臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03013號原 告 甲○○訴訟代理人 辛○○被 告 內政部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 子○○
壬○○兼送達代收被 告 宜蘭縣政府代 表 人 丙○○縣長）住同訴訟代理人 庚○○
癸○○兼送達代收林國漳 律師被 告 宜蘭縣羅東鎮公所代 表 人 丁○○鎮長）住同訴訟代理人 己○○
戊○○林世超 律師上列當事人間因土地徵收事件，原告不服行政院中華民國93年11月30日院臺訴字第0930090819號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文確認原告與被告內政部、羅東鎮公所間，就如附表3 所示之土地徵收關係不存在。
被告羅東鎮公所應給付原告新台幣參佰柒拾貳萬零柒佰貳拾壹元，暨其中新台幣2,479,356 元自民國95年1 月17日起、其中1,241,365 元自民國96年1 月1 日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告內政部及羅東鎮公所負擔。
事 實
一、事實概要：㈠被告宜蘭縣羅東鎮公所（下稱羅東鎮公所）為闢建都市計畫
第3 號公園工程，申經臺灣省政府民國（下同）78年1 月4日77府地4 字第132974號函（下稱前處分）核准徵收原告所有之宜蘭縣○○鎮○○段如附表3 所示5 筆土地（下稱系爭土地）及一併徵收其地上物，嗣由被告宜蘭縣政府以78年4月26日（78）府地用字第35793 號公告。原告不服，於訴經被告內政部79年6 月18日台（79）內訴字第792623號訴願決定（下稱79年內政部訴願決定）撤銷前處分，理由略以：「本案徵收之土地究為興建公園或興建社區活動中心，有欠明瞭，將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」㈡臺灣省政府依上開訴願決定意旨，以79年8 月22日（79）府
地2 字第156174號函知（下稱原處分）原告，略以據被告宜蘭縣政府79年7 月25日79府地用字第60422 號函查復結果，系爭土地已動工整地、種植樹木等先期公園設施之使用，原欲興建公園管理站或社區活動中心，因原告反對，並未付諸實施，系爭徵收土地使用無違反徵收目的，仍應照案徵收，以維公益等語，惟並未再由宜蘭縣政府公告。
㈢原告不服，於79年8 月26日向臺灣省政府提出陳情書，該府
於79年9 月24日（79）府地2 字第94143 號函復，以系爭土地並無違反徵收目的之事實，仍請依原處分辦理。
㈣原告持續陳情，被告內政部就有關本案徵收程序之適法性爭
議，於88年5 月24日以台（88）內地字第8805956 號函臺灣省政府，內容略以被告宜蘭縣政府原依據前處分所為之公告、通知及發放補償等徵收程序仍應予以維持，無須再依行為時土地法第227 條規定重行辦理。被告宜蘭縣政府乃以88年
6 月9 日（88）府地用字第063653號函知原告，本案用地徵收程序仍屬適法。旋再就原告之陳情，以88年7 月1 日（88）府地用字第72951 號函復，略以本案用地徵收既經被告內政部核示仍屬適法，已為適法之處分。
㈤原告遂於91年4 月18日向本院提起行政訴訟，聲明求為判決
：「1.確認台灣省政府79年8 月22日（79）府地2 字第156174號函無效。2.確認被告內政部88年5 月24日以台（88）內地字第8805956 號函無效。3.確認被告宜蘭縣政府88年7 月
1 日（88）府地用字第72951 號函無效。4.請求追加判決被告宜蘭縣政府自80年1 月起，至確已另為適法之處分之日止，因拒不踐行土地法第227 條所定徵收程序辦理土地徵收，卻又續行佔用土地期間，所造成原告精神及財產上之損害，按土地法第110 條所定『地租為法定地價8%』標準，按年度別核實賠償予原告。」案經本院於93年2 月27日以91年度訴字第1465號裁定：「原告之訴駁回，本件移送於訴願管轄機關行政院」，理由則略以本件系爭土地之徵收核准機關為台灣省政府，台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例在87年12月21日實施後，由被告內政部承受該項業務，是本件自應以被告內政部為土地徵收之主管機關即原處分機關。本件應移送於訴願管轄機關即行政院；至聲明第2 、3 項訴請確認之被告內政部函及宜蘭縣政府函均非行政處分，予以駁回，聲明第4 項之一般給付訴訟亦因全案裁定駁回，即失所附麗，應併予駁回。
㈥案經行政院於93年11月30日作成院臺訴字第0930090819號訴
願決定（下稱行政院訴願決定）：「訴願駁回。臺灣省政府79年8 月22日79府地二字第156174號函之行政處分不當。」原告仍不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.先位聲明：⑴請求判決確認本件土地徵收法律關係不存在（被告全體）。
⑵被告羅東鎮公所應給付原告損害賠償金新臺幣（下同）
249,860,845 元，及自各受害年度之次年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.備位聲明：⑴撤銷原處分及行政院訴願決定（被告為內政部）。
⑵同先位聲明⑵。
㈡被告內政部聲明：駁回原告之訴。
㈢被告宜蘭縣政府聲明：駁回原告之訴。
㈣被告羅東鎮公所聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
1.台灣省政府於78年1 月4 日作成之核准被告羅東鎮公所徵收聲請之前處分，是否已經訴願決定撤銷而消滅？
2.原處分是否有瑕疵？
3.宜蘭縣政府於台灣省政府作成原處分後，未予公告，其效力如何？
4.本件之損害賠償數額應如何認定？
5.被告羅東鎮公所之時效抗辯是否成立？
6 本件損害賠償之遲延利息應如何計算？㈠原告主張之理由：
1.關於訴之先位聲明第1 項請求判決確認本件土地徵收法律關係不存在，其理由如下：
⑴系爭土地原奉台灣省政府以前處分核准徵收，並經被告
宜蘭縣政府78年4 月26日（78）府地用字第35793 號公告完成徵收程序後，將系爭土地之所有權登記為被告羅東鎮公所所有。惟經內政部訴願決定撤銷前處分確定，並因而失其徵收處分之法律效力，其徵收法律關係即已不存在。
⑵嗣被告內政部再以81年2 月14日（81）內地字第817784
1 號函及86年6 月30日台（86）內訴字第8603072 號函分別釋明：系爭土地之徵收已因內政部訴願決定撤銷前處分而失其效力，且已不存在。足證系爭土地徵收法律關係於79年當時即已不存在。
⑶被告就系爭土地徵收法律關係究否存在乙節，於訴訟程
序中再事爭執，經原告再循確認程序向被告內政部請求確認，承被告內政部95年1 月3 日台內地字第0950005243號函復「確認台灣省政府78年1 月4 日（77）府地四字第132974號函之核准徵收行政處分，就原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號等5 筆土地部分之效力已不存在」，顯足證明系爭土地徵收法律關係於79年間已不存在之事實。
⑷再者，系爭土地雖另經台灣省政府以原處分核准重行照
案徵收，惟被告宜蘭縣政府迄不曾再依土地法第227 條規定重行公告，致法定徵收程序要件不備，為被告所不爭之事實。依司法院釋字第513 號解釋，不生徵收效力。台灣省政府之原處分並經行政院訴願決定「不當」確定，是則系爭土地即無另生徵收效力之法源依據，從而系爭土地徵收法律關係當然不存在。
⑸被告等機關雖各於95年7 月26日準備程序中聲稱「本件
徵收關係是存在的」（參95年7 月26日準備程序筆錄第
3 頁），惟其主張不備證據，並與上述既有之具體事證不符，應無可採。從而系爭土地徵收法律關係自始即不存在之事實，即堪確認。
2.關於訴之備位聲明第1 項請求撤銷原處分及行政院訴願決定，其理由如下：
⑴原處分業經行政院訴願決定，審認「不當」確定。
⑵依該訴願決定書觀之，行政院係依訴願法第83條規定而
為決定，此即本項行政訴訟之起點，究否有無該法條之適用，應予釐清。
⑶依訴願法第83條意旨，係指經審認違法或不當之行政處
分，其撤銷或變更，於公益有「重大」損害，或「顯」與公益相違背時，始得駁回訴願，並依同法第84條規定，就訴願人所受損害協議賠償。惟以：
①本案原處分之撤銷，只限於徵收程序之修正，期以合
乎法定徵收程序要件；不在於否定系爭土地依都市計畫法所定應承受都市計畫公共設施使用之法律義務，與公益無何「重大」損害，更無「顯」與公益相違背之疑慮或事實。
②易言之，原處分之撤銷或不予撤銷，並不能改變系爭
土地徵收法律關係不存在之事實。縱然不予撤銷，亦因該處分根本即無「徵收計畫書」存在，空有核定徵收之行政處分，亦無案可憑，無從辦理公告等徵收程序，徒令行政機關坐困無解，殊無意義。
③解決之道應是儘速撤銷原處分，儘速修正或重擬徵收
計畫書呈准憑辦，始有可為。凡此徵收程序適法性之訴求，原即歸屬行政機關專業主管單位之基本職責，任何他人均無可代勞。若因主事者先有怠職之心，無意導正，即率以「有違於公益」為由，不惜錯亂既定都市計畫，置政府行政威信於不顧，則其後遺之傷害何止於此！④即因如上述之原因，行政院採依訴願法第83條及84條
規定而予決定，於原告固已給予行政救濟之機會，惟其論事用法，仍有審酌之必要，敬請明鑒。
⑷另按：「行政處分受益人有左列情形之一者，其信賴不
值得保護：一、…。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使原行政處分機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知原行政處分違法或因重大過失而不知者。」訴願法第80條第2項 第2 、3 款著有明文。則：
①原處分所依據之基本資料，即是由被告宜蘭縣政府依
被告羅東鎮公所所述，該所係於79年2 月開始辦理第
1 期土地整平工程；被告宜蘭縣政府則聲稱「既於完成徵收程序後，已動工整地，種植樹木等先期公園設施使用，經查並無違反原徵收之目的」。但依徵收計畫書所載明，其原定計畫進度為：自78年1 月1 日開工，78年12月31日完工。用地機關被告羅東鎮公所更已於79年1 月10日函復原告表示至79年1 月10日止，並未至現場施工（原證67），是其所提供台灣省政府之重要資料顯非正確，致使台灣省政府依該不正確之資料而作成行政處分。依所述訴願法第80條第2項 第
2 款規定，其信賴即不值得保護，該行政處分應予撤銷。
②依行為時土地法第224 條規定「徵收土地，應由需用
土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依前2 條之規定分別聲請核辦。」但本案土地之徵收，需用土地人被告羅東鎮公所並未擬具詳細徵收計畫書圖等聲請核辦，依所述土地法之規定，原處分顯然違反行為時土地法第224 條所定程序要件，其違法之事實既已存在，依訴願法第80條第
2 項第3 款規定，被告羅東鎮公所之信賴即不值得保護，該行政處分應予撤銷。
3.關於損害賠償請求權之行使，其理由如下：⑴被告羅東鎮公所有公法上國家損害之原因事實，並與原告所受實際損害有直接因果關係：
①系爭土地之徵收，經奉內政部訴願決定撤銷而失其效
力，徵收法律關係自始不存在，有前述事證可憑，則該等土地所有權依法即已回復為未徵收前之法律狀態，應登記為原告所有，此為法律程序所當然。惟原告雖於79年8 月29日函請被告羅東鎮公所「將土地回復原狀，發還本人收回」，但竟為該所所否准。之後，原告不斷為自身合法財產之維護而陳情、請求，親訪面陳，據理陳述，亦均不為被告羅東鎮公所所接受，顯然當時簽署於被告羅東鎮公所否准函之相關公務員，於執行職務、行使公權力時，均因基於故意不法而損害原告土地財產權，其於公法上不法之行為結果與原告土地財產之減損，有直接之因果關係，事證明確。
