臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02805號原 告 甲○○訴訟代理人 萬文慧（會計師）
己○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）住同上訴訟代理人 戊○○上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國93年6月24日台財訴字第0930026674號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定、原處分（含復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國88年2月22日移轉板橋開發企業股份有限公司（以下簡稱板開公司）股票981,000股予丙○○，未依遺產及贈與稅法第24條第1項之規定，於贈與之日起30日內辦理贈與稅申報，案經被告查得，據以核定贈與總額為新台幣（下同）12,959,010元，課稅贈與淨額為11,959,010元，補徵應納贈與稅額2,243,932元，並按核定應納稅額裁處1倍之罰鍰計2,243,932元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按「本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他人
，經他人允受而生效力之行為。」為遺產及贈與稅法第4條第2款所明定。次按「遺產及贈與稅法第5條係規定財產移轉時，具有所列各款情形之一者，即不問當事人間是否有贈與意思表示之一致，均須以贈與論，依法課徵贈與稅，與同法第4條所規定之贈與人與受贈人意思表示一致，始能成立者，原有不同。…」為財政部68年4月14日台財稅第32338號函釋。再按以顯著不相當之代價讓與財產免除或承擔債務者，其差額部分以贈與論，應依法課徵贈與稅；又贈與財產價值之計算，以贈與人贈與時之「時價」為準；另「…未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定之情形外，應以贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為行為時遺產及贈與稅法第5條第2款、第10條第1項及同法施行細則第29條所規定。再按「股票持有人，其股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額，即為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響，仍可作為核課之參考。」財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋甚明，從而，未上市或上櫃之股票之估價並非專以該公司之資產淨值估定之，仍應考量其他客觀之因素。㈡被告機關違反實質課稅原則：本案實無贈與之事實。所謂「
實質課稅原則」，係指課稅對象應注重經濟上事實關係，而非拘泥於私法法律形式，乃為稅法上基本原則，是以關於贈與行為之認定，已於遺產及贈與稅法第4條第2款明定。原告依板開公司之董事會議決議，及板開公司與丁○○所簽訂之「合作經營協議書」（以下簡稱合營書），將原告所持有之股票交由板開公司負責人徐進指定過戶。惟，始所未料該名負責人徐進未嚴格要求丁○○依約提供資金，而竟盜轉讓股票，在原告不知情情形下，將原告之股票轉讓予第三者，原告亦未收取任何資金，自始至終原告均無將股票無償贈與他人之意思表示，即非屬遺產及贈與稅法第4條第2款「財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。」之課稅範圍。依實質課稅原則而言，既無贈與事實之存在，當然無須課徵贈與稅。
⒈原告依約將股票交由板開公司負責人徐進過戶予第三人：依
87年10月16日板開公司與丁○○所簽訂之合營書第1條之約定：「申請人之股份於88年間，交由板開公司負責人徐進指定過戶予乙方丁○○指定之第三人丙○○名下，甲方協助乙方取得板開公司百分之五十股份」，用以履行契約規定。
⒉原告依約將股票移轉過戶予第三人，並非無償贈與：
⑴並依合營書第5條第2項規定：「乙方應於87年11月1日提
