臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02914號原 告 甲○○被 告 國防部陸軍總司令部代 表 人 朱凱生（總司令）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國93年7月14日93決字第099號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）49年考入政治作戰學校第10期接受軍事教育，在校受訓期間為4年，至53年10月畢業，畢業後以少尉任官分發軍中服役，至77年1月1日支領退休俸退伍，核定服役年資為軍官23年2月18日。原告於93年3月31日向被告申請補發其就讀政治作戰學校4年士官年資之退除給與，被告以93年5月19日鄭樸字第0930010944號書函否准所請，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應自77年1月1日起併計原告軍校年資4年增列退休俸俸率變為88﹪，並自77年1月1日起追溯補發差額。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈中央法規標準法第11條規定：「法律不得牴觸憲法，命令
不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令」。訴願決定認原告就讀政治作戰學校受教育期間之身分，並非依法徵集入營之士兵，亦未正式初任士官或領有任官令，因此不具有現役士兵或現役士官身分，實乃國防部訴願審議委員會對事實與法律均有誤解。查召集令之發布及任官令之發布，其職權在國防部或相關機關，並不在原告，國防部未發布召集令或相關機關未發給士官令，是國防部與相關機關失職，並不能依其違法失職之行為，而損害當事人應有權益。況政治作戰學校於53年9月以上士身分送原告至航空特戰部隊接受跳傘訓練，有航空特戰司令部跳傘集訓證書為證，足資證明在校受教育期間確為原兵役法第12條規定之現役。況兵役法第12條、第
13 條均規定「受軍官士官教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事學校教育之所定。」依此規定在軍事學校受教育期間的人員，已確定為「現役士兵」或「現役士官」。所謂「士兵」或「士官」是軍階統稱，「學生」則係職務或職稱，如「中士砲手」、「下士推土機作業手」、「上兵機槍手」、「中士學生」等，均屬現有軍階之現役軍人。政戰學校送原告至特種作戰部隊接受跳傘訓練時，確定為「上士學生」，被告企圖否定，明顯違法。況依陸海空軍軍官服役條例第33條所訂定之服役條例施行細則第23條規定「本條例第21條第1項：
所定軍官退伍除役給與之計算，依左列規定：一、現役實職年資，以其服軍官、士官現役實職之時間合併計算，合於支退伍金者，未逾半年，以半年計，‧‧‧。二、曾任軍用文職者，其年資除已發退職金或資遣費者外，得併入軍官役年資內計算。第2項：退伍除役軍官，具有士兵年資者，應發給士兵退伍金，其給與由國防部定之」。是以，在軍事學校受教育學生為現役士兵或士官，並須與軍官併資計算年資發退伍金已非常明確。
⒉司法院釋字第455號解釋意旨對於軍中服役之採計並不因
志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。並規定應在1年內，相關機關應修改不適用之法令，行政院於87年7月14日以（87）人政給字第210759號函，及國防部於88年11月26日（88）易晨字第29107號令，變更行政院人事行政局63年5月11日（63）局肆字第09646號對義務兵役違法之規定為法所許，然行政院與國防部之上開命令，自不能變更原兵役法第12條第1項（48年7月31日公布）規定，故軍事學校受教育之學生為現役身分適用，與司法院釋字第455號解釋公布前、後無關，與行政院及國防部所發布之命令更無關。
⒊被告訂定與兵役法相違背的所謂「國軍軍事學校各班隊基
礎教育時間併計退除年資統計表」（下稱基礎教育時間併計退除年資統計表），明顯以命令代替法律，顯屬違法。惟無論是行政院的命令或國防部所訂基礎教育時間併計退除年資統計表，只能規範「兵役法」（89年2月2日公布）修正後之入校「軍事學校學生」，已畢業之學生，應依原兵役法規定辦理。國防部訴願審議委員會不察，竟視命令效力超越法律效力，亦不分兵役法修正前與修正後之規定不同，明顯作不適法之決定。
⒋就原告所知，同校先期同學訴外人朱明啟58年12月1日退
伍、張基珍59年2月1日退伍，於93年已獲補發、同期同學訴外人應竹春75年4月1日退伍，亦於93年申獲補發、楊紹玉79年退伍，亦於93年申獲補發；另再檢附同校先期學長訴外人和國炳等7員獲准補發名冊，尚有其他軍事院校畢業人員皆屬87年6月5日前退伍，於近期獲補發者，所在甚多，茲不贅舉。
㈡被告主張之理由：
⒈被告存管退除資料所載原告00年0月00日生，49年10月21
日考入政戰學校第10期接受軍事教育，至52年10月5日畢業，畢業後任官服役至77年1月1日支領退休俸退伍，服役年資為軍官23年2月18日在案。