②被告羅東鎮公所於明知土地權源無據而踞地不還之餘
，更進而侵入系爭土地進行興建活動中心之填土整地工程，雖經異議而改植樹木，但其侵權和損害於原告之本質並無改變。86年間，雖經內政部再次函示系爭土地之徵收效力已因訴願決定撤銷而不存在，但被告羅東鎮公所依然以明知權源無據之土地登記簿謄本充當土地權利證明文件，申請建造執照；被告宜蘭縣政府竟也審認「符合規定」，而於87年1 月5 日發給市民集會堂建造執照，於系爭土地上借名復工續建社區活動中心，雖經原告陳情異議，並以郵政存證信函聲明異議，阻止侵權損害之擴大，言明被告羅東鎮公所應負一切後果之法律責任，但不為該所所接受，直至完工啟用。是則，系爭土地地上使用權之損害，原告亦已善盡預防發生並防止損害擴大之責任，而被告羅東鎮公所相關公務員（按：於公文書上有名可查）於執行職務、行使公權力時，顯係基於故意不法而損害原告土地使用權，其於公法上不法之行為結果，與原告土地使用權之受害，更顯直接而明確之因果關係。③依上述事證，原告原有之土地財產已因被告羅東鎮公
所因公法上之損害事實，自78年5 月27日起即被減少；原告於通常行情下預期可得之土地租金收益亦同被妨害，期間估自78年6 月起至95年12月止，計達17年
7 個月之久。⑵原告之請求於程序上，符合國家賠償法第2 、8 、9 、
10、11條、行政程序法第131 、133 、134 條及行政訴訟法第7 條之規定。陳述如下：
①「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不
法侵害人民自由或權利時，國家應負損害賠償責任。」又：「依第2 條第2 項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。」國家賠償法第2 條第
3 項及第9 條著有明文。則原告就前述公法上國家損害之事實，以被告羅東鎮公所為賠償義務機關，請求賠償，於法有據。
②「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間
不行使而消滅，自損害發生時起，逾5 年者亦同。」又：「本法第8 條第1 項所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償之原因事實。」國家賠償法第8 條第
1 項及施行細則第3 條之1 著有明文。則：
A.被告羅東鎮公所於系爭土地經內政部訴願決定撤銷徵收確定之後，既不依行為時訴願法第24條規定，將土地所有權回復登記為原告所有，已顯踞地不還之蓄意與用心；復於明知土地權源失據之情形下，續自79年7 月12日起侵入種樹，原告所有土地財產顯有遭受減損、地上使用權並已遭受侵害之威脅，即於79年8 月29日函請被告羅東鎮公所將土地恢復原狀，發還原告收回，意在除去損害，符合民法第
213 條第1 項規定。雖被告羅東鎮公所以79年9 月17日（79）鎮建字地14614 號函否准以致時效中斷，但原告既已行使請求權之時點即已符合國家賠償法第8 條第1 項之時效規定。
B.之後，原告續於80年6 月16日、7 月26日、11月16日及12月13日等，以陳情書請求被告羅東鎮公所除去損害，恢復原狀，但均遭該所否准，時效中斷之原因繼續存在。嗣內政部以88年5 月24日函示「系爭土地之徵收無須再行公告」後，時效中斷之原因即已消失，依行政程序法第134 條規定：「其原有時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起算之時效期間為5 年。」原告乃於91年4 月18日所提確認行政處分無效之程序中，依行政訴訟法第7 條規定，合併請求損害賠償，所為請求之時間點，亦已符合行政程序法第134 條之時效規定。
C.案承鈞院91年度訴字第1465號裁定，另循撤銷訴訟程序補救，原告旋於93年1 月10日所提本件撤銷訴訟程序中續為合併請求損害賠償，並承庭示於94年10月26日依國家賠償法第10條規定向賠償義務機關被告羅東鎮公所請求賠償，該所因未於法定30日期間內開始協議，原告乃將情於95年1 月5 日回報於鈞院，請求准依國家賠償法第11條規定，續為損害賠償之審理，是原告所為賠償請求權之行使於時效及程序均與法定要件相符。
⑶原告之請求於實體上，有國家賠償法第5 條準用民法第
213 、214 、215 、216 及203 條之適用。陳述如下：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」國家賠償法第5 條著有明文。則：
①民法第213 條：「負損害賠償者，除法律另有規定或
契約另有訂定外，應回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」第214 條：「應回復原狀者，經債權人定相當期間催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」第215 條：「不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」，本案原告既於79年8 月29日起，即已連續多次請求被告羅東鎮公所應回復損害發生前原狀，包括發還土地，將土地所有權回復原狀及移除地面所種植樹木等，但立即為被告羅東鎮公所否准，不為回復，原告依上述民法第213 、214 及215 條規定，即得請求以金錢賠償損害，並自78年5 月27日損害發生時起，加給利息（原告請求賠償係自78年6 月1 日起）。
②國家賠償法第5 條明文規定準用民法第216 條就損害
範圍辦理賠償；司法院行政訴訟及懲戒廳95年7 月17日函釋：「…向行政法院合併提起損害賠償之訴者，自應適用行政訴訟之程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據。而民法第216 條規定之所失利益，在公法上之損害賠償，亦非無準用之餘地。」另據內政部95年4 月11日台內地字第0950060671號函釋：「…至『占用』之賠償，則應回歸民法相關規定辦理。」準此，則本案因公法上占用土地致生損害所應給予之賠償範圍，自有民法第216 條之適用，計含所受損害之賠償及所失利益之賠償，殊無疑義。
③公法上，行政機關於公權力之行使中，所能造成人民
現有土地財產減少之原因有二：其一為土地徵收，其二為土地占用。因徵收所生於人民之損失為土地所有權及土地使用權；若因占用，通常只會占用地上使用權，較少涉及土地所有權。惟本案系爭土地係屬於都市計畫公共設施保留地，因連同土地所有權一併占用，其所生於原告之「實際損害」即已相當於徵收都市計畫公共設施保留地時所生於人民之「實際損失」，完全相同。則本案於辦理損害賠償時，其土地現值之計算，即應與徵收時之損失補償標準相一致。至於依民俗習慣，對惡意之加害者，有如何加重處罰性罰款，如：背信、違警、或故違稅法之罰則等，姑且不論。
④依民法第216 條之明文：「損害賠償，除法律另有規
定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」依此條文意旨，最高法院既已作成之判例亦多可據。例如：
A.48年度台上字第1934號判例：「民法第216 條第1項所謂所受損害，即現有財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」88年度台上字第1967號判例亦作相同之判決，均得可據。則原告現有系爭土地之財產，即因被告羅東鎮公所所生損害之事實而被減少，計17年7 個月期間被登記在被告羅東鎮公所名下；而在通常情形下，預期土地租金等新財產之取得，亦因損害事實之發生而受妨害，故而原告所受損害及所失利益均在損害賠償範圍之內，被告羅東鎮公所應負賠償責任。
B.52年度台上字第2139號判例：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216 條規定甚明。」另依85年度台上字第1896號判例：「按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益，此觀民法第216 條第1 項規定甚明，與債務人是否受有利益並無關連。」。則被告羅東鎮公所於其95年10月3 日陳報狀第3 頁所述，以「系爭土地之使用（按：事實上是占用）並無任何營業獲利行為，因之利用基地之經濟價值及所受利益並不高」等為由，要求囑託由其所指定之民間團體（宜蘭縣商會）為其鑑價，企圖否定法制上既有之「宜蘭縣政府地價評議委員會」於法律上授權之情形下，依縣境土地實際交易，工商百業活動情勢及不同地段之地價比較等主客觀因素所為每一年度之評定公告地價現值標準，用以減除賠償責任，達其以占用途徑強奪民地之目的，就其違法致生損害於原告之事實，自始至今一無善意補救之誠意。察其內在之行政思維與表露於外之爭訟手段觀之，正益顯其蓄意侵奪民地之居心，不知將置人民之土地財產權益於何地？令人心寒！
C.77年度台上字第2514號判例：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常情形，或依已定之計畫設備、或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216條第2 項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足證其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要。」；又如54年度台上字第2128號判例：「民法第216 條第
2 項所定依通常情形可得預期之利益，視為所失利益，其義頗廣，祇須如無妨礙之事實，利益通常可能取得為已足，並不以如無妨礙之事實，利益必可取得為必要。」；再如89年度台上字第249 號判例：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條第1、2項定有明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。」。系爭土地位居羅東都市計畫區內，距北迴鐵路羅東火車站市區正常車速（30～40 km/H ）僅4 分鐘車程，並緊鄰都市○○路寬9 米及8 米之站前南路與博愛路，更自站前南路前行30公尺即與公路省道台9 線直接相通，除有住宅樓房沿路建築外，並有商業門市活動熱絡。凡此均經鈞院受命法官95年11月20日現場履勘筆錄在卷；而區域性大型醫療機構羅東博愛醫院及聖母醫院各在呎尺之內，舉目可及，憑此地緣關係與地利條件，系爭土地即有遠高於土地法第105 條準用第97條所定可得預期之租金利益。原告受損害逾17年期間，該項預期可得之利益，即因被告羅東鎮公所所為損害責任之原因事實，致不能取得。則原告依土地法第105 條準用第97條所定允許依地價年息10% 之租金標準範圍內，計算所失利益，請求賠償，應為法之所許，被告無由拒賠，無由打折。⑷原告所受損害之賠償，應依土地徵收條例第30條有關都
市計畫公共設施保留地現值計算標準核算實際現值總額後，再以該實際現值總額為基礎，依同條例第58條第5項所定年付10% 賠償金於原告之適法。理由如下：
①「侵權行為賠償之標準，應調查被害人實際上損害如
何，以定其數額之標準。」又：「損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。」最高法院18年度上字第2170號及19年度上字第2316號判例著有明文，本案原告「實際所受損害」既與都市計畫公共設施保留地被徵收時所生之「實際所受損失」完全相同，已如前述，則系爭土地實際現值標準，當有土地徵收條例第30條之適用，除應依毗鄰非公共設施保留地平均公告土地現值計算外，並應依被告宜蘭縣政府地價評議委員會評定加成之成數，據實依法核算「實際所受損害」當時系爭土地之實際現值，以為比照「徵用」情形按年計付賠償金之現值標準基數。
