臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03086號原 告 甲○○被 告 國防部軍備局中山科學研究院代 表 人 乙○○訴訟代理人 鄭文婷律師上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國93年7月14日93年決字第095號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係於民國（下同）90年8 月經前國防部空軍總司令部（下稱空軍總部）核定以上校階退伍並支領退休俸，被告於91年11月起二度（91年11月1日至同年12月31日止、92年2月1日至同年12月31日止）聘任原告為國防高級科技顧問。監察院於92年9 月間以被告聘用國防科技顧問案，不符陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第32條及支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法（下稱停發退休俸辦法）第2 條之規定，而對國防部提出糾正案。嗣空軍總部以93年1月28日空規字第0930000599號及被告以93年4月5日泰浩字第093004021 號函（下稱原處分），略以原告支領退休俸期間擔任被告顧問所支酬勞，依服役條例第32條之規定，經空軍總部核認已逾停發退休俸標準，應予追繳溢領退休俸俸金新臺幣（下同）225,683 元等語，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告於90年8月1日自空軍總部退役後，即任私立大學兼任講師、受聘為民間智庫特約研究員或為民營雜誌社航展特約記者及替私人公司從事航太科技自由寫作、翻譯等非公職工作，顯已刻意迴避公職。91年間被告所屬系統發展中心之雄風計畫，延攬原告擔任兼職顧問。原告基於支持「國防自主」的熱誠，及對兼職顧問並非「專任有給公職」之認知（未牴觸服役條例第32條第1項及停發退休俸辦法第2條之規定），遂於91及92年依被告參照行政院及經濟部訂頒之顧問給與標準規定應聘，並就被告提供之標準格式填報個人資料接受審查，經審查合格後兩度受聘擔任兼職顧問，嗣國防部人力司卻於92年10月1日決議責成被告追繳原告之舊制及新制退休俸。被告既已按國防部（79）固園654號「國內外人才羅致（含顧問聘請）以自辦方式辦理」部令，並參照行政院及經濟部訂頒之顧問給與標準規定辦理原告之兼職顧問聘用，原告經被告審查合格並按約工作9個月後，被告卻認定原告牴觸服役條例第32條規定，此顯已違反信賴保護原則及誠信原則。
二、被告以92年8月14日92泰浩字第0920010707號函回覆給國防部人事室，已明確認定原告係專業技術諮詢兼職顧問，並非編制內一般聘雇人員，亦不享有一般聘雇人員之薪給、待遇及福利。咨詢服務係按專案進度及實際需要進行，付予之酬勞亦以小時計算（每小時630 元），由原告於91年（11～12月）及92年（3 ～12月）合約期間，所領酬勞計有0 元（3次：92年10、11及12月）、30,240元（3 次）、37,800元（
1 次）及40,320元（5 次），由其起伏差異及報酬均為630元之整數倍即可認知，此種非固定式分佈絕非公務（職）人員依公務人員俸給法之支薪方式。根據銓敘部93年8 月2 日部退三字第0932396867號函，引用該部90年11月13日90退三字第2081505 號函釋規定，公務人員退休法施行細則第39條所稱再任公職之工作報酬，係指「因職務上取得之固定性報酬」，而原告聘任公函及工作協議書載明兼職顧問係以工作小時計酬（惟受每月不得超過64小時/8天之限制），為配合專案進度及實需，原告前往被告前均於事前先行電話協調妥工作日期，無法自行決定工作日期及時數，且工作協議書第
7 條明列被告得視工作進度終止協議書之條文，不僅報酬難以固定，顧問工作亦可能隨時終止並無保障（如民法第528及第549 條之委任關係），且被告不負賠償原告損失責任，與公職（務）人員工作權受法令保障大相逕庭，自難謂原告為再任公職。銓敘部退三字第0932396867號書函又提及該部66年9 月7 日臺楷特三字第25638 號函釋「公務人員退休再任公職，如非實領由公庫支給之俸薪，而僅領交通費、研究費者，可不受公務人員退休法第12、13條及其施行細則規定停領月退休金之限制」。原告得自被告非固定性兼職顧問之報酬並非俸薪甚為明確，其性質為研究費及交通費，應適用前揭銓敘部臺楷特三字第25638 號函釋；根據國防部人力司93年8 月6 日睦瞻字第0930012870號函釋，基於軍文職退撫體例一致性原則，同意 (90) 退三字第2081505 號及 (66)臺楷特三字第25638 號函釋並比照辦理。