憑。至系爭借款是否應予轉列呆帳損失一節，因緯來企業公司於系爭年度並未為倒閉、逃匿、和解或破產之宣告，且原告亦未提出任何積極證據足以證明有其他原因致債權之一部或全部不能收回或其有逾2年經催收後，未經收取本金或利息之情形，徵之前開法條規定，自無列為呆帳損失之可能，另緯來企業公司於88、89年度縱有獲利或稅後純益，亦與本件係屬二事，併此敘明。從而被告以系爭款項係屬原告資金貸與任何他人未收取利息，予以設算利息收入，所為處分，揆之首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，自應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 4 日
第二庭審判長 法 官 鄭忠仁
法 官 蕭忠仁法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 4 日
書 記 官 林惠堉