②系爭土地既屬於都市計畫公共設施保留地，並因原處
分而隨時處於徵收程序狀態中，雖是尚有公告程序尚待踐行，但於事實上，被告羅東鎮公所已將系爭土地所有權登記於其名下，原告所有土地財產已被減少，並公然為土地之開發使用，侵害地上使用權。其因法定徵收程序要件不備之結果，致不能將法定之「徵收補償費」全額發給，但就既已占用並減損原告土地財產之事實，仍有依照土地徵收條例第30條所訂都市計畫公共設施保留地現值計算標準核算後，援引第58條第5 項因徵用而須年付土地現值10% 於原告之適用。
③再按：土地徵收條例第58條第5 項所指之土地現值，
係泛指一般土地之現值而言，並未明文界定擴及都市計畫公共設施保留地之適用。是故於該條例第30條特別就都市計畫公共設施保留地之實際現值計算標準界定分明。本案因占用所生之損害，既與因徵收時所生之損失相同，即應依毗鄰非公共設施保留地平均公告土地現值並加成後每年給付10% 之損害賠償予原告，以符合民法第1 條首揭「民事、法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」之原則，以別於一般土地並未承受法定公共設施用地之社會公益責任，權利與義務始能相當，並符合最高法院18年度上字第2170號及19年度上字第2316號判例所指「應依實際損害辦理賠償」之判決意旨，否則，若有任何低於徵收土地所生「損失補償」之賠償標準，即有鼓勵或支持行政機關任意侵奪民地，敢於違法亂政之負面效應，不足以約束行政機關依法行政，將置人民土地財產於不確定之危險中，不符立法本意。
4.關於損害賠償金額之計算，說明如下：本案原告「所受損害」及「所失利益」之損害賠償金額，前以「假設能於95年12月31日之前判決確定」為計算遲延年期之標準，提請判決給付。惟以時序將屆，可推測確定判決之日，應在96年以後，從而遲延年期即又增加，則原請求判決給付之金額即亦增加。茲將變更後，所受損害及所失利益之賠償金額分別重新計算並說明如下：
⑴所受損害部分，即原告現有財產因損害事實之發生而被減少部分，以79年度為例，計算並說明如下：
①基本數據：
A.該年度毗鄰非公共設施保留地公告土地平均現值：9,500 元/㎡。
B.該年度核定加成成數：4 成，即40% 。
C.受損害土地面積合計：2,537 ㎡。
D.援引徵用補償標準為占用賠償之成數：土地現值10% 。
E.依民法第213 、203 條規定，可加計利息之利率標準：年息5%，請求自各受害年度之次年1 月1 日起算至清償日止。
②計算賠償金方法：詳如附表1。
A.加成部分：9,500 元x 0.4 = 3,800 元。
B.每㎡實際現值：9,500 元＋3,800 元＝13,300元。
C.當年度現值總額：13,300元x 2,537 ＝33,742,100元。
D.當年度實際損害，亦即未計息前應賠償金額：33,742,100元x 10% ＝3,374,210 元。
③依同一方法可計算出其餘各該年度應給付原告之賠償金（如附表1 E欄所示）。
④78年度自78年6 月1 日起算，請求賠償之期間為7個月。
⑤累計78年6 月1 日起至95年12月31日止之損害賠償金額為214,614,302 元。
⑥本項損害賠償金請求之事實基礎與系爭土地重新辦理
公告徵收所應發給補償費之事實基礎，分屬兩件不同之法律關係，應依不同之事實基礎與法律關係分別處理，不應合而為一，兩相抵帳。
⑵所失利益部分，即原告於通常情形下，可得預期之租金
收益，因損害事實之發生而被妨害部分。以79年度為例，計算並說明如下。
①基本數據：
A.該年度公告地價：6,900元/㎡。
B.受損害土地面積合計：2,537 ㎡。
C.租金得為地價10% 之法源依據：土地法第105 條準用97條規定。
D.得加計利息求償之法源依據：民法第213、203條。②計算賠償金方法：詳如附表2 。
A.79年公告地價總額：6,900 元x 2,537 ＝17,505,300元。
B.依民法第213 、203 條規定，可加計利息之利率標準：年息5%，請求自各受害年度之次年1 月1日 起算至清償日止。
③依同一方法可計算出其餘各該年度應給付原告所失利益部分之賠償金，詳如附表2D欄所示。
④78年度自78年6 月1 日起算，請求賠償之期間為7個月。
⑶損害賠償金額總計。包含：
①所受損害之賠償金額計214,614,302 元，詳如附表1E欄之總和。
②所失利益之賠償金為35,246,543元，詳如附表2D欄之總和 。
③合計損害賠償金249,860,845元。
5.綜上意旨，原告所持「系爭土地徵收法律關係不存在」及「原處分、行政院訴願決定均應撤銷」之主張，均有足備之事實證據可憑。而被告羅東鎮公所於明知系爭土地徵收法律關係自始不存在之情形下，不顧原告陳情異議，不理原告防止損害事件發生之請求，拒不回復原狀、發還土地，並基於行政上之故意，不斷將損害程度持續擴大。因此，被告羅東鎮公所就原告現有土地財產之無端減少，及可得預期之利益因其損害事實之發生而受妨害之事實，即有依國家賠償法及依該法準用民法相關規定並參最高法院既有之判例，負其損害賠償責任，敬請卓審明鑒，准如原告訴之聲明之判決，用以保障人民合法權益，並導正行政機關依法行政，共致祥和，是所至盼，並感德便。
6.依民法第218 條及最高法院33年上字第551 號判例意旨，有利於原告行政救濟及土地財產之維護，並就被告羅東鎮公所所應負起之賠償責任具有拘束界定之法律效力。
⑴「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義
務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額。」民法第218 條著有明文。又「損害因侵權行為人之故意或重大過失所致者，依民法第218 條之規定，縱令該侵權行為人，因賠償致其生計有重大影響，亦不得減輕其賠償金額，其不能以侵權行為人之無資力，即謂受害人不應請求賠償，更無待言」，最高法院33年上字第551號判例亦有明文。
⑵惟被告羅東鎮公所企圖規避既有公法上損害賠償之法律
責任，權以私法上土地租賃關係所生於原告之租金損害賤價理賠；甚而聲請鈞院辦理囑託鑑價，用以否定宜蘭縣地價評議委員會於法律授權之下所為每年地價及土地現值鑑定並公告實施之結果。觀其行政思維與訴訟手段，純在用心片面減輕其賠償金額為目的，非在循求法律上訴辯雙方權利與義務對等關係之平衡考量；被告羅東鎮公所只感覺到其可能負擔之賠償金額有多高，但不曾體會到其於17年多來所加之於原告之損害有多重，顯失行政機關於事證明確，並於法有據之前提下所應有之行政擔當。
⑶本件之損害，既係出於被告羅東鎮公所行政上之絕對故
意，於事實發生之初始，及至爭訟期間事證已得明確之情形下，從未於其書狀文件上或歷次準備程序中有任何表示其為行政疏失所致之隻字片語，其為故意之損害已無待言。是故依民法第218 條及最高法院33年上字第55
1 號判例意旨，則縱令被告羅東鎮公所因賠償致其財政上有任何影響，亦不得減輕其賠償金額；尤不能以該所之財政資力困難，即謂原告不應就既有公法上所生等同於「土地徵收」之實際損害請求賠償。因此，原告既已計算並載述如前之賠償金額，即無減輕給付之適法。
㈡被告內政部主張之理由：
1.按「官署之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經受理訴願之官署，就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實體上之確定力。當事人對於同一事項，既不得再行爭執，而為該處分之官署及其監督官署，亦不能復予變更。」雖為最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）45年判字第60號判例所明定，惟參照司法院釋字第368 號解釋：「行政訴訟法第4 條：『行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力』，乃本於憲法保障人民得依法定程序，對其爭議之權利義務關係，請求法院予以終局解決之規定。故行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。
倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，雖得維持已撤銷之前處分見解；若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律上之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束。最高行政法院60年判字第35號判例謂：『本院所為撤銷原決定及原處分之裁判，如於理由內指明由被告官署另為復查者，該官署自得本於職權調查事證，重為復查之決定，其重為復查之結果，縱與已撤銷之前決定持相同之見解，於法亦非有違』，其中與上述意旨不符之處，有違憲法第16條保障人民訴訟權之意旨，應不予適用。」另國家因興辦以公共利益為目的之事業需要，得徵收私有土地；徵收土地，需用土地人為縣、市政府或其所屬機關及地方自治機關者，由省政府核准之，為行為時土地法第208 條第9 款及第223條所明定。又都市計畫法第48條亦規定，經本法指定為公共設施保留地者，得依法予以徵收之。查本案系爭土地係屬都市計畫公園用地（有徵收土地計畫書所附無妨礙都市計畫證明書可稽），且內政部訴願決定之理由係以本案徵收之土地究為興建公園或假藉興建公園之名徵收土地而達興建社區活動中心之實，有欠明瞭，尚非指徵收處分適用法律見解有違誤，被告宜蘭縣政府依訴願決定理由查明事實，認被告羅東鎮公所為辦理都市計畫3 號公園工程，奉准徵收土地，於完成徵收程序後，已動工整地，種植樹木等先期公園設施使用，並無違反原徵收之目的，即令該所曾擬在徵收之部分土地上興建公園管理站或社區活動中心，亦因原告反對已逕予作罷，是原欲變更使用者，亦僅止於計畫，並未付諸實施，經台灣省政府以原處分函准仍應照案徵收，於法尚無不合。
2.又被告宜蘭縣政府於臺灣省政府以原處分函准仍應照案徵收後，就本案是否須重行再依土地法相關規定辦理公告、通知、發放補償款事宜，請示臺灣省政府，並經臺灣省政府函請被告內政部釋示，被告內政部爰函請臺灣省政府就現行實務運作方式予以說明後再憑辦理。嗣經臺灣省政府就實務運作情形查復略以：有關辦理各項公共設施用地徵收取得，於完成徵收程序後，原所有權人提出訴願、再訴願決定及行政法院判決之執行，以訴願決定及判決之主文為準；另原處分經訴願、再訴願決定或行政法院判決撤銷原處分之執行，應視訴願、再訴願及判決之性質而定，有須由原處分機關另為適法之處分者，則由原處分機關本於職權調查事證或究明法令後重為處分，如前處分適用法規並無錯誤，並未重新辦理徵收程序。被告內政部爰以88年
5 月24日台（88）內地字第8805956 號函復臺灣省政府：「．．．本案臺灣省政府原核准徵收處分之適用法規既經該府查明並無錯誤，並經臺灣省政府函復訴願人仍應照案徵收，則宜蘭縣政府原依據78年1 月4 日府地四字第132974號函所為之公告、通知及發放補償費等徵收程序仍應予以維持，無須再依土地法第227 條規定重行辦理。」上開意見並經函准法務部88年5 月3 日法88律字第013315號函同意，況公告徵收僅係核准徵收後之程序，要與核准徵收處分合法與否無關（最高行政法院84年判字第1170號、86年判字第3067號及85年判字第1327號判決意旨參照），本案臺灣省政府原處分並無違法或不當，亦不生損害賠償之情事，且關於原告向被告內政部請求國家賠償乙案，業經被告內政部94年12月12日台內法字第094000229 號拒絕賠償理由書拒絕在案。