原告以專業知識對被告提供咨詢服務，往返彰化桃園工作期間，需自行負擔交通費（油料、過路票及車輛折舊）、膳食及住宿費用，而被告支付之酬勞其性質為民法上之委任或承攬之報酬，原告依民法第528 條受被告委任完成特定工作領取之非固定性（按工作小時計算）之酬勞，顯非停發退休俸辦法第2 條所述之薪資、待遇或公費，強稱就任公職於法不合，非可依第4 條逕予追繳，亦未牴觸服役條例第32條第1 項之規定。原告曾數度函請負責全國軍公教銓敘業務之最高單位銓敘部釋法，銓敘部皆認定再任按時計酬且非每月支領固定額度薪給（非固定報酬）之公職，毋須停止原月退休金之領受，原告請求撤銷原行政處分依法有據。
三、根據行政院主計處公務預算局94年度中央政府總預算編制作業手冊之歲出用途別科目分類定義內容，軍公教等公職人員不論編制內正式或約聘雇人員，其待遇均由第1級科目人事費項下編列，專業顧問之酬金則匡列於第2級科目業務費項下之第11項（按日計件計資類），而被告付予原告之咨詢服務酬勞，已照規定由業務費 (02類)項下顧問費 (5001)支出( 科子目：025001)，而非由人事費項下 (01類)支應，原告非屬編制內或約聘雇公職人員之事實顯而易見。再由被告出具之91及92年所得扣繳及免扣繳憑單，格式代號分別為9A（執行業務）及92類（其他），而非屬50類之薪資所得，應已明確說明不適用停發退休俸辦法第2 條中「公庫支給薪俸、待遇或公費」對公職之定義。原告亦未享有晉陞、晉級（支）、健保、休假及慰助等福利，除咨詢酬勞外，亦不得請領交通、膳宿及加班費，國防部及被告強行認定原告為再任公職難稱公允，其適用法令錯誤以及違反誠信原則。
四、依公務人員任用法第5條第1項規定「公務人員依官等及職等任用之」，原告任被告之兼職顧問既無官等復無職等，亦未符合第9條之任用資格，被告何以認定原告為公務員或再任公職？諮詢酬勞與公務人員俸給法規定之俸給（本俸、加給）及俸級毫無關連，追繳退休俸並無法理基礎。依銓敘部人事行政法規釋例彙編之「全國軍公教員工待遇支給要點」，及公務人員俸給法內對薪俸、待遇或公費之定義，原告諮詢服務之酬勞，顯非薪俸、待遇或公費，自難擴張解釋兼職顧問為公職。國防部人力司墨守停發退休俸辦法第2條規定，以行政命令對公職定義：「由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務」，卻不遵照經立法院通過由總統公布之法律，如公務人員任用法、公職人員財產申報法及公務人員退休法對公務（職）人員身分之認定標準，被告及國防部認定兼職顧問為公務（職）人員以行政命令認定公職之定義，顯已牴觸上開法律。
五、原告不服原處分提出訴願，詳述理由及檢附相關證據，促請被告撤銷原處分，不應再追繳原告之舊制退休俸，並由空軍總部行文至公務人員退休撫卹基金管理委員會，以利退還已繳交之新制退休俸53,184元，茲以補救原告名譽及權益。國防部訴願審議委員會對原告之訴願理由及所附佐證視若無睹，甚至在訴願審議委員會發函向被告要求提供答辯書之公函中還出現張冠李戴之錯誤，足證其處理過程之草率。訴願審議委員會忽略本案之重點：原告是否屬「再任公職」？亦未通知原告進行申訴或聽證，即草草駁回，如此怠忽之處置，實難服眾。行政機關從嚴認定停發退休俸辦法第2條對由「公庫支給薪俸、待遇或公費」即屬就任公職之定義，及於以小時計酬、非編制內之兼職顧問，顯已對法令行僵硬而偏差之解釋，原告要求被告撤銷追繳處分並非於法無據，而訴願審議委員會輕率附和行政機關對法令不當之解釋，流於形式而無實質之正義。行政機關在涉及多種法源、規定未盡明確情況下，在行政裁量及處分上，應就法、理、情充分考量實際狀況，宜對人民不造成或以最小損害為原則，兼顧人民合法權益。原告基於報國熱誠及支持「國防自主」政策，兼程往返彰化、龍潭間，貢獻所學專業知識，卻遭追繳退休俸，在心理及實質上同受斲傷。
六、93年5月24日在立法院由前立法委員陳學聖主持之協調會上，國防部人力司與會代表仍堅持兼職顧問適用前開停發退休俸辦法第2條中「公庫支給薪俸、待遇或公費」對公職之定義，毫無轉寰餘地。會中原告曾提問：「民間拖吊公司與政府簽約，執行拖吊違規停車之人員是否屬公職人員？」，國防部與會代表則仍答之「自公庫支給薪俸、待遇或公費，概屬公職人員」。原告再提問：「支領退休俸之退役軍官，應公家機關邀請擔任外文技令/文章/書本翻譯、論文寫作、撰擬研究報告或兼課等個案，因工作性質屬公務範圍而酬金又得自公庫支給，是否即被視為就任有給公職該停發退休俸？」國防部與會代表則左支右絀不願答覆，顯示服役條例第32條及停發退休俸辦法第2條對公職之定義規範不夠週延詳盡且不合時宜，並與公務人員任用法、退休法及銓敘部函釋有所牴觸。若再從嚴解釋擴及於非編制內之兼職顧問（公務人員之法律定義為有給專任者為限），實有牴觸法律及侵害人民權益之虞。