供資金予板開公司，…暫定取得資金日期為87年11月30日給付伍仟萬元。…」，由此可見甲方應移轉股份予乙方，而乙方應提供資金予甲方。
⑵另，因原告於88年4月前發現董事疑有向公司借款將公司
資金轉出之情事，且板開公司原負責人徐進於88年5月間以傳真信函辭去董事一職（徐進約於88年初已不見其踪影），故原告特委託會計師事務所查核板開公司之帳務，也因此在88年會計師查核期間複印部份帳冊憑證。
⑶原告由上述所複印板開公司部份帳冊憑證中發現，87年10
月29日由周文貴簽發支票貳仟萬元、87年11月3日由丁○○提供現金壹佰玖拾萬元及87年11月30日由丁○○提供資金壹佰壹拾萬元共計貳仟參佰萬元，依合營書提供資金予板開公司。故原告依約將股票移轉過戶予第三人之部份，並非無償贈與。
⑷惟板開公司88年間所有人員均已離去，至今已無法得知帳
冊憑證之去向，除於88年度會計師查核期間複印部份帳冊憑證以外，難以進一步蒐集更多資料。
㈢被告機關違反贈與稅法第4條第2款之規定：
⒈事實上，原告及丙○○未曾有以書面或口頭表示贈與之意思
，當事人間既無贈與意思表示一致，依遺產及贈與稅法第4條規定及財政部68年4月14日台財稅第32338號函釋為據，本案自當無須補徵贈與稅額及處罰。
⒉被告機關依遺產及贈與稅法第4條，來認定原告無償將自己
之財產給予他人，而未考慮本案當事人間並未曾有任何贈與或允受之意思表示，本案自未生贈與之效力，故被告機關將本案核屬遺產及贈與稅法第4條，其認事用法顯有不妥之處。
㈣被告機關未盡舉證責任：
本案之被告機關僅就原告將板開公司之股票移轉予丙○○，但無任何「經他人允受」之書面或口頭證據之情形下，逕行認定本案有贈與事實，而依遺產及贈與稅法第4條加以課處，其認事用法有率斷之嫌。事實上，原告已盡協力義務並告知被告機關，原告並無「贈與」案關之股票之意思表示，而經被告機關查訪本案關係人丙○○、張麗美時，該等人亦未主張本案有任何「贈與」之意思表示，既然被告機關所認定之贈與人（即原告），及受贈人（即丙○○）都一致否認本案有贈與事實存在，被告機關還自以為是的認定本案就是「贈與」，而成立或增加租稅之要件事實，被告機關自當負客觀舉證責任，來證明本案確有贈與要件中之「經他人允受」之書面或口頭證據，以符合遺產及贈與稅法第4條規定而課稅。
㈤被告機關違反估價原則：
⒈綜上所述，本案實際上非為贈與案件，故非為贈與稅之課徵
範圍。退萬步言，即便被告機關查得本案當事人有贈與意思合致之事實存在及證據，而擬補徵贈與稅額及處罰時，按贈與財產之價值應以「時價」為準，亦即應以贈與當時之市價為準，此乃估價之一般原則，必當市價不可得，且無其他客觀因素足以影響股價時，始可單純依前述遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定估算其價值。
⒉由於板開公司當時營運狀況不佳、財務週轉不靈，經董事會
決議由外來投資者加入經營公司，而本案系爭板開公司之股票係於88年2月間移轉，該公司原負責人徐進於88年5月間以傳真信函辭去董事一職（徐進約於88年初已不見其踪影），板開公司於88年間已為倒閉狀態，故88年2月底該公司股票幾乎無價值可言，被告機關漏未考慮板開公司股票為未上市櫃之股票，加上約於股票被盜轉讓當時該公司已無專人負責經營，股票交易並不活絡，被告機關逕以資產淨值估定股價，原處分與經濟實質相違背。
⒊被告機關所主張「關於核算資產淨值時，對於公司未分配盈
餘之計算，應以經稽徵機關核定為準，況稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原既有異，租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。」僅為其被告機關之片面見解，並無法律依據可循。若由「實質課稅原則」看來，已是一家財務狀況困難面臨倒閉的公司之股票，試問有誰會願意用每股13.21 元（一張股票1,000股，共計13,210元）買進該張股票？上市公司的股票其市價有些每股才只有1、2元，像這樣財務狀況困難面臨倒閉的股票，其價值有13.21元那麼高嗎？本案股票既無每股13.21元之價值，而被告機關以此價值來核定課徵贈與稅，顯然與「時價」或資產淨值差距甚遠，且與「實質課稅原則」相悖。
㈥綜前所述，訴願決定、復查決定及原處分等，其適用法令明
顯自相矛盾，而於證據認定亦失偏頗及不足，懇請 鈞院鑑核，並惠賜如上述聲明之判決。