3.有關原告所陳「大幅調降系爭土地公告現值，與逐年調升同區段毗鄰之非公共設施用地公告現值之客觀事實完全相背，嚴重危害原告合法之求償權益」乙節，案經被告宜蘭縣政府94年7 月25日府地二字第0940088075號函查復略以：「．．．二、查平均地權條例施行細則第63條第1 項第
5 款規定：『直轄市或縣（市）主管機關依本條例第46條規定查估土地現值時，對都市計畫公共設施保留地之地價，應依左列規定辦理：．．．五、前4 款以外之保留地，以毗鄰非保留地之區段地價平均計算。』又『公共設施保留地應單獨劃分地價區段。但其毗鄰之非公共設施保留地均屬相同區段地價之地價區段時，得併入毗鄰之非公共設施保留地劃為同一地價區段。』地價調查估計規則第18條第4 項定有明文。游君所○○○鎮○○段1279、1280-1、1305-1、1306-1、1309-1（應為1309-2）地號土地係屬羅東都市計畫內公園用地，78年間雖已辦竣用地徵收（1309-1除外），惟因同一用地內仍有部分土地未辦理用地取得，故93年公告土地現值以前本府係將其與該等未徵收之公園保留地劃屬同一地價區段，並依規定以毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算。94年該區域因重新檢討地價區段，改劃後本案土地毗鄰之非公共設施保留地均屬相同之第197 號地價區段，故94年時併與該第197 號劃屬同一地價區段，並依同規則第21條第1 項規定估計其區段地價。．．．四、至本案土地93年、94年公告現值降幅較深，係因公共設施保留地計算方式依修正後平均地權條例施行細則第63條規定改採毗鄰各非保留地之區段線比例加權平均計算、及地價區段改劃所致。五、另游君陳稱毗鄰非公共設施保留地同段1280地號等5 筆，歷年來均劃屬該鎮編號第195 號一般路線價區段，與本案土地分屬不○○○區段，地價自有高低差異。．．．。」
4.另有關原告於88年11月2 日申請依土地法第219 條規定，照徵收價額收回土地案，前經被告內政部90年11月29日台內地字第9015839 號函復被告宜蘭縣政府，同意該府所擬不予發還意見。原告不服，向行政院提起訴願，經該院92年9 月19日院臺訴字第0920089935號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於2 個月內另為適法之處分。」被告內政部乃依上開訴願決定意旨，釐清相關疑義後，以92年11月6 日台內地字第0920015027號函復被告宜蘭縣政府：
「．．．擬不予發還，同意照辦。」原告仍不服，再向行政院提起訴願，經行政院93年11月12日院臺訴字第0930091025號訴願決定駁回。原告仍為不服，提起行政訴訟，刻由鈞院審理中（94年度訴字第90號），併此敘明。
㈢被告宜蘭縣政府主張之理由：
1.程序方面：本件原告之訴願程序僅針對被告內政部為相對人，如今於提起行政訴訟後，竟追加宜蘭縣政府及羅東鎮公所為被告，程序上顯有未符，自應駁回其追加訴訟之請求。
2.實體方面：⑴原告先位聲明部分：
①本件土地徵收事件，乃因被告羅東鎮公所為辦理都市
計畫第3 號公園工程，奉臺灣省政府以前處分核准徵收原告系爭土地，並經被告宜蘭縣政府以78年4 月26日（78）府地用字第35793 號函公告完成徵收程序及辦理徵收登記。嗣因原告以被告羅東鎮公所擬徵收「公三」部分用地，興建南昌里活動中心使用，改以「公園管理站」之名稱辦理工程招標，違背原徵收計畫，向臺灣省政府提起訴願，請求撤銷徵收，經臺灣省政府訴願審議委員會79年3 月17日訴會字第甲04702號函移請被告內政部審理，而以內政部訴願決定：「撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分」。嗣原告於接獲內政部訴願決定後，旋陳情臺灣省政府撤銷徵收羅東鎮都市計畫「公三」用地，並發還其土地，收回使用。旋臺灣省政府聯合服務中心以79年7 月11日府收字第72407 號函移請被告宜蘭縣政府辦理，被告宜蘭縣政府並就上揭訴願決定理由內載：「本案徵收之土地究為興建公園或假藉興建公園之名徵收土地而達興建社區活動中心之實，有欠明瞭」之情節，於79年7 月9 日以79府地用字第53693 號函請被告羅東鎮公所查明土地使用情形，被告羅東鎮公所則於79年
7 月13日以79鎮字第11081 號函表示：「．．．四、本所為闢建公三公園於78年度已編列3 百萬元預算．
．．並於79年2 月開始辦理第1 期公三公園整平土地工程，現已完成土地整平，並陸續再辦理公三公園樹木槙栽以為公三公園建立雛形。原地主見私利未能得逞，竟用不實之新建工程標單向內政部提起訴願，蒙騙內政部，本所未有興建公三公園管理站之事實，更無辦理公三公園管理站之工程招標，何來工程標單，而該公三公園管理站平面圖前（已作罷）之計畫，現已廢置不用，游君蒙蔽內政部，使內政部訴願會作出錯誤決定，以飽己私利之目的。．．．」等語，被告宜蘭縣政府則以該函意旨於79年7 月25日79府地用字第60422 號函：「．．．按徵收土地之使用，是否違反徵收目的，應屬事實認定之範疇，是以徵收土地，其欲變更用途，若僅止於計畫，尚未付之實施者，自未達違反徵收計畫之使用可言，．．．故擬請參照行政法院60年判字第35號判例維持原處分，以維公益。
」等語，函報台灣省地政處核處。經臺灣省政府查明本案被告羅東鎮公所辦理都市計畫第3 號公園工程，奉准徵收之土地，既於完成徵收程序後，已動工整地，種植樹木等先期公園設施使用，並無違反原徵收之目的，即令被告羅東鎮公所曾擬在徵收部分土地上興建管理站或社區活動中心，亦僅止於計畫，並未付諸實施，基於上述理由，系爭徵收土地既無違反徵收目的，要無土地法第219 條規定之適用，遂以原處分函復被告宜蘭縣政府及原告，仍應照案徵收，以維公益。
②對此，原告對臺灣省政府之核復仍未甘服，一再陳情
。為確定該用地徵收程序是否適法，被告宜蘭縣政府就內政部訴願決定撤銷前處分後，前處分准予徵收所為之公告及相關作業是否失所附麗，或應依台灣省政府之原處分函示：「系爭徵收土地既無違反徵收目的，要無土地法第219 條規定之適用，故仍應照案徵收，以維公益。」毋庸再行踐行徵收程序，於87年7 月24日以（87）府地用字第78865 號函請臺灣省政府釋示（並於87年10月23日（87）府地用字第127069號再請釋示），臺灣省政府則以87年8 月4 日（87）府地二字第70729 號函請被告內政部釋示（並於87年10月31日（87）府地二字第110496號函再請釋示），被告內政部復以88年5 月24日台（88）內地字第8805956號函示：「．．．二、本案貴府（台灣省政府）原核准徵收處分之適用法規既經貴府查明並無錯誤，並經貴府函復訴願人仍應照案徵收在案，則宜蘭縣政府原依據78年1 月4 日府地四字第132974號函所為之公告，通知及發放補償等徵收程序仍應予以維持，無須再依土地法第227 條規定重行辦理。三、上開意見並經法務部88年5 月3 日法88律字第013315號函同意在案」，足徵本件徵收處分實屬適法，原告之訴自無理由。尤其原告嗣對被告內政部上開函示提起訴願，亦遭被告內政部以88年10月14日台（88）內訴字第880716
6 號訴願決定駁回，本件徵收處分應已確定。矧系爭徵收處分之土地補償金，由於一開始原告拒絕受領，故被告宜蘭縣政府於78年11月8 日將補償金提存台灣宜蘭地方法院，而被告內政部雖如上所述，於79年6 月18日撤銷前處分，然原告仍已於79年7 月4日領取該筆提存之補償金，可見本件整個土地徵收程序均已踐行，縱使前有程序不完備處，亦因原告領取提存金後，而告補正，如今原告再為爭執，實違誠信原則。
③此外，按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期
滿之次日起30日內為之。」修正後訴願法第14條第1項明文，修正前訴願法第9 條第1 項亦同此旨。而本件原告所欲撤銷之標的為臺灣省政府79年8 月22日（79）府地二字第156174號函，則應至遲應於79年9 月21日即應提起訴願，惟原告卻未遵時提起訴願，遲至91年開始向鈞院提起「確認行政處分無效」之訴，並經鈞院於93年2 月27日將本案移送訴願管轄機關行政院依「撤銷訴訟」規定為前置訴願程序之審理（案號：91年訴字第1465號裁定），揆諸上開訴願法之規定，本件訴願顯已逾期，尤其79年間之訴願法並未有類如現行訴願法第57條之規定，實不應將原告79年8 月26日之陳情視為訴願，故自應裁定駁回本件行政訴訟。
④且按「本院所為撤銷原決定及原處分之裁判，如於理
由內指明由被告官署另為復查者，該官署自得本於職權，調查事證，重為復查之決定。其重為復查之結果，縱與已撤銷之前決定持相同之見解，於法亦非有違。」最高行政法院60年判字第35號判例著有明文。準此，本件原台灣省政府前處分，雖經內政部訴願決定撤銷，惟依上開判例意旨，經調查後重為相同之處分，仍屬合法。是故本件重為之行政處分，亦無違法可言。
⑤尤有甚者，被告內政部所為之訴願決定雖因事實認定
有誤而為撤銷前處分，惟該訴願決定之性質仍屬行政處分，依現行行政程序法第117 條前段規定之法理，被告內政部仍得依職權撤銷此行政處分，因此被告內政部嗣於88年5 月24日所為台（88）內地字第880595
6 號函示：「．．．宜蘭縣政府原依據78年1 月4 日府地四字第132974號函所為之公告、通知及發放補償費等徵收程序應予維持，無須再依土地法第227 條規定重行辦理。」即屬被告內政部依職權撤銷其原所作之訴願決定，因此內政部訴願決定已不復存在，原告所爭執之臺灣省政府原處分當無違法可言，因此行政院訴願決定除表示「訴願駁回」外，又謂：「台灣省政府79年8 月22日七九府地二字第156174號函之行政處分不當」顯有誤會，原告本件訴訟，洵屬無由。
⑥退萬步言，即便本件原處分如訴願程序－行政院訴願
決定表示：「台灣省政府79年8 月22日七九府地二字第156174號函行政處分不當」，則原告依上開訴願理由：「訴願人縱有損害，亦僅在於宜蘭縣政府79年8月間應重為公告當時與原78年4 月26日公告當時被徵收土地徵收補償地價是否有其差額。」及「爰依訴願法第83條規定駁回訴願人之訴願，並由內政部就訴願人因原處分不當所受之前述損害與訴願人進行協議。」本件原告縱認有損害欲請求賠償，應是與被告內政部協議，尤其原告業與被告內政部協議不成，應另提國家賠償訴訟請求賠償，惟卻提起本件行政訴訟，欲請求撤銷原處分及行政院訴願決定，顯有違「一事不再理」原則，自應駁回本件訴訟。
⑦末查，即便鈞院仍認上開台灣省政府原處分程序上確
有不當，然則如行政院訴願決定所援引之訴願法第83條第1 項規定：「受理訴願機關發現原行政處分雖屬違法或不當，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌訴願人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回其訴願。」，及依行政訴訟法第198 條第
1 項之規定：「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」，本件徵收早已完成並已興建公園供公眾使用，故倘遽然撤銷原處分，勢必對公益有重大損害，揆諸上開情況判決之法條意旨，仍應駁回原告之訴。
⑵原告備位聲明部分：
原告除先位聲明請求撤銷原處分及行政院訴願決定外，並備位聲明請求被告宜蘭縣政府就行政處分遵照土地徵收條例第18條規定，限期踐行徵收程序云云。觀諸此備位聲明之性質應屬課予義務訴訟，依行政訴訟法第5 條之規定，提起課予義務訴訟，應踐行訴願程序，惟本件原告並未經訴願程序，即遽將宜蘭縣政府列為被告，於法即屬有違。
3.原告請求損害賠償部分：⑴查本件原告另請求被告宜蘭縣政府與內政部、羅東鎮公