七、原告係依被告聘函及顧問工作協議書為其執行特定工作及提供機、彈整合之專業技術咨詢服務，經被告認定既非其編制內之正式人員或聘雇人員，亦非透過招考之臨時聘雇人員或時僱傭人員，工作性質接近民法第490條承攬、528條委任，被告於92年10月起片面解約不再通知原告前往工作，即屬委任第549條之狀況，因此，原告之工作性質與就任公職顯不相干。原告參與被告之雄ｘｘｘ計畫，自91年中展開於93年初即告結案，原告實際工作僅9個月餘（確屬階段性任務），顯非長久之固定性工作，若謂之加重國家財務負擔洵屬誤會。根據被告之臨時僱傭人員勞動契約第18條明訂支領退休俸應主動申報條款，惟被告視兼職顧問為非編制內之正式人員、聘雇人員或臨時聘雇/僱傭人員，故未於「聘請顧問人員作業規定」及「顧問工作協議書」內主動申報支領退休俸之條款，而在顧問資格審查用之「個人資料及支給審核建議表」中也根本沒有主動申報之欄位，可見被告從未視兼職顧問為再任公職。再者，被告主動邀請原告參與上揭計畫，先前已對原告之專業及履歷有充分瞭解，雙方僅藉電話及電子郵件交換資審資料，前往工作，並無機會與被告面對面溝通，被告創院已近40年為政府著名之一流科研機構，人民根據經驗法則信賴其資審作業能力、週延性及公信力，原告已依其作業程序填具所有表格，卻遭致行政處分實於理不合。目前相關規定紊雜甚至相互牴觸，監察院已予糾正而立法院也在上月決議限期法制化，原告如何判斷無給職之兼職顧問為再任公職。被告在92年8 月14日還發函國防部說明原告任專業技術諮詢兼職顧問並非編制內一般聘雇人員，亦不享有一般聘雇人員之薪給、待遇及福利，但92年10月1 日及9 日兩度參與國防部「監察院糾正本部顧問案之改進事宜」研商會議遭到施壓後，被告態度即180 度丕變，造成「昨是今非」斲傷政府公信之惡例，被告因上級機關國防部人事室指示而未信守「信賴保護原則」。原告於92年9 月24日後即未被通知前往工作，被告則於93年4 月5 日將行政處分發文。依行政程序法第102 條，行政處分作成前應給予處分相對人陳述意見之機會。被告在行政處分前從未通知原告或讓原告有任何說明機會，但同任顧問之陸軍退役中將甯攸武先生卻備受禮遇及保護，被告不但於事前即已告知情況，並且甯攸武先生也不在行政處分之列，被告「信賴保護原則」之對象存有選擇性，其標準顯為階級之高低，被告在本案中之公平性確有問題。原告絕非被告邀聘之第1 批兼職顧問，卻為行政處分之首批受害者，被告認定違規之標準前後不一致，處分對象有因人而異，未依法行政也違反法律之「平等原則」，也牴觸行政程序法第6 條（行政行為不得為差別待遇）。
八、行政院於92年2月28日要求各部會及其所屬機關調查聘用顧問情形時，國防部之部令根本未轉頒人事行政局對有給職（「有給職」係以『全部工作時間』執行職務而受領公庫按月支給之現金對價給付者」）及無給職（「無給職」係指以『部分時間』執行職務而支領公庫支出的現金對價給付者）之定義，導致被告在無調查標準情形下，誤報原告為「有給職」人員。原告於1 月5 日函請被告提供被告函覆之調查結果明細表，但最關鍵部分卻經被告變造將原先勾選之有給職改勾無給職，被告一錯再錯已牴觸行政訴訟法第135 條（妨礙他造使用、故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者），亦違反行政程序法第1 條（保障人民權益及增進對行政之信賴）及第8 條（行政行為應以誠實信用方式為之）。肇致監察院之糾正，由於行政疏失（無調查標準）形成不利氛圍，加上卻對監察院之糾正有所交代，終使原告遭受不當之行政處分及追繳月退俸。本案不論在行政訴願及行政訴訟之其他判例上，訴願審查委員及法官均忽略兼職（無給職）與正式就任公職（有給專任）之差異，公務人員退休法施行細則第2 條已明定公務人員為有給專任者為限。且均僅視30,280元之標準而無視其他之證物及法律。根據中央法規標準法第2 ，3及11條，已明確說明法律與行政命令之定義及行政命令不得牴觸法律。停發退休俸辦法第2 條述明公職係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務，該辦法為行政命令，自不得牴觸公務人員俸給法第3 條（公務員俸給之定義與結構）、公務人員任用法第5 條（公務人員依官、職等任用之）、第9 條（對公務/ 公職人員之界定）及公務人員退休法第2 條（公務員依公務員任用法律用之）；而被告硬稱自公庫領受之費用為公費又與「全國軍公教員工待遇支給要點」內公費之定義牴觸，原告未就任公職之事實於法有據，且具較高之法律位階及效力。