乙、被告主張：㈠本件原告於88年2月22日移轉板開公司股票981,000股予丙○
○，經原核於89年1月10日以北區國稅二第00000000、00000000號函請丙○○及原告提示交付、收取價款之流程；原告主張板開公司於87年底、88年初因房地產低迷，公司財務失靈，無法繼續經營，而丙○○等人聲稱能提供資金，使板開公司起死回生，其條件為將公司二分之一股權過戶於丙○○名下以作為保障，遂依其條件移轉股份與丙○○名下。惟經查丙○○未實際提供任何資金且原告迄今未取得任何對價，雖丙○○主張其取得板開公司股票是以坐落於○○鎮○○段○○ ○○○○號土地、建物做為交換，當時雙方協定88年2月10日將上述房地過戶登記與張麗美，然張麗美主張其擁有上述房地乃是向丙○○購買，總價750萬元，其資金來源為介紹土地買賣佣金、跟朋友調度，以現金方式支付，雙方說詞不一；再依92年8月15日及92年8月21日丙○○之說明書，其既已知丁○○憑其廢紙股票騙取其房屋，為何未對丁○○及張麗美提出告訴，是丙○○主張不足採認。
㈡另原告主張由88年會計師查核期間複印板開公司部份帳冊憑
證中發現，87年12月1日（誤植為87年10月29日）由周文貴（可能是丁○○之弟弟）簽發支票2仟萬元、87年11月3日由丁○○提供現金190萬元及87年11月30日由丁○○君提供資金110萬元共計2,300萬元，依「合作經營協議書」提供資金予板開公司。故原告依約將股票移轉過戶予第三人之部份，並非無償贈與。惟查依87年10月16日板開公司與丁○○所簽訂之「合作經營協議書」第5條之約定，丁○○君應於87年11月1日提供資金予板開公司，以作為合作事業之流動營運資金及同意協助金融機構，以板開公司為借款人取得2億元之融資借款，以作為板開公司償還原告等股東往來借款，其取得資金之日期為87年11月30日給付5仟萬元，88年2月28日給付5仟萬元，88年5月31日給付5仟萬元，88年8月31日給付5仟萬元；第7條約定，「丁○○君及丙○○君等人應於簽約後3個月內提供4千萬元以清償儒意花園工地之原告等股東借款」，第8條約定，「乙方有義務於3個月至6個月內將板開公司臺灣銀行貸款另行轉貸並解除原有板開公司董、監事（即原告等）之連帶保證責任」等，原告雖提供87年12月1日由周文貴（可能是丁○○君之弟弟）簽發之支票2仟萬元影本、87年11月3日由丁○○君提供現金190萬元及87年11 月30日由丁○○君提供資金110萬元之會計傳票影本，惟與上述約定條件並無直接關聯，其所言互有相當之對價關係，並非無償贈與情事，核不足採。原告之股票既已無償移轉予丙○○，丙○○雖稱以座落於○○鎮○○段○○○○○○號土地、建物做為交換，惟其主張之事實證明不足採信，而其允受系爭股票是事實，則依板開公司88年2月22日每股資產淨值13.21元，核定贈與總額12,959,010元，揆諸前揭法令規定，並無不合。
㈢原告起訴理由主張其依板開公司與丁○○所簽訂之「合作經
營協議書」，將其所持有之股票交由板開公司負責人徐進過戶予第三人丙○○名下，並非無償贈與。另87年12月1日（誤植為87年10月29日）由周文貴（可能是丁○○之弟弟）簽發支票2仟萬元、87年11月3日由丁○○提供現金190萬元及87年11月30日由丁○○提供資金110萬元共計2,300萬元，依「合作經營協議書」提供資金予板開公司，故原告依約將股票移轉過戶予第三人之部份，並非無償贈與。查丁○○雖有給付部分款項予板開公司惟與「合作經營協議書」約定條件並無直接關聯，其所言互有相當之對價關係，並非無償贈與情事，核不足採。
㈣原告主張其與丙○○未曾有以書面或口頭表示贈與之意思，
當事人間既無贈與意思表示一致，依遺產及贈與稅第4條規定及財政部68年4月14日台財稅第32338號函釋，本案自當無須補徵贈與稅額及罰鍰。查丙○○雖稱以坐落於○○鎮○○段○○○○○○號土地、建物做為交換，當時雙方協定88年2月10日將上述房地過戶登記與張麗美，然張麗美主張其擁有上述房地乃是向丙○○購買，總價750萬元，其資金來源為介紹土地買賣佣金、跟朋友調度，以現金方式支付，雙方說詞不一；再依92年8月15日及92年8月21日丙○○之說明書，其既已知丁○○憑其廢紙股票騙取其房屋，為何未對丁○○及張麗美提出告訴，是丙○○主張不足採認，而其允受系爭股票是事實，原核定贈與並無不合。
㈤另原告主張被告機關未盡舉證責任乙節，按捐稽徵機關依職
