臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03083號原 告 甲○○送達代收人 乙○○被 告 國防部軍備局中山科學研究院代 表 人 丙○○訴訟代理人 鄭文婷律師上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國93年7月14日93年決字第093號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係於民國（下同）88年2月經前國防部空軍總司令部（下稱空軍總部）核定退伍並支領退休俸，被告於同年3月1日起先後2次（88年3月1日至90年12月31日止、91年5月1日至同年12月31日止）聘任原告為國防科技顧問。監察院於92年9月間以被告聘用國防科技顧問案，不符陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第32條及支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法（下稱停發退休俸辦法）第2條之規定，而對國防部提出糾正案。嗣空軍總部以93年1月28日空規字第0930000599號及被告以93年4月5日泰浩字第0930004024號函（下稱原處分），略以原告支領退休俸期間擔任被告顧問所支酬勞，依服役條例第32條，經空軍總部核認已逾停發退休俸標準，應予追繳溢領退休俸俸金新臺幣（下同）1,376,934元等語，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告擔任被告顧問期間（實際參與工作）支領之工作酬勞，係依顧問工作協議書及聘函之規定，以每週到院工作天數，實到實支每月檢據結報，名義為顧問，但實際並無職可敘。每月除依聘函實際到院工作天數應得之顧問費外，別無其他福利及權益（如勞、健保、慰勞假、子女教育補助費年終獎金等）可享，其性質除與一般公務人員迥然不同外，亦與一般約聘僱人員有固定之上班工時、享有勞保、休假或適用勞基法之規定顯有不同，故可知原告顯然非屬服役條例第32條及停發退休俸辦法第2條、第4條所規定之公職人員或約聘僱人員。
二、依被告92年8月14日泰浩字第0920010707號函致其所屬人事資源處，其中說明二：「㈠本院顧問係以兼職方式來院提供其專業之諮詢及指導，並非本院一般聘雇人員，故不享有一般聘雇人員應有之薪給、待遇及福利等權益。㈡本院顧問所支酬勞依均按行政院及經濟部等訂頒之相關顧問給與標準表辦理，標準表內並無律定所支酬勞依『陸海空軍軍官士官服役條例』及『支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法』等辦理。」由上述說明可資證明原告所領得之顧問工作酬勞亦不在被告人事費項下支付，而係依被告聘請顧問作業規定四之規定，在委辦計畫業務費項下支付，可知此乃業務所得而非薪資所得，此有扣繳憑單為憑，故原告擔任之工作既非一般聘僱人員又係按時計酬，又不在人事費項下支領，不符前開服役條例第32條及前開停發退休俸辦法第2條所定之公職定義。另依被告聘請顧問作業規定，顧問所支酬勞標準表內並無律定所支酬勞依前開服役條例及前開「停發退休俸辦法」等辦理，自可證原告此項工作非屬軍公教之公職，故被告系爭處分認事用法顯有違誤。
三、又「全國軍公教員工待遇支給要點」第2條規定，明確指出軍公教員工待遇支給適用人員為㈠政務人員（含特任、特派人員及其相當職務人員、各部政務次長及其相當職務人員暨比照簡任第12職等以上職務之人員）。㈡各機關公務人員、雇員及技工、工友。㈢各級公立學校教職員工。㈣國軍官兵。而原告與被告間所簽立之合約乃屬臨時、工作時間不固定、亦無任何簽約期間保障，可知此種專業臨時且短暫之顧問合約，顯然不屬於此適用範圍。
四、依據「行政院主計處公務預算局中華民國94年度中央政府總預算編制作業手冊之歲出用途別科目分類定義及計列標準」將「全國軍公教員工待遇支給要點」所規範之公職人員支給待遇薪俸、或公費列入第1級科目第1項人事費下，而專業顧問則列在第1級科目第2項業務費之第2級科目11項下，屬於接日按件計資酬金，顯然不是公庫支給薪俸、待遇或公費，因此因訴願機關將原告任職被告顧問期間視為再任公職，顯係誤會。
五、又93年5月24日於立法院中興大樓假前立法委員陳學聖國會辨公室召開之協調會，會中原告陳述：原告於回任顧問一職前曾明確告知業管單位，原告於空軍服務年滿20年退伍領有退休俸，並未規避前開服役條例第32條第3項規定。被告代表答覆指出，被告所依據之聘任顧問辦法，並未將原告等回任顧問一職視為回任公職，故未將回任公職之相關制式表格授與原告申報，由此更可知被告自始亦不認為原告之顧問工作屬於前開系爭條文所規定之「公職」，如今卻因監察院未了解詳情所為之錯誤糾正文，即改口認定原告擔任認公職之說法，並不妥適。