所給付損害賠償金348,324,596 元云云。惟其請求權依據究係依民法或國家賠償法之規定並不明確。
⑵倘原告係依民法規定請求損害賠償，惟有關徵收事件係
屬公權力行使，應無民法侵權行為損害賠償規定之適用。又假使原告係依國家賠償法之規定，惟被告宜蘭縣政府並非徵收系爭土地之機關，亦非需地機關究有何不法之行為，致其損害，且其間又有何相當因果關係存在，均未見原告舉證與說明，自難謂其請求有理。
⑶尤其依國家賠償法第11條規定提起國家賠償訴訟，須踐
行「協議先行主義」，惟本件原告於對被告宜蘭縣政府提起本件國家賠償訴訟並未先踐行上開程序，何況依國家賠償法第8 條第1 項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同。」而本件原告於前處分核定徵收處分後即一再陳情、異議，故其當時已知此徵收係對其有損害，揆諸上開規定，原告迄今始提國家賠償請求，亦已罹於時效。
㈣被告羅東鎮公所主張之理由：
1.原告主張：⑴先位聲明部分：
原告先位聲明主張：「①確認本件土地徵收法律關係不存在。②被告羅東鎮公所給付原告348,324,596 元及判決確定起至清償日止按年息5%計息」，其主張理由無非以「①台灣省政府前處分之徵收處分已因內政部訴願決定撤銷而失其效力不存在，且台灣省政府79年8 月22日所為重行徵收之原處分，迄未公告，而內政部85年5 月24日函所為無須再為公告之主張，與法不合。②依司法院釋字第513 號解釋，依土地法辦理徵收，未依法公告或不遵守法定30日期間者，不生效力，因之本件系爭土地重行徵收案未曾再公告，為被告所不否認，自不生徵收效力，其徵收之法律關係當然不存在。③追加所失利益51,196,475元。④原告損害賠償請求權行使，於79年
8 月29日即已提出，期間有時效中斷及重行起算，並無時效消滅問題。⑤原告依通常情形可得申報地價年息10% 租金之預期利益，屬於消極損害，被告應予補償。」⑵備位聲明部分：
原告備位聲明主張：「①撤銷原處分及行政院訴願決定。②被告羅東鎮公所給付原告348,324,596 元及判決確定起至清償日止按年息5%計算利息」，其主張理由無非以「①行政院訴願決定已認定本件徵收係不當之處分。
②本件徵收不符訴願法第80條信賴原則與第83條公益原則。③追加所失利益51,196,475元。④原告損害賠償請求權行使，於79年8 月29日即已提出，期間有時效中斷及重行起算，並無時效消滅問題。⑤原告依通常情形可得申報地價年息10% 租金之預期利益，屬於消極損害，被告應予補償。」云云。
2.惟查：⑴程序部分：
①本件原告於95年12月18日言詞辯論意旨狀，又追加所
謂「所失利益」51,196,475元部分，惟被告羅東鎮公所業於95年12月6 日鈞院開庭當場表示不同意原告之追加，且其請求之基礎並不相同（一為被告故意行為所造成損害，一為系爭土地減少租金收入），並載明筆錄在案。
②先備位主張係前後矛盾、無法併存才有先備位聲明，
本件如先位聲明被駁回（即徵收關係合法存在），則備位聲明又如何主張要撤銷原處分及行政院訴願決定呢？⑵本件台灣省政府原處分並無違誤，合法性不容置疑，縱
認未再依法公告，亦僅是徵收程序尚未完備，不影響核准徵收原處分之核定效力，且因原告已知悉而提出異議，並已領取補償金完畢，其程序瑕疵亦因而獲得治癒。
⑶被告羅東鎮公所為辦理公園用地需要，前經台灣省政府
前處分核准徵收系爭土地，被告宜蘭縣政府以78年4 月25日（七八）府地用字第125793號公告徵收，並依規定通知所有權人（即原告等）領取補償費，原告不服該核准徵收處分，提起訴願，並經內政部訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」，其理由略以「本案徵收之土地究為興建公園或假藉興建公園之名徵收土地而達興建社區活動中心之實，有欠明瞭」，嗣被告宜蘭縣政府依訴願決定理由以79年7 月25日（七九）府地用字第60422 號函將查明之事實報台灣省政府略以「……羅東鎮公所為辦理都市計劃第3 號公園工程，奉准徵收之土地，既於完成徵收程序後，已動工整地，種植樹木等先期公園設施使用……經查並無違反原徵收之目的，……該所原擬在徵收之部分土地上興建公園管理站或社區活動中心，亦因原告等反對已逕予作罷，是該原欲變更使用者，亦僅止於計劃，並未付諸實施……」，復經台灣省政府以原處分准仍應照案徵收，原告不服，提起訴願，經行政院訴願決定：「訴願駁回，台灣省政府77年8 月22日七九府地二字第156174號函之行政處分不當」，其理由略以「……雖既未再由宜蘭縣政府為公告等徵收程序，惟未再為公告，通知土地所有權人及土地他項權利人等程序，與自始未踐行公告程序之情形容屬有別」。
⑷且原告既就台灣省政府之原處分於79年8 月26日表示不
服，已知悉重行核准徵收之處分，且台灣省政府原以前處分核准徵收時，已踐行公告等徵收程序，原告縱有損害，亦僅在於被告宜蘭縣政府79年8 月間應重為公告當時與原78年4 月26日公告當時被徵收土地徵收補償地價是否有其差額而已。審諸本件公園已經興建，僅當地民眾休憩使用，重行辦理徵收程序，殊與公共利益相違背，原訴願書依訴願法第83條規定駁回原告之訴願請求，認事用法並無違誤。
⑸本件都市計劃公三公園內市民集會堂之興建，被告羅東
鎮公所係依據當時有效之「台灣省公園管理辦法」之規定向被告宜蘭縣政府申請核准在案。據當時徵收計劃，僅考量於該鎮南區作一整體公園景觀規劃，並對周邊人文活動，環境影響及分析道路動線等問題加以評估，並擬初步構思配合公園整體景觀興建「公園管理站」，但未實際予以規劃設計興建「公園管理站」或「活動中心」，其後因原南昌里市民集會所（舊有），原位於羅東鎮羅東國小舊有教室，因該教室老舊拆除，周邊鎮民已無集會、聚集之適當場所，且經年里民大會之召開均須向其週邊鄰近學校借用教室，才得召開相關會議，屢有南區鎮民於每年里民大會數度建議鎮公所須加速於南區覓地興建「市民集會堂」，因而配合公園之規劃，並結合當地人文藝術景觀配合交通網線，以期能增加民眾休憩場所，而藉以調整部分空間，以利興建市民集會堂（所），使公園不僅是單一傳統休憩公園，更能充分發揮整座公園之整體效益，且符合「台灣省公園管理辦法」之規定，並無違反徵收計劃原定用途。按市民集會堂係由行政機關依地區性之需要，編列預算，送經鎮民代表會審議通過，並以符合各項法令之規定予以興建，其主要對象係屬全體市民集會活動用途之場所，而社區活動中心主要提供給特定人民團體之社區發展協會會員及特定社區居民使用，市民集會堂則由行政機關視地區性之需要設置，提供全體鎮民使用。
⑹依最高行政法院87年判字第2232號見解稱「按徵收私有
土地後，不依核准計劃使用，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地，固為土地法第219 條所規定，然所謂徵收私有土地後，不依核准計劃使用，係對於所徵收土地之整體不依原核准計劃使用而言，若就徵收之土地已按原核准計劃逐漸使用，雖尚未達該土地之全部，亦與不依核准計劃使用之情形有間，應無該條之適用」。
本件系爭徵收都市計劃公三用地，已依原徵收計劃規劃為公園使用，包括公園綠地區（種植樹木）、兒童遊戲區、休閒椅、健康步道，及市民集會堂、廣場，並無違反原徵收計劃之使用目的。
⑺另國家因興辦以公共利益為目的之事業需要，得徵收私
有土地，徵用土地，需用土地人為縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者，由省政府核准之，為本件行為時土地法第208 條第9 款及第223 條所明定。又都市計劃法第48條亦規定，經本法指定為公共設施保留地者，得依法予徵收之。查本案系爭土地，係屬都市計劃公園用地，且內政部訴願決定，觀其理由係以本案徵收之土地究為興建公園或假藉興建公園之名徵收土地，而達興建社區活動中心之實，有欠明瞭，尚非指徵收處分適用法律見解有違誤，被告宜蘭縣政府依訴願決定理由查明事實，認被告羅東鎮公所為辦理都市計劃第3 號公園工程，報准徵收土地，於完成徵收程序後，已動工整地，種植樹木等先期公園設施使用，並無違反原徵收之目的，即令該所曾擬在徵收之部分土地上興建公園管理站或社區活動中心，亦因請求權人反對已逕予作罷，是原欲變更使用者，亦僅止於計劃，並未付諸實施，經台灣省政府以原處分函准仍應照案徵收，衡諸司法院釋字第153號解釋，尚無不合。
⑻被告宜蘭縣政府於台灣省政府之原處分函准仍應照案徵
收後，就本案是否須重行再依土地法相關規定辦理公告、通知、發放補償款事宜，請示台灣省政府，並經台灣省政府函請被告內政部釋示，被告內政部函請台灣省政府就現行實務運作方式予以說明後再憑辦理，嗣經台灣省政府就實務運作情形查復略以：「有關辦理各項公共設施用地徵收取得，於完成徵收程序後，原所有權人提起訴願、再訴願決定及行政法院判決之執行，以訴願決定及判決主文為準，另原處分經訴願、再訴願決定或行政法院判決撤銷原處分之執行，應視訴願、再訴願及判決之性質而定，有須由原處分機關另行適法處分者，則由原處分機關本於職權調查事項或究明法令後，重為處分，如前處分適用法規並無錯誤，並未重新辦理徵收程序」，被告內政部爰以88年5 月24日台（八八）內地字第8805956 號函台灣省政府「……本案台灣省政府原核准徵收處分之適用法規既經該府查明並無錯誤，並經台灣省政府函復訴願人仍應照按徵收，則宜蘭縣政府原依據78年1 月4 日府地四字第132974號函所為之公告，通知及發放補償費等徵收程序仍應予維持」，而上開意見並經函准法務部88年5 月3 日法八八律字第013315號函同意在案。
⑼退步言之，依行政訴訟法第198 條規定「行政法院受理
撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害，賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更，顯與公益相違背時，得駁回原告之訴」，本件公園已經興建，供當地民眾休憩使用，公共利益顯大於原告之私益，若撤銷或變更於公益有重大損害，恐原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背，因之依行政訴訟法第198條第1 項請求駁回原告之訴。
⑽本件縱如原告所云未再為公告，亦僅是徵收程序尚未完
備，但不影響核准徵收前處分之核定效力，接獲上開照原案徵收之通知亦已送達原告，原告亦已提出異議，且原告亦主張系爭土地已無耕地三七五減租條例所定承租關係，因之縱使未為再公告，亦不影響利害關係人之權益，則上開徵收程序亦因已合法送達，原告與利害關係人（承租人）間三七五租約亦已終止，而不生影響其權益，因而原徵收處分程序之瑕疵亦因而治癒，原告自不得因上述程序上瑕疵而主張徵收有無效原因，而主張徵收關係不存在或主張撤銷原處分。
⑾末查，縱使鈞院仍認上開台灣省政府處分程序上確有不
當，然如行政院訴願決定所援引之訴願法第83條第1 項規定：「受理訴願機關發現原行政處分雖屬違法或不當，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌訴願人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回其訴願。」及依行政訴訟法第198 條第1 項之規定：「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」本件徵收早已完成，並已興建公園供公眾使用，故倘遽然撤銷原處分，勢必對公益有重大損害，揆諸上開情況判決之法條意旨，仍應駁回原告之訴。
⑿關於原告訴之聲明請求損害賠償部分：
①原告訴之聲明第2 項請求損害賠償依據，稱「依國家