九、台聯立委賴幸媛曾對經濟部、農委會及衛生署等3個部會捐助成立之13個財團法人機構進行清查，計有58名高退休公務員專職其中，並兼領薪水及月退俸，若全面清查政府捐資成立之143財團法人機構，領雙薪之退休公務員將遠超過58人。根據95年1月12日立法院95年度中央政府總預算通案主決議，決議文並未排除政府繼續重用退休公務員續任公職之實際需求，重點在由行政院及考試院於3個月內將「再任公職」完成法制化，表示目前政府行政部門對再任公職未完成法制化，而未來之法制化必須兼顧情理法。以工業局主秘退休轉任生產力中心總經理之張寶誠為例，現專任總經理月薪達26萬元，法制化也僅自94年1 月1 日以後起算（依據94年度中央政府總預算案主決議），並未溯及既往至94年之前及進行追繳。由決議文之補充說明顯示，退休/ 役人員「再任公職」因職務高低及工作內容不同，統一規定薪資上限並不恰當，即服役條例第32條第1 款之30,280元委1 薪給標準立法院不認同。而早期或低階退伍軍人因「再任公職」而被追繳溢領薪資或逼退離職實不合情理，亦非立法院95年度中央政府總預算通案主決議之目的，退伍軍人之合法權益應予維護；而限制政府機關或政府出資財團法人之用人核薪規定亦非公允。被告對原告趕盡殺絕式之行政處分及進行催繳已違反「比例原則」及「平等原則」及立法院決議。本案緣於立委質詢總統府聘用超額之國策顧問（原係針對金美齡），監察院調查後卻聲稱無權糾正總統府，反轉而調查行政院所屬各部會顧問聘用情形。如今金美齡反於94年由無給職轉任月領18萬元之有給職國策顧問，原告基於支持「國防自主」應被告之邀任按工作小時計酬之非固定性報酬兼職顧問卻遭行政處分及追繳月退俸，此豈是監察院所欲達成之公平與正義。
十、本案涉及複雜萬分之軍中體制及決策分工文化，除被告外還包括國防部人次室、人力司及空軍總部，其或隱幕後主導難以舉證（國防部人次室、人力司），或被動消極參與（空軍總部）。被告全程參與決策並完全負責行政處分之執行工作，足堪認定為本案代表政府之行政處分機關，而被告提供不正確之調查結果導致決策錯誤，執行過程又不公平（同任顧問卻有人未受行政處分），又對原告提供變造之不實關鍵證據，未依法行政證據確鑿，顯應負起多重行政疏失責任。就行政救濟而言，重點在儘速釐清真相斷定法理，以免政府機關不當過當之行政處分繼續損害人民權益。國家行政組織及其決策、執行、分工至為龐雜，並非人人輕易得以參透，故個案之是非公斷遠較告對機關為重，否則為求無誤，每案只好都告行政院長。本案若認定原告未違反規定（非就任公職），被告自然會與國防部人次室、人力司及空軍總部重新考量，不論訴訟勝敗，被告均能運用此正常管通道及機制進行協商及再決策，以取消原行政處分。原告為進行自力救濟，曾多次電話聯繫及函請被告相關單位提供所需資料及提出召開協調會（被告、原告、國防部及空軍總部相關單位）之需求，雖已取得部分資料，唯召開協調會未獲回應，而致函及面見雄風計畫主持人徐炎廷卻無法取得該計畫之起止時間及計畫特性等說明公函，或被提供經變造不實之關鍵證物，故請鈞院傳訊必要證人以還原事實。
、被告聲稱空軍總部為核認停發退休俸之權責機關，並由空軍總部發函委由被告追繳原告之退休俸，根據行政程序法第15條，行政機關得委任下級及委託不相隸屬之機關執行行政處分，但先決必要條件為「應將委任及委託事項及法規依據公告之，並刊登於政府公報或新聞紙」，被告顯然未經行政程序法之委託即逕行對原告執行行政處分；被告還於辯論意旨狀內，自稱對是否追繳及如何追繳並無任何職權，又明顯違反行政程序法第110 條第6 條款（未經授權而違背專屬管轄之規定或缺乏事務權限者），故行政處分依法無效。就算空軍總部依被告之函（92年12月31日泰浩0000000000）之要求作成行政處分，但空軍總部從未將此行政處分通知原告。根據行政程序法第19條，空軍總部得按行政程序法第15條法定程序（本案未完成委託程序）函請無隸屬關係之機關（被告）請求協助行政處分，但被告仍能以第19條第2項第6款（如妨礙自身職務之執行者，得拒絕之）不予協助執行，因原告兩度通過被告之資審，依91及92年簽訂之工作協議書，須為被告之機、彈整合案提供專業咨詢服務。被告應遵照行政程序法第1 條（應增進人民對行政之信賴）及第8 條（行政行為應以誠實信用方法為之，並保護人民正當合理之信賴），然被告反而主動對空軍總部發函啟動行政處分程序，對協助執行行政處分可拒絕而未拒絕，全程參與行政處分決策，卻未盡力平反原告之冤屈，無人要求卻主動積極執行催繳（行文法務部行政執行處），顯示被告之立場搖擺，未依法行政及善盡「信賴保護」之責。根據被告93年4 月1 日之「監察院糾正本院聘請顧問案有關問題說明」報告內文，被告92年10月1 日及9 日兩度參與國防部「監察院糾正本院聘請顧問案之改進事宜」研商會議及「追繳溢領俸金處理方式」會議，被告全程參與本案決策應無疑義。依被告之辯論意旨狀，被告按決議之分工，對原告進行追繳並負責協調役政處作業，若謂對是否追繳及如何追繳並無職權，實不足置信。本案被告未依行政程序法並顯已牴觸第1 、6 、8 、15、19（2之6）、 第102 及第111 （之6）條 款，由於具有多項重大明顯之瑕疵，已構成第111 條之7 款成立條件，行政處分應屬無效。