六、查前開服役條例第32條第1項第1款就不停發退休俸之情形，僅籠統規定「未達委任第1職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者」等語，至其標準究為多少，並未明確規定。退萬步言，就算被告仍堅持認定原告之工作為「公職」，惟人事行政單位所遵循之「退伍支領退休俸及生活補助費人員就任公職停發軍方退除給付標準」，原告對此並不知悉，原告之專長係後勤工程，對繁雜之法令並不熟諳，祇是信賴被告承辦人員之專業素養，並冀望被告能在規定標準範圍內妥當安排原告之上班日數，詎料被告竟疏未注意該項標準，而其上級機關亦未能及時提出糾正，致原告所領之費用超過標準，而遭停發退休俸，實非原告之過失。且原告係在愛國之熱誠下，方同意於空軍總部退休後再至被告擔任顧問職務，以貢獻一己之力。原告於回任顧問一職之前亦曾明確告知業管單位，原告係於空軍服務年滿20年退伍領有退休俸，但係因被告未將原告回任顧問一職視為回任公職之故，原告並非蓄意規避前開服役條例第32條第3項之規定，況以原告每月擔任顧問每小時僅能支領250元，而每周3天，原告實無為此小利而捨每月7萬多元退休俸之理。現原告被追繳之退休俸全額，明顯高於受領之顧問費全額甚鉅，實已對原告造成重大之不利益，原告除可另行追究被告之賠償責任外，理應受信賴保護原則之保障。
乙、被告主張之理由：
一、依照按訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，倘非行政機關就公法上具體事件，所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，原告自不得提起訴願及行政訴訟。惟查，本案係由空軍總部依據前開服役條例第32條及前開停發退休俸辦法第4條規定，函請被告辦理追繳事宜，被告對於是否追繳及如何追繳退休俸等事宜，並無任何職權，且非屬退休俸核發、追繳之機關，僅為空軍總部代為辦理追繳之作業而已，亦即被告並非行政處分作成之機關，是原告起訴主張被告應廢棄原行政處分，顯有誤會。
二、查被告係依據行政院92年9月22日院臺祕字第0920051597號號函轉監察院糾正案文，相關缺失第4項列述：「國防部中山科學研究院聘用國防科技顧問曹昺昌等7人係屬支領軍公教月退休俸者，惟渠等每月支領酬勞超過30,280元，復未暫停其退休俸，核與服役條例第32條及停發退休俸辦法第2條之規定未合，顯有違失。」因此由國防部於92年10月1日召開「研商監察院糾正本部顧問案之改進事宜」會議，會中決議：㈠國防部所屬單位無組織法源者，一律停止聘請顧問。㈡有組織法源但未明定顧問聘請人數者，亦不得聘請，實際需求顧問人數請各單位於10月22日前完成規劃，俾配合法制司修法作業。㈢被告所需顧問員額可否納入軍備局組織條例，請被告協調軍備局辦理。㈣被告與曹昺昌等7員顧問案，請依據『海空軍軍官士官服役條例』第32條及『支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法』第4條等規定辦理追（扣）回自任職日起之溢領俸金。惟如何辦理追（扣）回事宜，請被告協調役政處協助處理。
三、次查原告於88年3月1日起至90年12月31日止及91年5月10日起至同年12月31日止受被告聘任為科技顧問，按月支領酬勞均已超過前開服役條例第32條第1款規定，月支待遇未達委任第1職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額（按87年6月15日、90年1月9日行政院修正之全國軍公教員工待遇支給要點所定委任第1職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計分別為29,380元及30,280元），是被告依法即應對原告追（扣）回自任職日起之溢領俸金，並無任何違法之處。
四、按前開服役條例第32條第3項規定：「第1項應停支退休俸人員，於再任公職時，應即誠實申報其為支領退休俸人員。如未依規定誠實申報支領退休俸，應依相關法令規定從嚴懲處。」及前開停發退休俸辦法第3條規定：「支領退休俸之軍官、士官就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之軍官或士官，其任職之機關、學校或公營事業機構應將其申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關（國防部或各總司令部、聯合後勤司令部、後備司令部）依本條例第32條第1項規定，核認應否停支退休俸。經核認應停支者，以停發通知單函送當事人及國防部主計局辦理停支退休俸，同時副知行政院國軍退除役官兵輔導委員會、公務人員退休撫卹基金管理委員會及原列管後備軍人管理機關。」