臺北高等行政法院判決
93年度訴字第3357號原 告 許美湘
即企業戰士資訊用品社被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○（處長）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國93年9月22日府訴字第09321299300號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告經被告核准在臺北市○○區○○街○○號1、2樓開設「企業戰士資訊用品社」，領有被告核發之北市建商商號（091）字第245288號營利事業登記證， 核准登記之營業項目為： 「一、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；二、F218010資訊軟體零售業；三、E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）； 四、F213030事務性機器設備零售業； 五、F203010食品、飲料零售業（不得佔用停車場）」。前因經營登記範圍外之業務，經被告以92年9月29日北市商3字第09233558000號函處以罰鍰， 並命令停止經營登記範圍外業務在案。 嗣被告於93年6月17日22時30分派員至現場進行商業稽查，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，經被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，再次違反商業登記法第8條第3項規定， 乃依同法第33條第2項規定，以93年6月23日北市商3字第09331678600號函， 處以原告新臺幣（以下同）3萬元罰鍰， 並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
被告以原告前因經營登記範圍外之業務，處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。嗣被告又查獲原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，再次違反商業登記法第8條第3項規定，乃依同法第33條第2項規定，以93年6月23日北市商3字第09331678600號函，處以原告3萬元罰鍰， 並命令應即停止經營登記範圍外之業務，是否合法？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如下：
１、原告提供電腦並非讓人玩遊戲，也無經營資訊休閒服務業：原告所經營係提供電腦讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，並非讓人玩遊戲，但來店客人若是自己上網下載遊戲軟體或自己帶遊戲光碟安裝在電腦玩，那是客人個人的行為，並非原告所提供之營業項目，原告為此亦於店門入口處明顯告示，也清楚明白告知來店客人，本店電腦是提供上網查詢資料，不提供玩遊戲，法理上已盡了告知責任，若有客人還是以原告所提供的電腦在玩遊戲，那是客人個人的行為，此行為並非原告所提供之營業項目，臨檢紀錄表即記載「遊戲均為客人上網擷取下載」，就如同服飾店，營業項目登記是「成衣零售業」，並沒登記「食品零售業」，若有客人帶東西在店內吃，服飾店也不能因營業項目沒登記食品零售業就禁止客人帶東西進入店內吃一樣，如有客人在店內吃東西，被稽查到就認定是有零售食品的行為，並以營業項目不符開單處罰，「因該店並無登記食品零售業」，合理嗎？又電腦功能強大網路世界更是「無遠弗屆」，電腦使用者於網際網路裡眾多之網站中，皆可由出入，實難加以限制，原告更無法禁止電腦不可執行遊戲程式軟體。
２、被告僅憑原告提供的電腦有人在玩遊戲，即認原告未經核准擅自經營資訊休閒業，有違規行為，並據以裁罰原告，其證據理由實不無瑕疵。
３、綜上所述，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按臺北市政府92年11月28日府建商字第0922218200號公告「商業登記法、商品標示法中有關本府之權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自九十二年十二月一日起生效。」92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正 「臺北市政府執行商業登記法第三十二條及第三十三條統一裁罰基準」。商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第33條第1項規定： 「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」 第2項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」 經濟部90年3月20日經
(90)商字第09002052110號公告：將現行「J799990其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為：「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」90年12月28日經(90)商字第0900228400號公告：將「J701070資訊休閒服務業」修正為「J701070資訊休閒業」，其定義內容為：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」92年6月30日以經商字第09202136860號公告：「公司行號營業項目代碼表」， 將「J701070資訊休閒業」定義內容修正為：「指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」
２、原告訴稱：原告電腦是提供讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，並非讓人玩遊戲，但若是來店客人自己上網下載遊戲軟體或自己帶遊戲光碟在電腦玩，那是客人個人的行為，並非原告所提供之營業項目，…電腦功能強大，網路世界更是無遠弗屆，電腦使用者於網際網路裡眾多之網站中，皆可自由出入，實難加以限制，原告更無法禁止電腦不可執行遊戲程式軟體。
