臺北高等行政法院裁定 九十三年度訴字第三二五號
原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 乙○（部長）
送達代收人右當事人間因退除給與事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴，起訴不合法定程式或不備其他要件者，而無法補正，行政法院應以裁定駁回之，為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款所明定。
二、本件原告因退除給與事件，具狀提起行政訴訟略謂：㈠原告不服國防部參謀本部九十一年九月五日依九一易日字第○○一二三九六號書
函：「依陸海空軍軍官士官服役條例第二十四條規定：軍官士官在現役期間，依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分者，不發給退除給與。及查台端係依陸海空軍懲罰法第十一條：一年內記滿三大過，核予撤職：依上開規定，不核發給退除給與。」云云。上開不當處分，請求撤銷，並依陸海空軍軍官士官服役條例第二十四條第二項，因「過失」撤職不在此限，即應發給原核定退伍不發之退伍給與。又按原告於九十年十一月二十八日向國防部訴願審議委員會案件，已於九十一年五月八日依九一鎔鉑字第○○○三六一號函知「訴願決定書」乙份，並將全案移送權責機關，另為適法之處分。惟查，權責機關即國防部參謀本部，又於九十一年九月五日依九一易日字第○○一二三九六號違法覆函原告；原告於九十二年三月三十一日陳情監察院糾舉，經監察院糾正，國防部參謀本部亦承認其違法行政處分，於同年五月三十日依選道字第○九二○○○六○二一號函覆原告，有該部書函可稽，該書函說明第四項，其中略以：「處分機關未告知救濟時間致相對人遲誤者，自處分書送達一年內聲明不服時，視於法定期間內所為，請依規定向國防部訴願委員會提起訴願，」云云。揆諸上開所述，被告暨所屬機關違法便宜行政，積習已久，原告因其誤解法令，致誤遲原告訴願、訴訟合法權益，合先敘明。
㈡按國防部參謀本部於九十一年九月五日依九一易日字第○○一二三九六號覆函原
告略以：「查台端係依陸海空軍懲罰法第十一條：一年內此謀求救濟者，相當於業經訴願、再訴願程序，如仍不服，應許其提行政訴訟，才符有權利即有救濟之法理。」云云。惟查，其中懲戒權由行政機關以行政權對抗，合先就其違憲部份，茲分述如后：⑴揆之法律修正前，得請求司法救濟而言。云。揆諸司法院釋字第二四三號、第二九八號意旨，對於軍官之撤職，相當於公務員之撤職，皆直接侵害其服公職之權利，當然亦侵及財產權及名譽權，因其侵害之基本權利既深且廣，故公務員之撤職處分應由司法機關依司法程序為之，有關法律，於八十一年六月十二日大法官釋示後，應依上述意旨修正之，始屬合憲。原處分之行政機關即憲兵二○二指揮部，係依陸海空軍懲罰法第九條規定，於八十八年四月二十六日以「毆打同僚成傷，且屢犯軍紀營規。」核予原告大過二次行政處分。經原告不服，於八十八年五月三日向該部監察官提出申訴，其結論仍維持原處分，並經其簽奉權責長官於同年五月十日核准在案。但其行政處分未依法副知原告，亦未告知或依教示制度，表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。亦即如不服原處分，應依救濟管道，向上級機關申請再復審，如仍不服，應許原告依訴願、再訴願程序，向國防部提起訴願，甚至向高等行政法院提行政訴訟，才符有權利即有救濟之法理。是以，復於同年五月二十四日，被告核予原告撤職停役處分在案。綜觀憲兵二○二指揮部於八十八年五月十日核予原告二大過之行政處分，至被告於同年五月二十四日，核予原告撤職停役處分止，僅短短十四天期間之高效率行政行為，略過上開所述之救濟管道與應踐行正當的法律程序，迅速以行政權替代司法懲戒權予以訴願人撤職處分，明顯違法，實屬違憲，尚非謂無據。另揆諸其解釋之程序法與實體法意旨，陸海空軍懲罰法之程序法部份，即應依上開分述之釋字第二四三號、第二九八及第三九六號意旨，被告應先於本解釋第四九一號公佈之期日前，即應依其解釋意旨檢討修正陸海空軍懲罰法之程序法部份，並遵循其正當法律程序施行之。本解釋第四九一號謹以憲法第二十三條之「比例原則」，及應於九十年一月一日施行之「行政程序法」，就踐行正當法律程序上之補充規定，令行政機關之依法行政更臻完備；而陸海空軍懲罰法等相關實體法之構成要件該當性，須符明確性之法律原則，才符本解釋意旨。