、被告引用司法院釋字第42號大法官解釋文，似乎錯置時空，當時為推行地方自治，行政院函請大法官解釋，以為鄉鎮國民隊隊長、隊附、保長及甲長等人尋求法律定位。在此前提下，大法官對憲法第18條公職之涵義解釋，大幅從寬至各級民意代表、中央與地方機關之公務員及其他依法令從事於公務者。特別是「依法令從事於公務者」，明顯針對不具有公務員資格之民兵隊隊長、隊附及保長等人，賦予其公職身份以利其遂行公務。當時政府初遷來台，正值「反共抗俄」之動員戡亂時期，在相關法令不甚完備，部分法源失效（如省縣公職候選人考試法）及臺灣省臨時省議會仍處臨時狀態，但現在已係95年，如今民兵隊隊長、隊附、保長及甲長安在？被告未遑察50餘年前之時、空背景與現今之差異，權宜達變之42號解釋文已不合當今時宜。被告復引用最高行政法院50年判字第73號判例，純屬不求甚解斷章取義。裁判要旨已明確說明依「聘用派用人員管理條例」，聘用人員應以有給專任為限，而文中敘明「總統府資政為總統府組織法明定之職位，按月支領薪給及實物配給，一切待遇與一般公務員無異，自應認為亦屬公務員之一種．．．」。原告為非編制內之無給兼任顧問，亦無按月支領薪資及配給之情事，被告認定原告為公務員洵非有據；根據公務人員服務法第14條及公務人員退休法施行細則第2 條之精神，公務人員以有給專任為限，若視兼職顧問為具公職身分即屬違法。領月退俸之軍退人員如正式就任公職，每月待遇復又超過委1 職等最高俸給（93年為30,280元），兩條件同時成立才適用服役條例第32條，若「就任公職」未成立，則服役條例第32條第1 款之30,280元之標準即無意義。
乙、被告主張之理由：
一、按訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項分別規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」，是倘非行政機關就公法上具體事件，所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，原告自不得提起訴願及行政訴訟。經查本案係由空軍總部依據服役條例第32條及停發退休俸辦法第4條規定，函請被告辦理追繳事宜，被告對於是否追繳及如何追繳退休俸等事宜，並無任何職權，且非屬退休俸核發、追繳之機關，僅為空軍總部代為辦理追繳之作業而已，亦即被告並非行政處分作成之機關，是原告起訴主張被告應廢棄原行政處分，顯有誤會。依停發退休俸辦法第3條之規定，空軍總部為核認應否停發退休俸之權責機關，而被告依該辦法第4條之規定，則為受空軍總部委託追回溢領俸金之執行機關，是以依訴願法第7條之規定，原告應向原委託機關即空軍總部提起行政救濟，方為適法。原告對被告之訴求，顯屬被告之當事人不適格，其所訴之事實，在法律上顯無理由，應予駁回。
二、按服役條例第32條規定：「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。但有左列情形之一者，不停發其退休俸：一、月支待遇未達委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者。
二、各機關、學校、公營事業機構或軍事單位僱用之技警、司機、技工、工友或工人。三、軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員。前項停支退休俸人員，所任職務待遇，低於退休俸者，得向原核定之權責機關，申請補足差額。第1項應停支退休俸人員，於再任公職時，應即誠實申報其為支領退休俸人員。如未依規定誠實申報支領退休俸，應依相關法令規定從嚴懲處。第1項停發退休俸辦法，由行政院定之。」行政院據此發布之停發退休俸辦法第2條規定：「本條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」同辦法第3、4條復分別規定：「支領退休俸之軍官、士官就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之軍官或士官，其任職之機關、學校或公營事業機構應將其申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關（國防部或各總司令部、聯合後勤司令部、後備司令部）依本條例第32條第1項規定，核認應否停支退休俸。