３、卷查被告前揭行政處分所據以裁處之被告93年 6月17日商業稽查紀錄表中具體載明原告現場經營型態如下：「⒈稽查時營業中，現場有40位客人消費中， 現場設T-1專線連結40台電腦設備供客人上網打玩電腦遊戲，遊戲均為客人上網擷取下載，計有天堂、CS、世紀帝國等，每小時19元…。」並經現場工作人員邱玉娟於該紀錄表上簽名確認，附卷可稽。原告訴稱：「來店客人自行上網下載遊戲軟體或自己帶遊戲光碟在電腦玩，那是客人個人的行為，並非原告所提供之營業項目」乙節； 按被告於93年6月17日進行現場稽查時，被告之稽查人員就現場實際經營型態內容及其營業情形記載於該紀錄表，載明該營業場所提供電腦設備，在40位客人消費中，有40位客人正在使用該設備打玩電腦連線遊戲（天堂、CS、世紀帝國等），此一事實自不因原告事後之卸詞而有所變更，揆諸首揭規定及經濟部公告函釋意旨，原告經營之業務係為提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，其顯屬「資訊休閒業」之業務範疇。原告再次被查獲未經核准經營資訊休閒業，即擅自經營該項業務，已違反商業登記法第8條第3項之規定，被告依同法第33條第2項規定處以罰鍰， 並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，並無違誤。
４、原告又稱：「電腦功能強大，網路世界更是無遠弗屆，電腦使用者於網際網路裡眾多之網站中，皆可自由出入，實難加以限制，原告更無法禁止電腦不可執行遊戲程式軟體」乙節；按行政機關所為之行政處分屬行政罰，而行政罰係指行政機關對於人民過去違反行政法上義務所為之處罰，且人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件；原告訴稱客人玩遊戲，那是自己帶的遊戲軟體或是自行下載，惟其提供特定場所及電腦資訊設備，容許消費者於其營業場所內打玩電腦遊戲，實已合致資訊休閒業之定義：「以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂之營利事業」，惟觀諸原告所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括J701070資訊休閒業， 且現場工作人員如發現消費者於店內打玩電腦遊戲時，即應善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，並須於勸導無效後即應採取關閉電腦等因應措施，惟查原告之營業場所設置40台電腦，每次均為被告查獲供客人上網打玩遊戲，疑見原告係以提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂為常業，非偶一為之，又渠亦以提供客人把玩電腦連線遊戲為主，是以原告違規經營「資訊休閒業」之意圖明顯，並有意規避並無反證足以推翻該紀錄表記載之違規事實，其答辯理由洵屬事後卸責之詞，不足採信。本件處分依據之紀錄表對原告現場營業狀態之描述，客觀上業已明白足以確認，並無程序或採證上之違誤。從而被告依首揭法條裁處原告罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，自屬無誤，原處分請予維持。
五、綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，爰請判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。 另依商業登記法第6條第1項之規定， 商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查臺北市政府業以92年11月28日府建商字第09222182
000 號公告將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告以其名義執行，被告為適格之當事人，合先敘明。
二、按商業登記法第8條第1項、第3項規定： 「商業開業前，應將左列各款申請登記：…三、所營業務。…」、「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第14條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第33條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。…六、會議決議…（二）討論提案–有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：1.上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲…等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者， 依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業…」90年3月20日經商字第09002052110號公告：
「…說明…二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者， 共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，…三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』， 凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外， 將現行『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲， 利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』 整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」 90年12月28日經商字第09002284800號公告： 「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容…４、J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」92年6月30日經商字第09202136860號公告：「公司行號營業代碼表增修代碼內容…貳、修正部分：J701070資訊休閒業， 指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」臺北市政府92年12月11日府建商字第 09203768800號公告修正之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準（節錄）┌──┬────┬──┬─────┬──┬──────┐│行業│違反事件│依據│法定罰鍰額│裁罰│統一裁罰基準││ │ │ │度 │對象│(新臺幣：元)│├──┼────┼──┼─────┼──┼──────┤│資訊│商業不得│第33│其商業負責│負責│1.第一次處負││休閒│經營其登│條 │人處新臺幣│人 │ 責人 2萬元││業 │記範圍以│ │1萬元以上3│ │ 罰鍰並命令││ │外之業務│ │萬元以下罰│ │ 應即停止經││ │（第8條 │ │鍰，並由主│ │ 營登記範圍││ │第3項） │ │管機關命令│ │ 外之業務。││ │ │ │停止其經營│ │2.第二次（含││ │ │ │登記範圍以│ │ 以上）處負││ │ │ │外之業務。│ │ 責人 3萬元││ │ │ │ │ │ 罰鍰並命令││ │ │ │ │ │ 應即停止經││ │ │ │ │ │ 營登記範圍││ │ │ │ │ │ 外之業務。│└──┴────┴──┴─────┴──┴──────┘