賠償法第2 條及民法第184 條規定，被告羅東鎮公所應就其故意負賠償之責」，又稱「原告因系爭土地使用權與所有權同時受侵害，實際損害與合法徵收時所受土地所有權與使用權之實際損失完全相同，因之損害賠償所據為計算基準之現值總額，應有比照損失補償標準適用，及民法第1 條依法規規定可用。」又稱「依民法第216 條應填補債權人所受損害與所失利益，系爭土地已依既定之都市計劃之為公共設施保留地，依土地徵收條例第30條或都市計劃法第49條規定，其現值即應以毗鄰非公共設施保留地之平均公告現值為準，並加成計算受損害期間各年期系爭土地現值總額，以為徵收補償或據以計算損害賠償之基礎，並以該總額為基礎，依土地徵收條例第58條第5 項所定每年10% 額度為各該年期『所受損害與所失利益』，即被告羅東鎮公所於所生損害期間各年期所應賠償於原告之損害賠償金，再稱所失利益為相當於申報地價年息10% 之租金損失」云云。
②依國家賠償法第8 條第1 項規定「賠償請求權，自請
求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅，自損害發生時起，逾5 年者亦同」。另依民法第197 條第
1 項「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同」。民法第128條第1 項「消滅時效自請求權可行使時起算」，而民法第197 條所謂知有損害，即知悉其受有何項損害而言，至對於損害額即無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（參照最高法院49年台上字第2652號判例）。本件依原告主張，其至遲於79年8 月26日即已知悉徵收程序有瑕疵而受有損害，且知悉賠償義務人包括被告羅東鎮公所在內（因其主張被告羅東鎮公所自79年7 月12日起即無權占用土地，連續侵害其土地財產權），且從79年起，即一再向鎮公所、縣政府、台灣省政府、內政部、監察院提出陳情與異議，可見其當時即已知悉且主張此徵收對其造成損害。而原告遲至93年9 月10日才提起本件訴訟，並遲至95年1 月5 日才追加被告羅東鎮公所為被告及請求國家賠償，依上述說明，93年1 月5 日以前之損害賠償請求權均已逾時效而消滅。
③原告主張「依土地徵收條例第30條或都市計劃法第49
條規定，即依毗鄰非公共設施保留地之平均公告現值為準，並加成計算受損害期間各年期系爭土地現值總額，以為徵收補償或損害賠償計算基準，並依土地徵收條例第58條第5 項所定每年10% 為該年期受損害賠償及所失利益」云云，惟依侵權行為損害賠償，係賠償實際損失，不能請求超過其實際損失，否則反而造成不當得利。而所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬於積極損害。而原告所依據之土地徵收條例第30條係指「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價，在都市計劃區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告現值補償其地價」，與侵權行為損害賠償性質不同，不能相提並論，而土地徵收條例第58條第5 項係指「徵用土地或土地改良物，應發給所有權人或……使用補償費，其每年補償費土地依公告現值10% 計算」，亦與侵權行為損害賠償性質不同，不能相提並論，且上述徵收土地補償費或徵用土地補償費並非原告所稱之「所失利益」或「所受損害」，原告將之混為一談，即有所誤會。
④再退步言之，縱使認定需要補償原告損失，被告主張
應依行政院訴願理由書內所載「原告縱有損害，亦僅在於被告宜蘭縣政府79年8 月間應重為公告當時與原78年4 月28日公告當時被徵收土地徵收補償地價是否有差額問題而已」。換言之，原告既就台灣省政府之原處分於79年8 月26日表示不服，已知悉重行核准徵收之處分，且台灣省政府原以前處分核准徵收時，已踐行公告等徵收程序，原告縱有損害，亦僅在於被告宜蘭縣政府79年8 月間應重為公告當時與原78年4 月26日公告當時被徵收土地徵收補償地價是否有其差額而已。審諸本件公園已經興建，僅當地民眾休憩使用，重行辦理徵收程序，殊與公共利益相違背，原訴願書依訴願法第83條規定駁回原告之訴願請求，認事用法並無違誤。
⑤再者原告既已自認於79年7 月4 日已向宜蘭地方法院
提存所領取系爭土地補償金，換言之，即已同意收受上開補償金額，自不得事後又再請求，縱如原告所云領取同時，有表明上開金額不足補償原告損失，則原告於79年7 月4 日即已知悉其已有損害及損害對象包括被告羅東鎮公所在內，時效亦從79年7 月4 日請求權可行使時起算，95年1 月5 日對被告請求損害賠償之2 年以前（即93年1 月5 日前）損害賠償均已逾2年之時效而消滅。
⑥且依土地徵收條例第21條第1 項規定「被徵收土地或
土地改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止」，本件原告既已領取系爭土地補償費，其對系爭土地之權利義務於領取補償費時已終止，自無需再重為踐行公告與發放補償費程序，且既已喪失對系爭土地之權利義務，能否再主張因其所有土地受有損害而請求賠償，不無疑問。
⑦關於原告能否依土地法第105 條準用97條規定，以不
超過系爭土地申報地價年息10% 來請求相當租金之損害賠償乙節（須以徵收關係不存在為前提，才有無權占有損害賠償問題）。
A.按「基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10% 為限。而該條所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值。」（參見最高法院88年度台上字第108 號判決）。又「租用基地建築房屋，其地租依土地法第
105 條規定準用同法第97條所定城市地方房屋之租金標準，即以不超過土地申報價額年息10% 為限。
又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價額，以公告地價80% 為其申報地價。」（參見最高法院86年度台上字第2036號判決），再依最高法院66年度台上字第156 號判例要旨「實施都市平均地權條例第57條（舊）及土地法第105 條、第97條第1 項所規定者，係建築房屋基地之法定最高租額，非謂租賃土地之地目變更為建目後，承租人當然負有按該法定最高標準支付地租之義務」。又「土地法第97條第1 項關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，亦可據為計算損害額之標準。」（參見最高法院87年度台上字第2996號判決）。又「無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定」（參見最高法院88年度台上字第1894號判決）。
B.因之，依上開最高法院判決要旨，得出下列結論：
a.土地法第97條第1 項關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，亦可據為損害賠償額之標準。
b.土地法第97條、105 條所規定者，係建築房屋基地之法定最高租額，非謂承租人當然負有按該法定最高標準支付。且係以不超過土地申報價額年息10% 為限，如未於公告期間申報地價，以公告地價80% 為其申報地價。
c.無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，而基地租金之數額，除以基地申報地價為基準外，仍須斟酌基地之位置、工商業繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較，才能做為決定正確數額。
C.經查本件系爭5 筆土地（地號○○○鎮○○段1279、1279之1 、1305之1 、1306之1 、1309之2 地號），地目為「田」或「雜」，依土地使用分區證明為「公園用地」，其中89年至93年申報地價均為8,
200 元，而上開土地四周分別為稻田（地號1309之
1 地號）及房屋（包括私人住宅及零星店面），而系爭土地係做為公園使用，包括公園綠地區（種植樹木）、兒童遊戲區、休閒椅、健康步道及巿民集會堂、廣場，是供不特定市民休憩使用及提供給南昌社區發展協會無償借用（辦理社區公益活動與服務），並無任何營業獲利行為，因之利用基地之經濟價值及所受利益並不高，並經鈞長於95年11月20日履勘現場，並製作勘驗筆錄在案，被告羅東鎮公所方面認為應以申報地價4%-6%較為妥適。
D.再者，本件損害賠償亦有時效消滅之適用（依原告自認79年8 月29日即已行使損害賠償請求權，惟並無民法第130 條至136 條時效中斷事由，自無民法第137 條重行起算問題，因之依民法第126 條租金或民法第184 條損害賠償，依民法第126 條或197條規定均因2 年不行使而消滅）。
⑧徵收關係如不存在，則回復到未徵收前狀態（包括有
三七五租約存在），即系爭5 筆土地中，有2 筆○○○鎮○○段○○○○○號、南昌段1309之2 地號原先有耕地三七五租約租佃關係存在，原告在徵收前與承租人間係按每年792 公斤稻穀收取租金，如按今年政府收稻穀價格為每公斤19元計算，則原告1 年可收租金利益為10,048元。依最高法院88年度台上字第1894號判決見解，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，因之此2 筆土地原告所能獲得相當於租金之利益為10,048元。至於另外3 筆土地，○○○鎮○○段1280之1 、1305之1 、1306之1地號，其面積分別為126 、136 及8 平方公尺，面積僅占5 筆土地不到10% ，此3 筆無三七五租約存在，被告方面認為如成立損害賠償，不但有時效消滅問題（93年1 月16日起訴狀繕本送達被告前之損害賠償請求權已逾時效而消滅），且應以申報地價4%-6% 較為妥適。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件訴訟程序進行中，被告內政部之代表人已由蘇嘉全變更為乙○○，被告宜蘭縣政府之代表人已由劉守成變更為丙○○，茲分別由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、原告於93年9 月13日提起本件訴訟，嗣於95年1 月6 日（本院收文日期，見本院卷2 頁136 ）追加起訴宜蘭縣政府及羅東鎮公所為被告，嗣原告於準備程序多次為訴之變更或追加，於95年8 月8 日具狀追加先位訴之聲明為請求確認本件土地徵收關係不存在（被告為宜蘭縣政府），撤回對於被告內政部及宜蘭縣政府之損害賠償之請求，再於95年10月11日準備程序當庭追加被告羅東鎮公所為上開請求確認本件土地徵收關係不存在聲明之被告，被告雖均不同意訴之變更及追加，惟本院認為適當，應予准許；又原告再於95年12月18日具狀追加損害賠償金額51,196,475元，並再於言詞辯論期日聲明如本判決聲明欄所示，核僅係應受判決事項聲明之擴張或減縮，本院亦認為適當，爰均予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：㈠台灣省政府於78年1 月4 日作成之核准被告羅東鎮公所徵收
聲請之前處分，業經內政部訴願決定撤銷；台灣省政府於79年8 月22日作成「照案徵收」之原處分，因根本無「徵收計畫書」存在，故仍違法，且被告宜蘭縣政府未依行為時土地法第227 條之規定予以公告，為此先位聲明第1 項請求確認原告與被告全體就本件徵收關係不存在；備位聲明第1 項請求撤銷原處分及訴願決定。
㈡本件徵收程序既屬違法，則被告羅東鎮公所占有系爭土地即
屬違法，為此依國家賠償法之規定，訴請被告羅東鎮公所就原告所受損害及所失利益（見附表1 、2 所示）負損害賠償之責，如聲明第2項所示。
貳、被告則答辯以：㈠原處分並無違法，本件徵收案業經公告在案，且原告亦已領
取徵收補償費，徵收關係合法存在，被告羅東鎮公所使用系爭土地於法有據。