經核認應停支者，以停發通知單函送當事人及國防部主計局辦理停支退休俸，同時副知行政院國軍退除役官兵輔導委員會、公務人員退休撫卹基金管理委員會及原列管後備軍人管理機關。」、「未依前條規定辦理者，除應由任職機關負責於限期內追（扣）回溢領俸金外，當事人依規定從嚴懲處，其承辦人及主管未善盡查核責任者，亦應酌情議處。」而所謂「有給職」，係指「以『全部工作時間』執行職務而受領公庫按月（或定期）支給之現金對價給付者」；「無給職」，係指「以『部分時間』執行職務而支領公庫支出的現金對價給付者」，此乃行政院人事行政局調查行政院暨其所屬機關（機構、學校）所聘顧問時，對有給職及無給職所為之定義，核先敘明。
三、被告係依據行政院92年9月22日院臺祕字第0920051597號函轉監察院糾正案文，相關缺失第4項列述：「國防部中山科學研究院聘用國防科技顧問曹昺昌等7人係屬支領軍公教月退休俸者，惟渠等每月支領酬勞超過30,280元，復未暫停其退休俸，核與服役條例第32條及停發退休俸辦法第2條之規定未合，顯有違失。」因此由國防部於92年10月1日召開「研商監察院糾正本部顧問案之改進事宜」會議，會中決議：㈠國防部所屬單位無組織法源者，一律停聘顧問。㈡有組織法源但未明定顧問聘請人數者，亦不得聘請，實際需求顧問人數請各單位於10月22日前完成規劃，俾配合法制司修法作業。㈢中科院所需顧問員額可否納入軍備局組織條例，請中科院協調軍備局辦理。㈣中科院曹昺昌等7員顧問案，請依據服役條例第32條及停發退休俸辦法第4條等規定辦理追（扣）回自任職日起之溢領俸金。惟如何辦理追（扣）回事宜，請中科院協調役政處協助處理。基此，被告依據前揭法令及主管機關命令對原告所為追繳溢領俸金之行為，乃屬合法妥適，訴願決定肯認被告之主張，因此駁回原告所提之訴願，洵係合法有理，原告卻仍以相同原因事實理由提起本件訴訟，顯屬不該。
四、原告於91年11月起至91年12月31日、92年2月1日至92年12月31日止受被告聘任為科技顧問，按月支領酬勞均已超過服役條例第32條第1款規定，月支待遇未達委任第1職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額（按：90年1月9日行政院修正之全國軍公教員工待遇支給要點所定委任第1職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計為30,280元），是被告依法即應對原告追（扣）回自任職日起之溢領俸金，並無任何違法之處。
五、按服役條例第32條第3項及停發退休俸辦法第3條之規定，足徵支領退休俸之軍官、士官就任公職時，即負有義務向其任職之機關、學校或公營事業機構誠實申報其為支領退休俸之軍官或士官，原告豈可以其與被告簽定之協議書，未如臨時雇用人員勞動契約第18項規定要求受雇用人員主動申報支領退休俸，因此倒果為因主張被告亦不認為其係再任公職？經查原告並未依照服役條例第32條第3項及停發退休俸辦法第3條規定，向被告申報其為支領退休俸之軍官或士官，顯已違反法令所定之作為義務在先，而服役條例復係立法院三讀通過，總統公佈之法律，人人均應遵守，原告焉可以不知法律規定作為免遭追（扣）回自任職日起之溢領俸金之藉口，況人民對國家主張信賴保護者，必其無任何違法之處，且其信賴值得保護，始得援引信賴保護原則加以主張，本件原告既有違反作為義務行為在先，且其信賴者係違反之利益，自無任何信賴保護可言，是原告主張其有信賴利益應加保護，自不足採。
六、銓敘部90年10月16日90退四字第0000000函釋意旨，凡由政府預算支給待遇之職務，均屬有給公職之範圍，而由公庫支給酬勞縱非薪俸性質，亦難謂非屬待遇或公費，是原告所受之報酬確係由公庫支領酬勞仍屬再任公職，原告未遑詳察，率爾主張其受領之報酬並非再任公職之報酬，洵係誤會。行政院人事行政局調查行政院暨所屬機關（機構、學校）所聘顧問時，已對有給職及無給職明確定義，認為所有「有給職」，係指以全部工作時間執行職務而受領公庫按月（或定期）支給之現金對價給付者，「無給職」，係指以部分時間執行職務而支領公庫支出的現金對價給付者，是以原告所受之報酬確係服役條例第32條第1項第1款所定之月支待遇。原告所受之報酬既屬由公庫支給之薪俸、待遇或公費，則該等由公庫支給之薪俸、待遇或公費在中央政府機關究係如何編列預算、其給付之標準為何，自無礙其本質仍係由公庫支給之薪俸、待遇或公費之性質。