㈢就原行政處分機關行政處分之合法要件欠缺而違法部份：⑴就原行政處分機關行
政處分適用法規錯誤，懲處法規欠缺明確性之合法要件致違法言：按公務員懲戒法意旨，排除刑事過犯之適用。又按陸、海、空軍現役軍人之過犯不涉及刑事範圍者，除其他法律別有規定外，其懲罰依本法行之，陸海空軍懲罰法第一條定有明文。揆諸上開意旨，現役軍人應受懲罰之行為係「不涉及刑事範圍之過犯」，尚非謂不符法律明確性原則。查原告被懲處之依據，原處分行政機關即憲兵二○二指揮部，係依同法第九條規定，於八十八年四月二十六日以「毆打同僚成傷，且屢犯軍紀營規。」核予原告大過二次行政處分。依憲兵二○二指揮部懲處依據內容觀之，「毆打成傷」為刑事犯，懲處應依「陸海空軍刑法」方屬正辦，憲兵二○二指揮部既經評議委員會開會並作成結論，益見評議委員，及指揮官有撮後裁定權依據證據自由心證中，對原告是否涉及刑事之「毆打成傷」，因原告輕微過失行為事實，均知之甚詳。但指揮官基於領導統禦之統帥威信，卻決行依「不涉及刑事範圍之過犯」之「毆打同僚成傷」懲處，該行政處分顯有適用法規錯誤，致懲處法規欠缺明確性之合法要件，憲兵二○二指揮部之行政處分顯然違法，被告不察，亦屬違法，洵無疑義。⑵就原行政處分認定事實錯誤，欠缺處罰法定原則合法要件致違法言：按「過犯處罰法定原則之禁止類推解釋」，即不得於法律所未規定之事項，就其他近似條文，比援附引而為適用，以免深文羅織，以無為有，隨心之好惡，創造新的犯罪。衡諸犯罪成立要件，應兼具「實質違法性」與「構成要件相當性」。又按「陸、海、空軍現役軍人犯前條各款之一者，視情節輕重，依第五、第六、第七條之規定、予以懲罰，」陸海空軍懲罰法第九條定有明文。揆諸上開論理及規定，其中同法第五條規定，係軍官之懲罰方式有撤職、記過、罰薪、檢束與申誡五種。查憲兵二○二指揮部之行政處分，係依同法第九條規定：「毆打同僚成傷，且屢犯軍紀營規。」認定之。但就同法第九條規定之實體法內容觀之，其以「視情節輕重，依第五十第六、第七條之規定、予以懲罰」，實質上非關乎「毆打同僚成傷，且屢犯軍紀營規。」且上開懲處依據係陸海空軍懲罰法實體法所未列舉之條款，故行政處分機關擇以其他近似條文，比援附引而為適用，實認定事實錯誤，與法律之處罰法定原則容有違誤。復按過失毆人而未成傷者，為陸海空軍現役軍人應受懲罰之過犯，陸海空軍懲罰法第九條第七款定有明文。綜觀同法第二十六條規定，均無條列「毆打同僚成傷，且屢犯軍紀營規。」之相關規定。觀諸上開「未成傷」之行政罰規定，與刑事罰之「成傷」規定，原行政處分將原告過失行為，實質上欠缺刑事罰「成傷」之構成要件，卻逕植於實質上具備「未成傷」構成要件之行政罰內。因之，憲兵二○二指揮部會議決議以具刑事之「毆打同僚成傷」懲處命令，當然欠缺「實質違法性」與「構成要件相當性」，上級督導行政機關即憲兵司令部及被告亦不察，形成陸海空軍懲罰法懲處對像，開宗明義揭櫫「不涉及刑事範圍之過犯」，為一具文。又原告之「過失未成傷」實質行為，客觀上非相當「屢犯軍紀營規」之構成要件，憲兵二○二指揮部復逕以莫須有過犯，以「屢犯軍紀營規」之錯誤事實認定，並擴張解釋之。觀諸上述，行政處分機關擇以其他近似條文，以無為有，隨心之好惡，創造新的犯罪，比援附引而為適用，其認定事實錯誤，欠缺處罰法定原則合法要件，被告之行政處分顯然違法。⑶㈢就過犯懲罰以禁止雙重評價原則之欠缺合法要件致違法行政處分言：按同一行為而而發生兩種以上過犯結果者，應從一重懲罰，陸海空軍懲罰法施行細則第四條中段定有明文。揆諸上開規定，即所謂禁止雙重評價原則學理，對同一過犯事實，不得論罪兩次，不能援用不同構成要件重複論罪，而構成要件一經援用評價犯罪行為成立與否，即不可再被援用作為量刑依據。因為被用以認定成立犯罪要素，必然是不利於行為人的要素，如果在量刑時，重複被援用，將對行為人造成雙重不利，故有法條競合之想像競合犯和牽連犯之規定。準此，查憲兵二○二指揮部，係依陸海空軍懲罰法第九條規定，於八十八年四月二十六日以「毆打同僚成傷，且屢犯軍紀營規。」