臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03303號原 告 甲○○(原名何光雄訴訟代理人 庚○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）住同訴訟代理人 丙○○
己○○被告參加人 丁○○
戊○○上列當事人間因公司法事件，原告不服經濟部中華民國93年8月5日經訴字第09306223330號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：按原告原為坡心商業股份有限公司（下稱坡心公司）之董事長。
坡心公司前於89年5月6日由監察人李俊德召集股東臨時會改
選董事、監察人，並於同年5月10日向被告機關所屬下級機關建設局申請辦理公司變更登記，經該局以89年6月9日北市建商2字第89292126號函核准坡心公司選董事、監察人、改選丁○○為董事長變更登記（下稱第1次登記）。而上開登記在經過以下之實體爭訟後，遭被告機關予以撤銷。
㈠嗣原告以坡心公司股東身分與何林敏仔、庚○○等共同向
臺灣臺北地方法院訴請撤銷坡心公司89年5月6日股東臨時會所為之決議。
㈡案經台灣台北地方法院91年4月11日89年度訴字第2359號
民事判決駁回原告甲○○及何林敏仔之起訴，但就庚○○起訴部分，仍撤銷上開決議。
㈢坡心公司不服上開判決而提起上訴，經臺灣高等法院於91
年12月16日以91年度上易字第432號民事判決廢棄上揭一審判決，並自為「庚○○在第1審之訴駁回」之判決，於理由欄中敘明「... 坡心公司89年5月6日召開之股東臨時會，係無召集權人所召集，該股東會所為之決議，當然無效，並無訴請撤銷之必要...。」復經最高法院92年4月3日92年以台上字第635號民事裁定將上訴駁回而告確定。
㈣原告則於92年12月25日執前揭民事判決確定證明書及臺灣
高等法院91年度上易字第432號民事判決等判決書影本，向被告機關所屬下級機關商業管理處申請撤銷坡心公司現行董事會暨董事長之登記（但董事長登記名義人已非丁○○，而改為戊○○，其間之經過後詳），回復原董事會暨董事長為何光雄（現改名為甲○○）。
㈤被告機關因此於93年1月12日以府建商字第09303481600號
函撤銷被告機關所屬下級機關建設局上開89年6月9日北市建商二字第89292126號函核准原告改選董事、監察人、改選丁○○為董事長變更登記案。
但在上揭民事訴訟進行期間內，坡心公司又於91年9月25日
另由丁○○以股東名義召集股東臨時會選董事、監察人等，並經被告機關以92年1月17日府建商字第091273038號函核准坡心公司改選董事、監察人，改選戊○○為董事長變更登記在案（下稱第2次登記）。而原告在提出上述臺灣高等法院91年度上易字第432號民事確定判決要求撤銷原來坡心公司之登記時，一併撤銷該第2次登記，但遭被告機關拒絕。
原告對請求撤銷第2次登記而遭拒絕之否准處分表示不服，
而於93年2月25日提起訴願。但經訴願機關經濟部於93年8月
5 日作成經訴字第09306223330號訴願決定駁回原告之訴願，原告因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：原告聲明：
㈠求為判決撤銷原處分及訴願決定。
㈡被告機關應作成撤銷「92年1月17日府建商字第091273038
號函、核准坡心公司改選董事、監察人，改選戊○○為董事長變更登記處分」之新處分。
被告聲明：
求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告主張之理由：
㈠原告原為坡心公司之董事長，該公司前於89年5月6日由監
察人李德俊召集股東臨時會（下稱第1次股東臨時會）改選董事、監察人，並於同年5月10日向台北市政府建設局申請辦理公司變更登記，經該局於89年6月9日以北市建商二字第89292126號函，核准該公司改選董事、監察人及改選丁○○為董事長變更登記在案。
㈡嗣原告與第三人何林敏仔、庚○○共同向台灣台北地方法
院提起撤銷該公司上開第1次股東臨時會所為之決議，歷經台灣台北地方法院89年度訴字第2359號、台灣高等法院91年度上易字第432號、最高法院92年度台上字第635號民事裁判，確定坡心公司89年5月6日召開之股東臨時會係無召集權人所召集，該股東會之決議當然無效，從而台北市政府據以於93年1月12日府建商字第09303481600號函將該府建設局前揭89年6月9日北市建商二字第89292126號函准坡心公司改選董事、監察人，改選丁○○為董事長變更登記之行政處分予以撤銷，此際，原告董事長身分依然存在，為理所當然。
㈢惟上揭民事訴訟期間，坡心公司復於91年9月25日由丁○
○以股東名義召集股東臨時會（下稱第2次股東臨時會），改選董事、監察人，並經台北市政府以92年1月17日府建商字第091273038號函核准改選董事、監察人及改選戊○○君為董事長變更登記在案。
㈣經查：
⒈在坡心公司第1次臨時股東會所為之決議當然無效，而
因第1次臨時股東會所據以改選丁○○為董事長變更登記之行政處分復經台北市政府撤銷下，原告為坡心公司董事長之身分依然合法有效存在。
⒉故坡心公司第2次臨時股東會所為之決議是否有效，仍為本案之重點：
⑴按董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或
不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數3%以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集，公司法第173條第4項定有明文。準此，少數股東自行召集股東會之情形，限於董事因股份轉讓或其他理由，致不能召集股東會者。
⑵次按無召集權人召集之股東會所為之決議，當然無效（最高法院28年上字第1911號判例參照）。