七、依司法院釋字第42號解釋認為：「憲法第18條所稱之公職涵義甚廣，凡各級民意代表、中央與地方機關之公務員及其他依法令從事於公務者皆屬之。」此適與停發退休俸辦法第2條規定之意旨若合符節，是所謂「公職」，指涉之範圍甚廣，凡由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務，不問是否屬於各級民意代表、中央與地方機關之公務員或其他依法令從事於公務者皆屬之，原告實不應僅執中央政府總預算編制作業手冊所載各項政府歲入、歲出計畫之劃分，即謂伊所領取者非人事費，而為業務費用，故主張伊非再任公職，完全無視停發退休俸辦法第2條業已明確就何謂「公職」加以規定，況縱使本件真如原告主張伊所領取之報酬，在中央政府總預算編制作業手冊中係列為業務費為真者，則該等費用亦屬由公庫支給之薪俸、待遇或公費，因此原告擔任領取該等由公庫支給之薪俸、待遇或公費之職務，依停發退休俸辦法第2條規定，確屬公職無訛，原告強要主張伊非再任公職，洵無理由。
八、最高行政法院50年判字第73號判決理由亦謂：「聘用人員之給與，在聘用派用人員管理條例第8條雖稱薪給，但與一般公務人員之俸給，同屬服務公職之對待給與。苟其薪給待遇，實質上與一般公務員之俸給無何差異，即不能僅以其名稱不同，而認其性質亦不相類。公務員服務法所稱之俸給，自應解為包括聘用人員此種薪給而言，方與該法條為約束公務員忠勤職守專心服務之立法旨趣相符。」故吾人自不能以詞害義，錯認為凡用字不同者，其義即屬有異，而應認定原告既自被告處受有報酬，而該等報酬確係由公庫支給之薪俸、待遇或公費，因而其所任之職務確屬公職無誤，否則即與法律規範之立法旨趣相悖。退一步言，縱使被告曾與原告簽定工作協議書，但遍覽該工作協議書之內容，尚無法認為被告有何意思表示認為原告並非再任公職，更無隻字片語提及兩造有何合意認為原告並非再任公職，是原告自不能僅因被告曾與原告簽定工作協議書，因此即謂兩造間有合意認定原告並非再任公職；何況工作協議書充其量亦僅為行政契約之性質，自不能取代法律規範，而何謂「公職」？法令規範既已規定明確（如前所述），則焉可由當事人自行約定擅自變動法令規範之真諦？故原告所指被告曾與之簽定工作協議書，因此被告亦不認為原告係再任公職，洵係誤會。
九、原告所受之報酬既屬由公庫支給之薪俸、待遇或公費，則該等由公庫支給之薪俸、待遇或公費在中央政府機關究係如何編列預算？以及其給付之標準為何？自無礙於其本質仍係由公庫支給之薪俸、待遇或公費之性質，所以原告執「經濟部及所屬機關委辦計畫預算編列基準」附表六「經濟部及所屬機關委辦計畫業務費－顧問費預算編列標準表」主張伊與被告簽定工作協議書係屬承攬契約性質，所領取之報酬並非再任公職之報酬，不僅類比失當，且引用與本案（國防科技顧問）完全無關之資料，根本無法推翻伊確是再任公職之事實，故原告之主張顯然不可採信。
十、依服役條例第32條第1項有關停發退休俸之規定，旨在避免受領退休俸（包含其他補助）之退役軍官，於就任由公庫支薪之公職時，重複領取待遇，致違反一人不得兩俸之原則，加重國家財政之負擔。是原告受聘擔任被告之國防科技顧問，既由國庫支給薪俸，自屬服役條例第32條第1項所稱之再任公職，而與原告和被告訂立之契約無涉，原告主張非屬再任公職云云，尚不足採。此外，服役條例第32條第3項中既已明定支領退休俸之人員於再任公職時，應即誠實申報為支領退休俸之人員，此乃係強制規定，縱原告以詳實填寫全部人事資料，但若無申報其為支領退休俸之人員，即為違法，自不待言。是以，原告稱有信賴保護原則之適用，並不足採。
理 由
一、按「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。但有左列情形之一者，不停發其退休俸：月支待遇未達委任第1 職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者。各機關、學校、公營事業機構或軍事單位僱用之技警、司機、技工、工友或工人。軍事單位一般及評價聘僱用各等人員。前項停支退休俸人員，所任職務待遇，低於退休俸者，得向原核定之權責機關，申請補足差額。第1 項應停支退休俸人員，於再任公職時，應即誠實申報其為支領退休俸人員，如未依規定誠實申報支領退休俸，應依相關法令規定從嚴懲處；第1 項停發退休俸辦法，由行政院定之。」服役條例第32條第1 項定有明文。次按「本條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」、「支領退休俸之軍官、士官就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之軍官或士官，其任職之機關、學校或公營事業機構應將其申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關（國防部或各總司令部、聯合後勤司令部、後備司令部）依本條例第32條第1 項規定，核認應否停支退休俸。