⒉依司法院釋字第455號解釋意旨，軍人為廣義公務員，得
以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資，對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。釋字第455號解釋係於87年6月5日公布，復依司法院釋字第455號解釋意旨，該院所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。又行政院為落實上開釋字第455號解釋，於87年7月14日以（87）人政給字第210759號函規定略以，有關公立學校教師、國軍官兵等於解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍）者，其在軍中服役年資均予採訂為退休（伍）年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。被告於88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒基礎教育時間併計退除年資統計表，作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準。上開基礎教育時間併計退除年資統計表備考欄9項明定，該表適用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員。又司法院釋字第445號解釋，係以具有軍中服義務役年資者為對象，而以社會青年身分考入軍事學校之學生，因係受學生教育，畢業後授予學位並任官服軍官現役，其於軍事院校受訓期間，並未任官，故非現役。依各時期「陸海空軍軍官（士官）服役條例」及「陸海空軍軍官士官服役條例」之規定，無法採計為退除年資。
⒊原告主張就讀政戰學校基礎教育期間，係依兵役法第12條
第1項規定在校受教育時間為現役，應併計年資發給退伍金云云，然原告就讀政戰學校期間，並非依法徵集入營之士兵，亦未正式初任士官或領有任官令，因此並不具現役士兵或現役士官之身分（最高行政法院91年11月21日91年度判字第2068號判決意旨參照）。復依當時兵役法第12條第1項規定：「受軍官士官教育，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定」，該規定係針對受軍官士官教育學生，在教育期間予以支薪之原則，原告雖在校領有補給證及核發上士薪餉，然其支領內涵與一般經任官晉任上士之志願役薪餉額度顯有不同。
⒋另依「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第3條第1款
定：「陸海空軍軍官學校基礎教育，係指陸海空軍軍官學校或相等校院所實施之正期班或專科班教育而言」，第11條第2項規定：「士官之初任，由師級或其同等單位指揮官或校班主官於其畢業或教育期滿合格時，或自國外相等校班教育畢業回國服役時予以審定，並依隸屬系統呈報國防部或各總司令部任之」，原告並未正式初任士官及領有士官任官令，並非現役。
理 由
一、按「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第3條第1款定：「陸海空軍軍官學校基礎教育，係指陸海空軍軍官學校或相等校院所實施之正期班或專科班教育而言」，第11 條第2項規定：「士官之初任，由師級或其同等單位指揮官或校班主官於其畢業或教育期滿合格時，或自國外相等校班教育畢業回國服役時予以審定，並依隸屬系統呈報國防部或各總司令部任之」。又依司法院釋字第455號解釋意旨，軍人為廣義公務員，得以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資，對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。行政院為落實上開解釋，於87年7月14日以（87）人政給字第210759號函規定略以，有關公立學校教師、國軍官兵等於該解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍）者，其在軍中服役年資均予採訂為退休（伍）年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。國防部爰於88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒基礎教育時間併計退除年資統計表，作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準。上開基礎教育時間併計退除年資統計表備考欄九規定，該表適用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員。