三、本件原告經被告核准在臺北市○○區○○街○○號1、2樓開設「企業戰士資訊用品社」，領有被告核發之北市建商商號（091）字第245288號營利事業登記證， 核准登記之營業項目為： 「一、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；二、F218010資訊軟體零售業；三、E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）； 四、F213030事務性機器設備零售業； 五、F203010食品、飲料零售業（不得佔用停車場）」。前因經營登記範圍外之業務，經被告以92年9月29日北市商3字第09233558000號函處以罰鍰， 並命令停止經營登記範圍外業務在案。 嗣被告於93年6月17日22時30分派員至現場進行商業稽查，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，經被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，再次違反商業登記法第8條第3項規定， 乃依同法第33條第2項規定， 以93年6月23日北市商3字第09331678600號函，處以原告3萬元罰鍰， 並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中訴稱，原告電腦是提供讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，並非讓人玩遊戲，但若是來店客人自己上網下載遊戲軟體或自己帶遊戲光碟在電腦玩，那是客人個人的行為，並非原告所提供之營業項目。電腦功能強大，網路世界更是無遠弗屆，電腦使用者於網際網路裡眾多之網站中，皆可自由出入，實難加以限制，原告更無法禁止電腦不可執行遊戲程式軟體云云。惟查：
１、被告前揭行政處分所據以裁處之被告93年 6月17日商業稽查紀錄表中具體載明原告現場經營型態如下：「⒈稽查時營業中，現場有40位客人消費中， 現場設T-1專線連結40台電腦設備供客人上網打玩電腦遊戲，遊戲均為客人上網擷取下載，計有天堂、CS、世紀帝國等，每小時19元…。」並經現場工作人員邱玉娟於該紀錄表上簽名確認，此有該紀錄表附於原處分卷可稽。 又被告於93年6月17日進行現場稽查時，被告之稽查人員就現場實際經營型態內容及其營業情形記載於該紀錄表，載明該營業場所提供電腦設備，在40位客人消費中，有40位客人正在使用該設備打玩電腦連線遊戲（天堂、
CS、世紀帝國等），此一事實自不因原告事後之卸詞而有所變更。原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部87年12月15日經商字第 87230189號函附會議紀錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業；嗣90年3月20日經商字第09002052110號公告，將現行「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」。 經濟部又以90年12月28日經商字第09002284800號公告修正為「J701070資訊休閒業」，並以92年6月30日經商字第 09202136860號公告將其定義與內容修正為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」因此，原告如欲經營該項業務，自應依首揭商業登記法第14條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營；惟觀諸原告所領前開營利事業登記證， 其營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」業務。是原告未經申請營利事業變更登記，再次被查獲未經核准經營資訊休閒業，即擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，已違反商業登記法第8條第3項之規定，被告依同法第33條第2項規定處以罰鍰， 並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，並無違誤。
２、按行政機關所為之行政處分屬行政罰，而行政罰係指行政機關對於人民過去違反行政法上義務所為之處罰，且人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。復依經濟部頒訂之「公司行號營業項目代碼表」，所謂「電子資訊供應服務業」之定義為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。網際網路內容提供者、網際網路平台提供者亦或應用服務提供者亦歸入本細類」，與前揭「資訊休閒業」之定義顯不相同；且原告既提供特定場所及電腦資訊設備，容許消費者於其營業場所內打玩電腦遊戲，實已合致資訊休閒業之定義：「以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂之營利事業」，自屬資訊休閒業務，而非電子資訊供應服務業；惟觀諸原告所領前開營利事業登記證， 其營業項目並未包括J701070資訊休閒業，且現場工作人員如發現消費者於店內打玩電腦遊戲時，即應善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，並須於勸導無效後即應採取關閉電腦等因應措施，惟查原告之營業場所設置40台電腦，每次均為被告查獲供客人上網打玩遊戲，疑見原告係以提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂為常業，非偶一為之，又渠亦以提供客人把玩電腦連線遊戲為主，是以原告違規經營「資訊休閒業」之意圖明顯，並有意規避並無反證足以推翻該紀錄表記載之違規事實，其答辯理由洵屬事後卸責之詞，不足採信。本件處分依據之紀錄表對原告現場營業狀態之描述，客觀上業已明白足以確認，並無程序或採證上之違誤。從而被告依首揭法條裁處原告罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，自屬無誤。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採， 則被告處以原告3萬元罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由， 爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
第四庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
書 記 官 劉道文