，足徵支領退休俸之軍官、士官就任公職時，即負有義務向其任職之機關、學校或公營事業機構誠實申報其為支領退休俸之軍官或士官，原告豈可以其與被告簽定之協議書，未如臨時雇用人員勞動契約第18項規定要求受雇用人員主動申報支領退休俸，因此倒果為因主張被告亦不認為其係再任公職？惟查原告並未依照前開服役條例第32條第3項及前開停發退休俸辦法第3條規定向被告申報其為支領退休俸之軍官或士官，顯已違反法令所定之作為義務在先，而前開服役條例復係立法院三讀通過，總統公佈之法律，人人均應遵守，原告焉可以不知法律規定作為免遭追（扣）回自任職日起之溢領俸金之藉口，況人民對國家主張信賴保護者，必其無任何違法之處，且其信賴值得保護，始得援引信賴保護原則加以主張，本件原告既有違反作為義務行為在先，且其信賴者係違反之利益，自無任何信賴保護可言，是原告主張其有信賴利益應加保護，自不足採。
五、查行政院人事行政局90年11月23日90局給字第034642號函轉銓敘部90年11月13日90退三字第2081505號函雖謂：「公務人員退休法施行細則第39所稱再任之工作報酬，其內涵係指因職務上取得之固定性報酬，不含加班費等浮動性報酬在內，至於各種在經費項下核實列支之業務費用應屬公務支出，並非個人所得，亦非屬上開工作報酬之內涵。」，然查本件所涉「追（扣）回自任職日起之溢領俸金」，乃係因違反前開服役條例第32條第1項第1款規定，支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，其所受領之月支待遇已逾委任第1職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額，故依法應停發其退休俸，已領者自應依法追（扣）回自任職日起之溢領俸金是，此殊與原告所執前述行政院人事行政局函所示再任之工作報酬係針對公務人員所為規範，而非對於陸海空軍軍官士官所為之函釋，兩者性質絕然不同，不可不查。退一步言，縱使該函應適用於本件者，解釋該函令時亦應認為該函令主要係在解釋公務人員退休後再任之工作報酬，其內涵係指因職務上取得之固定性報酬，不含加班費等浮動性報酬在內，至於該函後段所指「各種在經費項下核實列支之業務費用應屬公務支出，並非個人所得，亦非屬上開工作報酬之內涵。」，乃在解釋經費之核銷部份應如何認列，殊與本件不可相提並論；再者，行政院人事行政局調查行政院暨其所屬機關（機構、學校）所聘顧問時，已對有給職及無給職明確定義，認為所謂「有給職」，係指「以『全部工作時間』執行職務而受領公庫按月（或定期）支給之現金對價給付者」，「無給職」，係指「以『部分時間』執行職務而支領公庫支出的現金對價給付者」，是原告所受之報酬確係前開服役條例第32條第1項第1款所定之月支待遇，原告未遑詳察，率爾主張其受領之報酬並非再任公職之報酬，洵係誤會。
六、依司法院釋字第42號解釋認為：「憲法第18條所稱之公職涵義甚廣，凡各級民意代表、中央與地方機關之公務員及其他依法令從事於公務者皆屬之。」，此適與停發退休俸辦法第2條規定：「本條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」之意旨，若合符節，是所謂「公職」，指涉之範圍甚廣，凡由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務，不問是否屬於各級民意代表、中央與地方機關之公務員或其他依法令從事於公務者皆屬之，原告實不應僅執中央政府總預算編制作業手冊所載各項政府歲入、歲出計畫之劃分，即謂伊所領取者非人事費，而為業務費用，故主張伊非再任公職，完全無視停發退休俸辦法第2條業已明確就何謂「公職」加以規定，況縱使本件真如原告主張伊所領取之報酬，在中央政府總預算編制作業手冊中係列為業務費為真者，則該等費用亦屬由公庫支給之薪俸、待遇或公費，因此原告擔任領取該等由公庫支給之薪俸、待遇或公費之職務，依前開停發退休俸辦法第2條規定，確屬公職無訛，原告強要主張伊非再任公職，洵無理由。
七、參照改制前行政法院50年判字第73號判決理由，略以「聘用人員之給與，在聘用派用人員管理條例第8條雖稱薪給，但與一般公務人員之俸給，同屬服務公職之對待給與。苟其薪給待遇，實質上與一般公務員之俸給無何差異，即不能僅以其名稱不同，而認其性質亦不相類。公務員服務法所稱之俸給，自應解為包括聘用人員此種薪給而言，方與該法條為約束公務員忠勤職守專心服務之立法旨趣相符。」故自不能以詞害義，錯認為凡用字不同者，其義即屬有異，而應認定原告既自被告處受有報酬，而該等報酬確係由公庫支給之薪俸、待遇或公費，因而其所任之職務確屬公職無誤，否則即與法律規範之立法旨趣相悖。