二、本件依原處分卷所附之原告兵籍表、退除役名冊及臺北縣團管區軍官退伍除役登記卡片記載，原告於49年9月10日考入政治作戰學校，於53年（被告誤為52年）10月畢業任少尉軍官，經被告核定自77年1月1日以中校12級、服役年資23年2月18日支領退休俸退伍。原告主張依據其就讀軍事學校時兵役法第12條規定，向被告申請補發其就讀政治作戰學校4年士官年資之退除給與，經被告予以否准。經查：
(一)、於軍事院校受訓期間，依陸海空軍軍官士官任官條例施行
細則第3條第1款、第11條第2項之規定，因未正式初任士官及領有士官任官令，並非現役，本無法列計為退除年資，且各該時期之陸海空軍官（士官）服役條例及陸海空軍官士官服役條例，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將在軍事院校受訓期間列入退除年資計算(最高行政法院91年判字第2068號判決參照)。原告就讀政治作戰學校期間之身分，並非依法徵集入營之士兵，亦未正式初任士官或領有任官令，其不具有現役士兵或現役士官之身分，自不得將該期間計入服役年資。又原告係於77年1月1日退伍，上開基礎教育時間併計退除年資統計表僅用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員，原告亦無從適用該表，將基礎教育時間併計退除年資。是被告否准原告將其就讀政治作戰學校基礎教育4年期間，列計退除年資請求補發退除給與之申請，於法無違。
(二)、就讀軍校期間，係為將來任士官或軍官作準備，其非經任
官程序，自非服役之士官或軍官。是被告主張原告入軍校就讀時之兵役法第12條第1項規定：「受軍官士官教育，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定」，係針對受軍官士官教育學生，在教育期間予以支薪之原則，自可採信。又原告就讀政治作戰學校期間，雖以上士身分至航空特戰部隊接受跳傘訓練，然既是在就讀軍事學校期間之訓練，該上士身分即是其受軍官士官教育時，在教育期間用以支薪依據之學生身分，並不能以此作為其具有士官身分之依據。原告主張依據其就讀軍事學校時兵役法第12條規定，其就讀政戰學校期間具有現役士兵或士官身分云云，並不足採。
(三)、司法院大法官之解釋，除解釋文另有明定外，自解釋公布
日生效，而上開司法院釋字第455號解釋文並未直接宣告行政院人事行政局63年5月11日（63）局肆字第09646號函釋失效，而是以限期立法之方式，諭知有關機關應於本解釋公布之日起1年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依軍人及其家屬優待條例第32條第2項之授權妥為訂定 (見該號解釋公翁岳生大法官協同意見書)。因而行政院為落實上開解釋，於87年7月14日以87人政給字第210759號函規定略以，有關公立學校教師、國軍官兵等於該解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍）年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。國防部爰於88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒上開基礎教育時間併計退除年資統計表，作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準，上開統計表備考欄九規定，該表適用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員，合乎上開解釋意旨，自無違法可言。原告主張基礎教育時間併計退除年資統計表，明顯以命令代替法律，顯屬違法云云，顯有誤解。
(四)、原告另主張同校先期同學訴外人朱明啟58年12月1日退伍
、張基珍59年2月1日退伍，於93年已獲補發、同期同學訴外人應竹春75年4月1日退伍，亦於93年申獲補發、楊紹玉79年退伍，亦於93年申獲補發云云。然原告自承訴外人應竹春、楊紹玉是幼年兵，張基珍及朱明啟則是軍中青年考取政戰學校。而軍中青年及幼年兵自大陸來台，軍中青年原有軍階，進入政工幹校 (政戰學校前身)就讀時是帶階受訓，而幼年兵稱為學兵，未滿18歲時跟著部隊，之後進入政工幹校就讀，此為被告陳明，亦為原告所不爭執（見言詞辯論筆錄）。而原告並非上述之軍中青年或幼年兵考進政工幹校就讀，情形不同，自不得以訴外人應竹春、楊紹玉、張基珍及朱明啟在政工幹校就讀期間計入退伍年資，而主張其亦應比照辦理。至原告另舉同校先期學長訴外人和國炳等7員獲准補發一節，原告自承其不知彼等之情形是否與原告相同，亦無從相比照，此部分亦無從據為有利於原告之認定。
三、從而，原處分否准原告將其就讀政治作戰學校基礎教育4年期間，列計退除年資請求補發退除給與之申請，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求被告應自77年1月1日起併計原告軍校年資4年增列退休俸俸率變為88﹪，並自77年1月1日起追溯補發差額，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
書記官 李金釵