經核認應停支者，以停發通知單函送當事人及國防部主計局辦理停支退休俸，同時副知行政院國軍退除役官兵輔導委員會、公務人員退休撫卹基金管理委員會及原列管後備軍人管理機關。依本條例第32條第1 項但書規定繼續支領退休俸人員，除現職待遇係支單一薪俸者外，不得於退休俸中重複支領性質相同之補助費或其他給與。於職務或俸給有變動，其任職機關應通知當事人，並依前項規定程序辦理。」、「未依前條規定辦理者，除應由任職機關負責於限期內追（扣）回溢領俸金外，當事人依規定從嚴懲處，其承辦人及主管未善盡查核責任者，亦應酌情議處。」為停發退休俸辦法第2 條、第3 條及第4 條所明定。次按「無隸屬關係之機關辦理受託事件所為之行政處分，視為委託機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第4 條之規定，向原委託機關或其直接上級機關提起訴願。」訴願法第7 條定有明文；又「行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。」行政程序法第15條第2項亦定有明文。
二、查原告於90年8 月經空軍總部核定退伍並支領退休俸，被告於91年11月起二度（91年11月1 日至同年12月31日止、92年
2 月1 日至同年12月31日止）聘任原告為國防高級科技顧問。原告支領退休俸期間擔任被告顧問所支酬勞，經空軍總部以93年1 月28日空規字第0930000599號函，略以原告依服役條例第32條規定，其公職薪資已逾停發退休俸標準，應予追繳溢領退休俸俸金，並請被告協助向財勤單位辦理繳款事宜，嗣經由被告以原處分通知原告溢領舊制退休俸俸金計225,
683 元，請於93年4 月30日前向國軍台中財務處辦理繳款事宜等情，有原告與被告訂立之顧問工作協議書、空軍總部93年1 月28日空規字第0930000599號函、原處分附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。由上可知，本件原告係由空軍總部核發退休俸之人，而被告乃原告支領退休俸後任職之公職機構，因之空軍總部依停發退休俸辦法第3 條之規定，應為核認應否停發退休俸之「權責機關」，而被告依同辦法第4 條之規定，則為受空軍總部委託追回溢領俸金之執行機關。此由被告原處分說明一乃載明「依據國防部空軍總司令部93年1 月28日空規字第0930000599號函辦理。二、台端支領退休俸期間擔任本院顧問所支酬勞，依『陸海空軍軍官士兵服役條例』第32條規定，經國防部空軍總部核認已逾停發退休俸標準，應予追繳溢領俸金。．．．四、請辦理繳款事宜並取據送交本院轉國防部空軍總司令部結案。」等情甚明。因此原告雖對原處分表明不服，但因原處分業已表明其係依據空軍總部93年1 月28日空規字第0930000599號函辦理，且原告支領退休俸期間擔任被告顧問所支酬勞，業經空軍總部核認已逾停發退休俸標準等情，顯然被告乃以原處分表明執行上揭空軍總部所為行政處分之意旨，因此空軍總部始為真正原處分機關，縱空軍總部未將93年1 月28日空規字第0930000599號函通知原告，至遲原告於收受原處分時應已知悉上揭空軍總部所為之行政處分。是以依上開訴願法第7條之規定，原告應向原委託機關即空軍總部提起行政救濟，方為適法，經本院於審理期間闡明空軍總部為原處分之委託機關，惟原告仍堅持對被告提起本件行政訴訟，依上開規定及說明，原告對於被告之訴求，即屬被告之當事人不適格，其所訴之事實，在法律上即無理由，應予駁回。至原告雖謂依行政程序法第15條第3 項之規定，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙等語，惟空軍總部係依據停發退休俸辦法第4 條之規定，委由任職機關即被告負責於期限內追（扣）回溢領俸金，自有法規依據，又空軍總部以93年1 月28日空規字第0930000599號函為上揭委託，該權限之移轉已因此而發生效力，至縱無踐行公告程序，僅係程序之瑕疵，係得補正之事項。惟本件核發退休金之權責權關確為空軍總部，仍應以空軍總部為被告始為適格當事人。至空軍總部對原告所為溢領退休金追繳之行政處分是否有違反行政程序法之規定而有無效之情形，乃另一問題，至原告其餘實體之主張有無理由，乃無再予審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
書記官 呂美玲