八、退一步言，縱使被告曾與原告簽定工作協議書，但遍覽該工作協議書之內容，尚無法認為被告有何意思表示認為原告並非再任公職，更無隻字片語提及兩造有何合意認為原告並非再任公職，是原告自不能僅因被告曾與原告簽定工作協議書，因此即謂兩造間有合意認定原告並非再任公職；何況工作協議書充其量亦僅為行政契約之性質，自不能取代法律規範，而何謂「公職」？法令規範既已規定明確，則焉可由當事人自行約定擅自變動法令規範之真諦，故原告所指被告曾與之簽定工作協議書，因此被告亦不認為原告係再任公職，洵係誤會。
九、原告所受之報酬既屬由公庫支給之薪俸、待遇或公費，則該等由公庫支給之薪俸、待遇或公費在中央政府機關究係如何編列預算？以及其給付之標準為何？自無礙於其本質仍係由公庫支給之薪俸、待遇或公費之性質，所以原告執「經濟部及所屬機關委辦計畫預算編列基準」附表六「經濟部及所屬機關委辦計畫業務費－顧問費預算編列標準表」主張伊與被告簽定工作協議書係屬承攬契約性質，所領取之報酬並非再任公職之報酬，不僅類比失當，且引用與本案（國防科技顧問）完全無關之資料，根本無法推翻其確是再任公職之事實，故原告之主張顯然不可採信。
理 由
一、按「本條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」「支領退休俸之軍官、士官就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之軍官或士官，其任職之機關、學校或公營事業機構應將其申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關（國防部或各總司令部、聯合後勤司令部、後備司令部）依本條例第32條第1項規定，核認應否停支退休俸。經核認應停支者，以停發通知單函送當事人及國防部主計局辦理停支退休俸，同時副知行政院國軍退除役官兵輔導委員會、公務人員退休撫卹基金管理委員會及原列管後備軍人管理機關。依本條例第32條第1項但書規定繼續支領退休俸人員，除現職待遇係支單一薪俸者外，不得於退休俸中重複支領性質相同之補助費或其他給與。於職務或俸給有變動，其任職機關應通知當事人，並依前項規定程序辦理。」「未依前條規定辦理者，除應由任職機關負責於限期內追（扣）回溢領俸金外，當事人依規定從嚴懲處，其承辦人及主管未善盡查核責任者，亦應酌情議處。」為停發退休俸辦法第2條、第3條及第4條所明定。次按「無隸屬關係之機關辦理受託事件所為之行政處分，視為委託機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第4條之規定，向原委託機關或其直接上級機關提起訴願。」訴願法第7條定有明文；又「行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。」行政程序法第15條第2項亦定有明文。
二、查原告於88年2月經空軍總部核定退伍並支領退休俸，被告於同年3月1日起先後2次（88年3月1日至90年12月31日止、91年5月1日至同年12月31日止）聘任原告為國防科技顧問。
原告支領退休俸期間擔任被告顧問所支酬勞，經空軍總部以93年1月28日空規字第0930000599號函，略以原告依服役條例第32條規定，其公職薪資已逾停發退休俸標準，應予追繳溢領退休俸俸金，並請被告協助向財勤單位辦理繳款事宜，嗣經由被告以原處分通知原告溢領舊制退休俸俸金計1,376,934元，請於93年5月31日前向國軍台中財務處辦理繳款事宜等情，有原告與被告訂立之顧問工作協議書、空軍總部93年1月28日空規字第0930000599號函、原處分附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。由上可知，本件原告係由空軍總部核發退休俸之人，而被告乃原告支領退休俸後再任職之公職機構，因之空軍總部依停發退休俸辦法第3條之規定，應為核認應否停發退休俸之「權責機關」，而被告依同辦法第4條之規定，則為受空軍總部委託追回溢領俸金之執行機關。此由被告原處分說明一乃載明「依據國防部空軍總司令部93年1月28日空規字第0930000599號函辦理。二、台端支領退休俸期間擔任本院顧問所支酬勞，依『陸海空軍軍官士兵服役條例』第32條規定，經國防部空軍總部核認已逾停發退休俸標準，應予追繳溢領俸金。．．．四、請辦理繳款事宜並取據送交本院轉國防部空軍總司令部結案。」等情甚明。因此原告雖對原處分表明不服，其真意乃係對空軍總部93年1月28日空規字第0930000599號函所為之行政處分不服。是以依上開訴願法第7條之規定，原告應向原委託機關即空軍總部提起行政救濟，方為適法，經本院於審理期間闡明空軍總部為原處分之委託機關，惟原告仍堅持對被告提起本件行政訴訟，依上開規定及說明，原告對於被告之訴求，即屬被告之當事人不適格，其所訴之事實，在法律上即無理由，應予駁回。至原告其餘實體之主張有無理由，乃無再予審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
書記官 呂美玲