㈡被告羅東鎮公所另以：
1.原告於95年1 月5 日始向被告羅東鎮公所起訴，是93年1月5日以前原告縱受有損害，亦因時效而消滅。
2.縱認被告羅東鎮公所應對於原告負損害賠償責任，亦應參酌土地法第97條、105 之規定，按不超過土地申報價額年息10% 計算，本件依系爭土地使用狀況，應以申報地價4%-6% 計算較為妥適。
參、本件之爭執，在於：㈠台灣省政府於78年1 月4 日作成之核准被告羅東鎮公所徵收
聲請之前處分，是否已經訴願決定撤銷而消滅？㈡原處分是否有瑕疵？㈢宜蘭縣政府於台灣省政府作成原處分後，未予公告，其效力
如何？㈣本件之損害賠償數額應如何認定？㈤被告羅東鎮公所之時效抗辯是否成立？㈥本件損害賠償之遲延利息應如何計算？
肆、關於訴之聲明第1項部分：
一、台灣省政府於78年1 月4 日作成之核准被告羅東鎮公所徵收聲請之前處分，已經訴願決定撤銷而消滅：
㈠按78年12月29日修正前土地法第223 條規定：「（第1 項）
徵收土地為左列各款情形之一者，由省政府核准之：一、需用土地人為省政府各廳處縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者。……（第2 項）省政府為前項核准時，應即報請行政院備查。」第224 條規定：「徵收土地，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依前二條之規定分別聲請核辦。」第225 條規定：「行政院或省政府於核准徵收土地後，應將原案全部令知該土地所在地之該管市縣地政機關。」由以上規定可知，在78年12月29日土地法修正前，省政府以下之地方自治機關如需用土地而為徵收時，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依規定聲請省政府作成核准之行政處分，俾使需用土地人原始取得需用土地之所有權。
㈡又按87年7 月1 日修正施行前之訴願法（下簡稱修正前訴願
法）第1 條規定：人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願、再訴願。但法律另有規定者，從其規定。」是修正前之訴願法雖有訴願、再訴願之制度而與現行制度有所不同，惟訴願制度之目的，即在於防止行政機關之違法或不當之處分，而賦予人民可向原處分機關之上級機關或該該機關本身，請求撤銷變更原處分，以資救濟。再就訴願決定之內容言，修正前訴願法雖未有明文，然不外以下三者：其一，為維持原處分之決定，即以原處分並無違法或不當，而以訴願為無理由之決定；其二，為撤銷原處分之決定，即以訴願為有理由，原處分為違法或不當之決定，此時有由受理訴願機關另為處分者，有僅將原處分撤銷者；其三，為變更原處分之決定，即認為原處分之一部分，為違法或失當，而變更其一部分之決定。就撤銷或變更原處分之訴願決定其本身而言，屬於形成性質之行政處分，一經作成，即發生消滅或變更原處分之效力，易言之，原處分如經訴願決定表明撤銷，無論訴願機關是否指明原處分機關另為適法之處分，原處分均已因撤銷而自始消滅，其所形成之法律關係亦自始不存在。
㈢本件雖經台灣省政府於78年1 月4 日作成核准被告羅東鎮公
所就系爭土地為徵收聲請之前處分，惟查該徵收處分業經內政部於79年6 月18日以台（79）內訴字第795623號訴願決定理由略以「本案徵收之土地究為興建公園或假藉興建公園之名徵收土地而達興建社區活動中心之實，有欠明瞭，則訴願人指摘羅東鎮公所未按徵收計畫使用尚非無據。所徵收之土地，是否將依法使用既有可疑，原處分即非無可議，應予撤銷。」而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。
」，此有訴願決定書在本院卷5 頁62以下可按，是台灣省政府上開核准徵收之處分，已因撤銷而消滅，被告羅東鎮公所未因此一徵收處分而取得系爭土地之所有權。
二、台灣省政府於79年8 月22日作成照案徵收之原處分，因未依法公告，不生效力，且其內容亦有明顯而重大之瑕疵，應屬無效：
㈠按89年1 月26日修正公布前之土地法第223 條規定：「（第
1 項）徵收土地為左列各款情形之一者，由省政府核准之：
一、需用土地人為省政府各廳處、縣、市政府或其所屬機關及地方自治機關者。……（第2 項）省政府為前項核准時，應即報請中央地政機關備查。」第225 條規定：「中央地政機關或省政府於核准徵收土地後，應將原案全部通知該土地所在地之該管市、縣地政機關。」第224 條則未修正，如前所引。由以上規定可知，在89年1 月26日土地法修正前，省政府以下之地方自治機關如需用土地而為徵收時，同應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依規定聲請省政府作成核准之行政處分，縱台灣省政府前曾為核准處分，惟如既經撤銷而消滅，而依法應另為適法之處分者，仍應審酌需用土地人所擬具之詳細徵收計畫書、徵收土地圖說及土地使用計畫圖等相關文件，查明徵收聲請案之必要性，以決定核准與否，合先指明。
㈡本件兩造不爭台灣省政府於79年8 月22日作成「照案徵收」
之原處分，並通知原告（本院卷5 頁49以下），而被告宜蘭縣政府迄未就該新作成之處分為公告，是於茲應論究者，在於僅通知而未公告，徵收處分是否生效？經查：
1.按89年1 月26日修正公布前之土地法第227 條規定：「（第1 項）市、縣地政機關於接到中央地政機關或省政府通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。（第2 項）前項公告之期間為30日。（第3 項）土地權利利害關係人對於第1 項之公告事項有異議者，應於公告期間內向市、縣地政機關以書面提出。」由此一應予公告之規定可知，公告有其一定之作用，在於公示昭信，蓋徵收係國家行使公權力強制取消他人之土地權利，不僅土地權利關係人應受個別通知，並且也應該公告讓大眾知曉，以示慎重。
2.按89年1 月26日修正公布前之土地法第228 條規定：「（第1 項）被徵收土地之所有權已經登記完畢者，其所有權或他項權利除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得，並於前條公告期間內向該管市、縣地政機關聲請將其權利備案者外，以公告之日土地登記簿所記載為準。（第2 項）權利人應於前條公告期間內，向該管市、縣地政機關聲請將其權利備案。被徵收土地之所有權未經登記完畢者，土地他項權利人應於前條公告期間內，向該管市、縣地政機關聲請將其權利備案。」第232 條第1 項規定：
「被徵收之土地公告後，除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利，並於公告期間內聲請登記者外，不得移轉或設定負擔。土地權利人或使用人並不得在該土地增加改良物；其於公告時已在工作中者，應即停止工作。」以上規定之法律效果均以公告為準，在徵收處分僅通知而未公告之情形，是否仍能發生，將生諸多之爭執。
3.尤有進者，土地法第233 條（按此條自35年修正公布迄今均未曾修正）本文規定：「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之。」依行為時司法院已作成之33年院字第2704號解釋：「需用土地人，不依土地法第368 條第1 項（按此係35年修正前之規定）規定於公告完畢後15日內，將應補償地價及其他補償費額，繳交主管地政機關發給完竣者，法律上既無強制需用土地人繳交之規定，實際上又未便使徵收土地核准案久懸不決，尋繹立法本旨，徵收土地核准案，自應解為從此失其效力，土地所有人如因此而受損害者，得向需用土地人請求賠償。」暨釋字第110 號解釋：「需用土地人不於公告完畢後15日內將應補償地價及其他補償費額繳交主管地政機關發給完竣者，依照本院院字第2704號解釋，其徵收土地核准案固應從此失其效力。但於上開期間內，因對補償之估定有異議，而由該管市縣地政機關依法提交標準地價評議委員會評定，或經土地所有人同意延期繳交有案者，不在此限。……徵收土地補償費額經標準地價評議委員會評定後，應由主管地政機關即行通知需用土地人，並限期繳交轉發土地所有人，其限期酌量實際情形定之，但不得超過土地法第233 條所規定15日之期限。」均在在強調徵收補償費必須在公告期滿後15日內發給之，否則徵收案即失其效力，但如徵收僅為通知而未公告者，則所謂「公告期滿後15日」根本無從起算，如仍認僅憑通知即可發生徵收之效力者，無異同意可以規避上開規定之適用，將使補償費之發給未有期限，亦不致使徵收土地核准案失其效力，顯然與上開司法院解釋意旨相違。
4.因此，為保護土地權利人之權益及促使主管機關確實遵守法律所定一定形式之執行程序，僅通知而未為公告者，其徵收處分因程序尚有欠缺而不生效力。就本件而言，台灣省政府於79年8 月22日作成「照案徵收」之原處分，既迄未經被告宜蘭縣政府公告，依前揭之說明，應認為迄未發生徵收處分之效力，被告羅東鎮公所迄未因此而原始取得系爭土地之所有權。
㈢承上，原處分因未公告而不生效力，其違法性已高於一般僅
得以訴願決定或行政法院判決撤銷之瑕疵，故本不待本院審認原處分是否尚有其他瑕疵，惟茲應予強調者，縱不採取前開公告為生效要件之見解，原處分仍有以下之瑕疵，且為明顯而重大，應屬無效：
1.按土地法第208 條明定，國家因左列公共事業之需要，得徵收私有土地，但徵收之範圍，應以其事業所必需者為限；土地法施行法第49條亦補充規定：「徵收土地，於不妨礙徵收目的之範圍內，應就損失最少之地方為之，並應儘量避免耕地。」此乃徵收制度「必需原則」與「比例原則」之揭示。又按需用土地人應依土地法第224 條之規定，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，聲請核辦，亦如前述。是受理徵收聲請之主管機關，自應就需用土地人提出之詳細徵收計畫書、徵收土地圖說及土地使用計畫圖，詳為審查其是否合於前揭之「必需原則」與「比例原則」暨土地法及相關法令之要求。
2.查本件前處分之徵收土地計畫書係被告羅東鎮公所於77年11月間所擬具，其中關於於興辦事業計畫概略計劃進度記載以：「預定自民國78年元月1 日開工，78年12月31日完工。」此有該計畫書在原處分卷可按。查台灣省政府於78年1 月4 日作成核准被告羅東鎮公所就系爭土地為徵收聲請之前處分，固在計劃進度之期間內，惟該處分嗣遭訴願決定撤銷，台灣省政府重為原處分時，已是79年8 月22日，早逾上開計劃進度之期間，乃台灣省政府未依前述說明，就徵收之合法要件逐一審酌，要求被告羅東鎮公所重新擬具徵收計畫書之內容，逕決定以「照案徵收」，顯有重大之違法。
3.且按平均地權條例第10條規定：「本條例實施地區內之土地，政府於依法徵收時，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。」本件徵收案係被告羅東鎮公所為開闢都市計畫編定第3 號公園而徵收公園用地，此觀系爭徵收案之徵收土地計畫書之封面即明，是其徵收地價，自應依上開規定，即按照徵收當期之公告土地現值補償之。查本件羅東鎮公所於77年11月為徵收聲請時，固曾依77年11 月當期之公告土地現值（此點未據本院實質審查）而編列預算並提出經費來源證明文件，此有上開徵收土地計畫書可參；然同前所述，前徵收處分因遭撤銷，台灣省政府須重為原處分時，已是79年8 月22日，而徵收土地計畫書所載之補償地價係前前期之公告土地現值，其補償之加成成數亦係前前期之數據，是原處分未就重為處分當期之公告土地現值及加成成數予以審查，亦顯屬重大之違法。
㈣至於被告等一再強調原告已於79年7 月4 日領取提存之地價