權調查原則進行租稅稽徵程序時，往往截取私經濟活動之某一個時點所存在事實，符合稅法上外觀形式上之贈與要件即已足為課稅依據，惟有關課稅要件事實多發生於納稅義務人所得支配之範圍，為貫徹公平合法課稅目的，即須課納稅義務人租稅協力之義務。本件經參酌原告所提出之事證及本案關係人丙○○君、張麗美君之說詞，依行政法院36年度判字第16號判例意旨，其主張非贈與不足採認。
㈥又原告主張板開公司於88年間已為倒閉狀態，故88年2月底
該公司股票幾乎無價值可言，被告機關漏未考慮板開公司股票為未上市櫃之股票，加上約於股票被盜轉讓當時該公司已無專人負責經營，股票交易並不活絡，被告以每股13.21元核定課徵贈與稅，顯然與「時價」或資產淨值差距甚遠，且與「實質課稅原則」相悖。按關於核算資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定為準，況稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原既有異，租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。再查依臺北縣稅捐稽徵處89年3月23日89北稅工字第40442號函，板開公司88年1、2月銷售額仍有39,843,020元，且原告並未提出該段期間板開公司市場成交價供參，雖援引臺中高等行政法院89年訴字第56號判決，查該判決與本件案情不同，且非屬判例，自不拘束本件。本件板開公司88年2月22日每股資產淨值13.21元，計算式如下：
⒈贈與日以前年度未分配盈餘累積數﹕
⑴77-82年未分配盈餘累積數＋法定公積36,422,558＋4,046
,948=40,469,506⑵83年度營利事業所得稅已核定部分﹕稽徵機關已核定營所
稅全年所得額-應納營利事業所得稅=稅後所得額-23,194,402-0=-23,194,40284年度營利事業所得稅已核定部分：
徵機關已核定營所稅全年所得額-應納營利事業所得稅=稅後所得額37,406,605-0=37,406,605⑶85年營利事業所得稅未核定部分：
營所稅申報全年所得額-應納營利事業所得稅=稅後所得額（14,542,625+34,046）-306,091=14,270,58086年營利事業所得稅未核定部分：
營所稅申報全年所得額-應納營利事業所得稅=稅後所得額
-11,894,982-0=-11,894,982⑷87年營所稅未申報部分：
當年度營業收入×同業利潤標準淨利率-應納營利事業所得稅=本年度未分配盈餘603,790,607×14%-21,122,671=63,408,014⑴＋⑵＋⑶＋⑷=120,465,321⒉贈與日年度未分配盈餘﹕
未提供當日資產負債表及損益表：
當年度至贈與日之營業收入×同業利潤標準淨利率-應納營利事業所得稅=本年度未分配盈餘（39,843,020×53/59）×14%-1,251,024=3,759,742⒊資本及其他調整項目：
實收資本額400,866,000＋土地重估增值調整數4,494,034=405,360,034⒋核定股權凈值﹕
[⒈＋⒉＋⒊]×贈與股份面額10/公司資本額400,866,000=13.21元。
贈與總額：13.21元×981,000股=12,959,010依首揭法條規定，原核定贈與總額12,959,010元，並無不合，應予維持。
㈦綜上論述：原核定及所為復查、訴願決定並無違誤，請准如答辯之聲明判決。
理 由
一、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」及「本法稱財產，指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利。本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。」分別為行為時遺產及贈與稅法第3條第1項及第4條第1項、第2項所明定。
二、本件係原告於88年2月22日移轉板開公司股票981,000股予丙○○，經被告於89年1月10日函請丙○○及原告提示交付、收取價款之流程，原告主張板開公司於87年底、88年初因房地產低迷，公司財務失靈，無法繼續經營，而丙○○聲稱能提供資金，使板開公司起死回生，其條件為將公司二分之一股權過戶於丙○○名下以作為保障，遂依其條件移轉股份與丙○○名下等語；被告以丙○○未實際提供任何資金且原告迄今未取得任何對價為由，乃核定贈與總額為12,959,010元，課稅贈與淨額為11,959,010元，補徵應納贈與稅額2,243,932元，並按核定應納稅額裁處1倍之罰鍰計2,243,932元，其論事用法，固非無據。