核予原告大過二次行政處分在案。假設原告有「毆打同僚成傷」行為被誤為事實，亦該當於「不涉及刑事範圍之過犯」之陸海空軍懲罰法第入條第七款之「毆人而未成傷者」之懲罰規定，另以不明確法律概念之「屢犯軍紀營規」合併為行為之構成要件，實屬「數罪併罰」之兩次評價。依上開原則，「毆人而未成傷者」與不明確法律概念之「且屢犯軍紀營規」間，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重「毆人而未成傷者」處斷，即無所謂「且屢犯軍紀營規」之重複評價。觀諸被告懲罰原告之過失之過犯，以重複評價大過二次之類似「三振條款」之行政處分，實該當欠缺禁止雙重評價原則之合法要件致違法行政處分。
㈣綜上所陳，爰請求
⑴課予被告發給原告原核定退伍不發之退伍給與，應作成准予請求之行政處分。
並自原核定退伍日起算至清償日止，按軍公教優惠存款月利率百分之十八計算。
⑵合併附帶請求被告應給付原告國家賠償金新台幣二千萬元。
⑶訴訟費用由被告負擔。
三、本件原告原係憲兵上尉軍官，於八十八年五月間因一年內遭記滿三大過，經被告以（八八）易旭字第一○七七六號令核定原告撤職停役，復依原告之志願申請辦理退伍，以（八八）易旭字第二四四七八號令核定其因停役退伍，另依行為時陸海空軍軍官士官服役條例第二十四條第二款規定，不發退除給與。原告嗣向國防部憲兵司令部申請發給未核發退除給與之證明，該部以九十年十一月七日（九十）統定字第一四八二七號書函否准所請。原告不服該處分，乃向被告提起訴願，經被告於九十一年五月三日以九十一年鎔鉑訴字第○五五號決定撤銷原處分，並由國防部憲兵司令部將全案移送權責機關，另為適法之處分。該部即將全案移由國防部參謀本部辦理，國防部參謀本部即以九十一年九月五日（九一）易日字第一二三九六號函覆否准原告所請；原告嗣向監察院陳情，經監察院以九十二年四月七日（九二）院台業貳字第○九二○一六一八六四號函轉被告辦理，被告即由國防部參謀本部以九十二年六月二日（九二）選道字第○九二○○○六○二一號函重申前旨答覆原告，原告不服上開參謀本部二書函之說明，乃提起本件訴訟。
四、經查：㈠依行政訴訟法第五條規定，課予義務訴訟提起之要件，首須當事人依法向中央或
地方機關提出申請，經該機關否准或於法令所定期間內不作為，並經訴願程序後，始得提起。查原告係於九十年十月六日向國防部憲兵司令部申請發給未核發退除給與之證明，為該憲兵司令部所否准；原告不服該處分，乃向被告提起訴願，經被告於九十一年五月三日訴願決定，撤銷原處分並由國防部憲兵司令部將全案移送權責機關，另為適法之處分。憲兵司令部部即將全案移由國防部參謀本部辦理，亦為國防部參謀本部所否准；惟原告並未向被告提起訴願，逕向本院提起「課予被告發給原告原核定退伍不發之退伍給與，應作成准予請求之行政處分」之訴訟，即屬起訴不合法定程式而無法補正，本院應予以駁回。從而，原告請求被告應給付原告國家賠償二千萬元乙事，亦失所附麗，併予以駁回。
㈡按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生之財產給付，以行政處分應否撤
銷為據者，應於提起撤銷訴訟時併為請求，為行政訴訟法第八條第二項所明定。本件被告既於八十八年十月二十五日以（八八）易旭字第二四四七八號令，作成不核發原告退除給與之處分，揆諸上開法條規定，原告自應於提起對該處分之撤銷訴訟時併為請求，始為適法。然查該處分因原告於提起訴願時，逾期未補正程式，經被告以九十年鎔鉑字訴字第○六六號決定訴願不受理，該處分已於二個月法定救濟期間未起訴而告確定，顯無法再以訴訟請求撤銷該處分，故原告請求「並自原核定退伍日起算至清償日止，按軍公教優惠存款月利率百分之十八計算」，亦屬起訴不合法定程式而無法補正，應予駁回。
五、綜上所述，本件原告提起本訴，尚未經過合法之訴願程序，依首開說明，其起訴難認為合法，應予駁回。
六、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭 小 康
法 官 林 金 本法 官 黃 秋 鴻右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日
書 記 官 王 琍 瑩