補償一節，查此地價補償費之發給係依78年1 月4 日之前徵收處分而為，前徵收處分既經撤銷，該補償費給付之法律原因即屬消滅；而台灣省政府依訴願決定意旨，於79 年8月22日重為原處分後，依前開之說明，本應由被告宜蘭縣政府公告徵收處分及其補償地價，並於15日內發給，此際得與前揭已給付未返還之補償費行使抵銷權，給付其差額即可，惟被告宜蘭縣政府迄未公告原處分及依當期公告土地現值核算之地價補償費，已如前述，是自不能認為原告已就79年8 月22日之徵收處分案領取補償費完畢。
㈤原處分既無應具之徵收計畫書，又無徵收補償內容，欠缺徵收處分之合法要件，其瑕疵明顯而重大，應屬無效。
三、綜上所述，台灣省政府於78年1 月4 日及79年8 月22日作成之徵收處分，均因上述之原因而分別消滅及不生效力，是原告主張系爭土地不因原處分機關即被告內政部（承受台灣省政府之徵收業務）所作成之徵收處分而發生徵收之法律關係，而需用土地人羅東鎮公所亦不因而取得系爭土地之所有權之主張為可採，是原告先位聲明訴請確認原告就系爭土地與被告內政部間及被告羅東鎮公所間徵收關係不存在，為有理由，應予准許。
四、至原告訴請確認原告就系爭土地與被告宜蘭縣政府間徵收關係不存在部分，查宜蘭縣政府並非原處分機關，亦非需用土地人，徵收關係本即不存在於兩者間，雖被告宜蘭縣政府否認原告之上開主張，原告因無該法律關係不明確而生之權利不安之危險，原告以被告宜蘭縣政府為被告，欠缺權利保護之必要，應予駁回。
五、再關於原告備位聲明部分，因此部分僅列被告內政部為被告，而本院就原告對被告內政部之先位聲明部分已經全部准許，是本院無庸就此部分為准駁，附此敘明。
伍、關於訴之聲明第2項部分：
一、本件原告合併請求損害賠償為合法：㈠按國家賠償法關於請求程序係採雙軌制，當事人得循民事訴
訟或行政訴訟途徑請求，其依民事訴訟法請求者，固應先以書面向賠償義務機關請求，協議不成始得提起民事訴訟；惟如依行政訴訟法第7 條規定，於行政訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付者，因該規定屬國家賠償法之特別規定，而在行政訴訟法上並無協議先行之規定，自亦無協議先行原則之適用（最高行政法院93年度裁字第675號裁定參照）。
㈡本件原告追加起訴被告羅東鎮公所依國家賠償法之規定負損
害賠償之責任，雖未依國家賠償法第11條之規定為賠償協議之請求，惟查原告既復追加羅東鎮公所為確認徵收關係不存在之被告，且經本院准許，則其主張損害賠償之請求係於確認訴訟程序中合併提起者，不因未先行協議而不合法，合先指明。
二、被告羅東鎮公所未經合法徵收，即使用系爭土地，應負國家賠償責任：
㈠按國家賠償法第2 條第2 項前段規定：「公務員於執行職務
行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」㈡查系爭土地原為原告所有，被告羅東鎮公所如擬徵收使用，
應經合法之徵收程序，本件被告羅東鎮公所雖曾於77年11月間擬具徵收土地計畫書向台灣省政府聲請徵收，惟台灣省政府二度作成之徵收處分，均分別消滅或不生效力，被告羅東鎮公所並未依法取得系爭土地之所有權，均已如前述，是被告羅東鎮公所仍以徵收為由，占有使用系爭土地，侵害原告之所有權，依法自應負損害賠償責任。
三、原告依系爭土地毗鄰非公共設施保留地公告土地平均現值加
4 成計算之數額之10% 計算每年損害賠償數額（即如附表1所示），於法無據；應按年以系爭土地申報地價之年息百分之6 計算為相當：
㈠按國家賠償法第5 條規定：「國家損害賠償，除依本法規定
外，適用民法規定。」㈡被告無權占有原告之系爭土地，可能獲得相當於租金之利益
，即造成原告相當於租金之損害，為社會通常之觀念，此亦為最高法院61年度台上字第1695號判例所揭示。
㈢又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限，土地法第97條第1 項定有明文；而土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，為土地法施行法第25條所明定，又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；土地法第105 條復規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息百分之十為限。
㈣本件被告羅東鎮公所占有系爭土地，並在其上建有建築物，
此為兩造所不爭，依上開之說明，被告羅東鎮公所即獲得相當於租地建屋租金之利益，而造成原告相當於租地建屋租金之損害，此與系爭土地原來是否訂有耕地三七五租約無涉，分屬不同之法律關係，是被告羅東鎮公所抗辯部分土地租金應依原來所訂耕地三七五租約內容為損害賠償範圍，尚有誤會。
㈤承㈢所述，所謂建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報
地價年息百分之十為限而為計算，所指之土地申報地價當然係指該遭無權占有土地本身之申報地價而言，是原告請求按毗鄰非公共設施保留地公告土地平均現值加4 成計算之數額之10% 計算每年損害賠償數額（如附表1 所示），自顯屬無據，蓋該按毗鄰非公共設施保留地公告土地平均現值及加成計算，此固係依平均地權條例第10條等相關規定而來，惟查此乃就徵收土地之地價補償而為規定，本件既因徵收程序於法不合而致徵收關係不存在，且查無原告所主張之合法「徵用」之法律關係可言 被告羅東鎮公所並無正當使用系爭土地之權源，而應對原告負侵權行為損害賠償之責，均已如前述，是被告羅東鎮公所對於原告自不負有如附表1 所示按徵收或「徵用」土地補償地價年息百分之十計算之租金之義務。
㈥又承㈢所述，土地法第105 條及第97條所稱之年息百分之十
為限，乃指房屋或土地租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋或土地之租金必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定，最高法院46年度台上字第855 號、68年度台上字第3071號亦著有判例可參。經查：系爭土地，坐落於宜蘭縣○○鎮○○路（含水溝在內寬8 米2 、不含水溝6 米5 ）及站前南路（含水溝在內寬9 米、不含水溝7 米2 ）旁，從羅東火車站（前站）行車車程約4 分鐘、如本院卷4 頁262 照片所示，系爭土地周圍之建物（逆時針方向）為1 層至4 層不等之建物，均為一般住宅及零星商號、北方略偏西現為水田等情，此據本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可稽（本院卷4 頁413 以下），衡之系爭土地之位置，工商繁榮程度、使用情形及被告所受利益等情，本院認為被告占用系爭土地所受相當於租金之利益，即原告受有相當於租金之損害，應按年以系爭土地申報地價之年息百分之6計算為相當。
四、因被告羅東鎮公所為時效抗辯，原告之請求於93年1 月5日以前部分均無理由：
㈠按國家賠償法第8 條第1 項規定：「賠償請求權，自請求權
人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」查本件二度徵收處分之作成分在78年及79年間，而被告羅東鎮公所於78年年底前已依徵收計畫進度完工，即被告羅東鎮公所自78年起即開始占有系爭土地，已如前述，而原告十餘年來不斷以陳情、行政爭訟等方式謀求救濟，此亦為兩造所不爭，是原告對於其所受損害，自損害發生時起即已知悉，是其賠償請求權，自損害發生時起，因二年間不行使而消滅，合先指明。
㈡又按民法第144 條第1 項規定：「時效完成後，債務人得拒
絕給付。」第129 條第1 項規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。」第130 條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷。」本件原告主張其早於79年8 月29日即致函被告羅東鎮公所，請求其回復原狀返還土地，意在依民法第213條第1 項規定除去損害，已行使請求權，時效中斷云云，然查姑不論原告當時所請求者係除去侵害，而非系爭金錢損害賠償，而被告羅東鎮公所於79年9 月19日函復拒絕原告，並未為債務之承認，則原告既未於請求後6 個月內起訴，依上開之說明，其時效並未因該次之請求而中斷。至原告本次於
95 年1月6 日以羅東鎮公所為被告起訴請求損害賠償（見本院卷2 頁136 ），被告羅東鎮公所就93年1 月5 日以前之損害賠償為時效抗辯拒絕給付，核於法有據，是原告僅得就於
93 年1月6 日以後發生之損害而為請求。附予說明者，被告羅東鎮公所於言詞辯論終結後具狀表明就起訴狀繕本送達之日前之部分，為時效抗辯云云，惟依前引民法第129 條之規定消滅時效係以起訴而中斷，而非以起訴狀繕本送達之日而為中斷，被告羅東鎮公所此部分抗辯，非可採信。
㈢查系爭土地自93年1 月起之申報地價為每平方公尺8,200元
，系爭土地面積合計為2,537 平方公尺，此均有地價第2 類謄本在本院卷5 頁402 以下可按，依此計算，被告羅東鎮公所自93年間起應負之損害賠償數額應按每年1,248,204 元（8,200x2,537x6%＝1,248,204 ）計算，詳言之：
1.78年5 月27日至93年1 月5 日部分：因罹於時效而不得請求。
2.93年1 月6 日至93年12月31日部分：因93年為閏年，計1,231,152 元（1,248,204 x361/366＝1,231,152 ）。
3.94年全年：1,248,204 元。
4.95年1月1 日至95年12月29日部分：因本件係於95年12月29日言詞辯論終結，原告於95年12月30日及31日是否繼續受有損害，非本院所能查知，是該2 日部分之損害不應准許，計363 日之損害為1,241,365 元（1,248,204x363/
365 ＝1,241,365 ）。以上合計3,720,721元。
㈣關於遲延利息部分：
1.按民法第233 條第1 項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」第229 條規定：「（第1 項）給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。（第2 項）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。……」
2.查本件屬損害賠償之債，其給付並未有確定期限者，就上開損害賠償，被告羅東鎮公所自收受起訴狀繕本後始負遲延責任，查本件起訴狀繕本係原告自行寄送，送達日期已無法查證，被告羅東鎮公所於95年1 月17日具狀答辯，是兩造不爭以95年1 月16日為起訴狀繕本送達之日期，本院亦認堪可採信，因此原告上開請求關於93年度及94年度之損害賠償計2,479,356 元部分，其遲延利息應自95年1 月17日起算始屬有據；至95年度部分，原告請求自96年1 月
1 日起算，既在起訴狀繕本送達之後，且在損害發生應負損害賠償責任之後，亦屬有據。
陸、綜上所述，被告羅東鎮公所未因台灣省政府二度作成徵收處分而取得系爭土地之所有權，其使用系爭土地應對於原告負損害賠償責任，原告之請求，於主文所示第1 、2 項之範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
柒、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予一一論述，附予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 19 日
第八庭審判長法 官 蔡 進 田
法 官 李 玉 卿法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 19 日
書記官 徐 子 嵐