三、惟查：㈠依87年10月16日板開公司負責人徐進與丁○○所簽訂之合營
書第1條之約定：「為提高經營績效，乙方（指丁○○）願意協助板開公司多角化經營擴充營業範圍；甲方（指板開公司）同意協助乙方取得板開公司百分之五十股份（約二萬張），有關股權取得交易價格及過戶細節由雙方另行議定。」、第5條第2項約定：「1、乙方應於87年11月1日提供資金予板開公司，以作為合作事業之流動營運資金。2、乙方並同意協助洽商金融機關，以板開公司為借款人取得二億元之融資借款，以作為板開公司償還股東往來借款，暫定取得資金日期約定如下：①87年11月30日給付伍仟萬元。②88年2月28日給付伍仟萬元。③88年5月31日給付伍仟萬元。④88年8月31日給付伍仟萬元。」等語；由此可見甲方應移轉股份予乙方，而乙方應提供資金予甲方，應屬買賣契約。另揆諸板開公司於87年10月15日所召開董事、監察人聯席會議，其中第五點討論事項第㈠之2.即討論「擬由本公司全體董、監事協調辦理二萬張股票之轉讓手續」；再參以87年10月16日板開公司負責人徐進與丁○○所簽訂合營書之見證人乙○○，於94年8月1日本院行準備程序時證稱略以：「‧‧。二、當時因板開公司發生財務困難，餘屋無法售出，故欲引進資金，遂協議將板開公司資本四億元之半數由丁○○承受，當時約定價格為二億元。三、協議書簽訂後，丁○○並未按照約定履行，剛開始支付現金300萬元，另外開立一張2000萬元的支票，應該是丁○○的弟弟周文貴的票，但是後來跳票沒有兌現，跳票的時間我不清楚。開這張票的時候，丁○○就要求公司以股票作為擔保，公司便陸續交付了一些股票，實際上交付多少我不清楚，‧‧。後來因為董事長出國，財務經理又離職，丁○○便成為公司名義上之代表人，股東雖然曾向丁○○追討款項，但是因為公司群龍無首，後來好像不了了之，我不是很清楚。四、‧‧。」等語，足認板開公司負責人徐進與丁○○於87年10月16日所簽訂之合營書，應屬真正。
㈡原告主張依板開公司部份帳冊憑證，87年10月29日由周文貴
簽發支票2000萬元、87年11月3日由丁○○提供現金190萬元及87年11月30日由丁○○提供資金110萬元共計2300萬元，依合營書提供資金予板開公司，此為兩造所不爭執，洵堪認定。查丙○○之父徐俊淇於94年12月19日本院行準備程序時證稱略以：「‧‧。二、88年間丁○○向我借錢，但我沒有錢借他，所以丁○○提議將原告甲○○名下板開的股票移轉給我，然後由我將丙○○名下的房屋過戶給丁○○的屬下張麗美。我知道股票是原告甲○○所有，房屋是登記我女兒丙○○的名字，但相關事務都是我在處理。三、‧‧，所以我便同意丁○○的提議，而將門牌‧‧的房屋過戶給丁○○所指定的張麗美。四、房屋過戶後，丁○○便將房屋設定抵押借款，而板開的股票並未上櫃，他們人都跑了，我大約在四個月後就知道他們跑了，‧‧。」等語，參以徐俊淇當庭所提示系爭建築改良物所有權狀所有權人係丙○○，及丙○○於88年2月10日與張麗美所簽訂不動產買賣合約書，徐俊淇上開證詞，應屬可信。
㈢查認定事實適用法律，不得違背經驗法則；本件原告與丙○
○，非親非故；依國人風俗民情，大都係父母為逃避日後之遺產稅或為免日後子女間互爭遺產，而將財產在生前贈與子女，或以顯著不相當之代價讓與財產。本件原告於87年10月16日板開公司負責人徐進與丁○○所簽訂之合營書之時，即任板開公司董事一職，是原告之股份由板開公司負責人徐進指定過戶與丁○○君指定之第三人丙○○名下，用以履行契約規定，自合常情；是本件應屬雙方各負依約履行之權利與義務，其中互有相當之對價關係，並非無償贈與。雖嗣後丁○○未依約履行給付交易對價之責任，屬民事違約之法律行為，為未依約完全給付之民事行為，尚難遽論無償贈與。
四、綜上所述，原處分認定系爭股票為贈與，尚非可採，原告據以指摘，於法自屬有據。原告訴請撤銷訴願決定及原處分（含復查決定），即屬有理，應予准許。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
第七庭審判長法 官 劉 介 中
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
書記官 王琍瑩