⑶茲戊○○及坡心公司原告主張於91年9月25日第2次臨
時股東會改選新任董事長有效云云，惟此為原告所否認，戊○○及坡心公司自應就此有利於己之事實負舉證之責。查丁○○等8人縱為坡心公司之持有已發行股份總數3%以上股份之股東，即使該次股東臨時會業已報經主管機關即臺北市政府許可，且辦妥變更登記，然坡心公司之董事究因何種理由，致不能召集股東會，未見坡心公司舉證以實其說，難認丁○○等8人業已依前揭規定取得股東會之召集權。是以丁○○等8人無權召集合法股東臨時會，91年9月25日臨時股東會既係由無召集權人所召集，其所為之改選董事長之決議當然無效。
⑷前開事證，有台灣台北地方法院89年度訴字第2623號民事判決可稽。
⑸從而原告於92年12月25日向台北市政府申請撤銷89年
6月9日北市建商二字第89292126號函核准坡心公司改選董事、監察人，改選丁○○為董事長變更登記暨92年1月17日府建商字第091273038號函核准改選董、監察人，改選戊○○為董事長變更登記，而台北市政府93年1月12日府建商字第09303481600號函，僅將前者即89年6月9日北市建商二字第89292126號函撤銷，而就後者92年1月17日府建商字第091273038號函部分，非但未予撤銷，且僅於理由內引經濟部87年6月3日經
(87)商字第87207394號函釋：「按撤銷公司登記予以撤銷，與法院認定事實無關之其他登記，如無法定撤銷事由，不宜援用無關違法事實予以撤銷」為搪塞，而不予撤銷，而忽略第2次股東臨時會議，如前所述，係由無召集權人所召集其所為改選戊○○為董事長之決議無效。
⑹原告就上開台北市政府93年1月12日府建商字第09303
481600號函，理由欄內（四）駁回原告之申請部分，提出訴願，經濟部訴願委員會不察，未審酌第二次股東臨時會之召集違法及決議無效等情，駁回原告之訴願，原告自難甘服，爰提起本件行政訴訟。
被告主張之理由：
㈠按經濟部87年6月3日經（87）商字第87207394號函釋略以
：「按撤銷公司登記應以法院認定違法事實有關之登記予以撤銷，與法院認定事實無關之其他登記，如無法定撤銷事由，不宜援用無關違法事實予以撤銷。」㈡本件原告提起行政訴訟理由略謂：
⒈坡心公司第2次臨時股東會所為之決議是否有效，仍為
本案之重點：按董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數3%以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集，公司法第173條第4項定有明文。準此，少數股東自行召集股東會之情形，限於董事因股份轉讓或其他理由，致不能召集股東會者。... 茲戊○○及坡心公司主張於91年9月25日第2次臨時股東會改選新任董事長有效云云，惟此為原告所否認，戊○○及坡心公司自應就此有利於己之事實負舉證之責。查丁○○等8人縱為坡心公司之持有已發行股份總數3%以上股份之股東，即使該次股東臨時會業已報經主管機關許可，且辦妥變更登記，然坡心公司之董事究因何種理由，致不能召集股東會，未見坡心公司舉證以實其說，難認丁○○等8人業已依前揭規定取得股東會之召集權。是以丁○○等8人無權召集合法股東臨時會，91年9月25日臨時股東會既係由無召集權人所召集，其所為之改選董事長之決議當然無效。
有臺灣臺北地方法院89年度訴字第2623號民事判決可稽。
⒉從而原告於92年12月25日向臺北市政府申請撤銷89年6
月9日北市建商二字第89292126號函核准坡心公司改選董事、監察人、改選丁○○為董事長變更登記暨92年1月17日府建商字第091273038號函核准坡心公司改選董事、監察人，改選戊○○為董事長變更登記，而臺北市政府93年1月12日府建商字第09303481600號函，僅將前者即89年6月9日北市建商二字第89292126號函撤銷，而後者92年1月17日府建商字第091273038號函部分，非但未予撤銷，且僅於理由內引經濟部87年6月3日經（87）商字第87207349號函釋：「按撤銷公司登記以應以法院認定違法事實有關之登記予以撤銷，與法院認定事實無關之其他登記，如無法定撤銷事由，不宜援用無關違法事實予以撤銷。」為搪塞，而不予撤銷，而忽略第2次股東臨時會議，如前所述，係由無召集權人所召集其所為改選戊○○為董事長之決議無效。
⒊原告就上開臺北市政府93年1月12日府建商字第0930348
1600號函，理由欄內（4）駁回原告之申請部份，提出訴願，經濟部訴願委員會不察，未審酌第2次股東臨時會之召集違法及決議無效等情，駁回原告之訴願，原告自難甘服，爰提起本件行政訴訟，請求判決如訴之聲明所示。
㈢卷本坡心公司之股東丁○○等人於91年8月2日依公司法第
173條第4項規定：「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數3%以上股份之股東，報請主管機關許可，自行召集。」向被告機關所屬下級機關申請自行召集坡心公司股東臨時會，案經被告機關所屬下級機關要求申請人及公司補正文件並副知坡心公司聲明異議，坡心公司於91年8月20日申復略以：「89年5月6日臨時股東會決議遭法院判決撤銷在案，若以董事會名義通過而召集股東會有不確定感之威脅，董事會有不能召集股東會之苦衷，所以董事會不為召集，為達到息訟之目的，故以股東名義提出申請自行召集臨時股東會。... 」，故於丁○○等人申請自行召集股東臨時會之過程中，坡心公司已向被告機關所屬下級機關函復說明該公司之董事會確有不召集股東會之理由且不為召集股東會，被告機關所屬下級機關遂以91年8月29日府建商字第091178534號函許可丁○○等人依公司法第173條第4項規定自行召集該公司股東臨時會。嗣後丁○○等人即依該許可召集股東臨時會，並檢送決議改選董事監察人等資料申請變更登記，並經被告機關所屬下級機關通知補正，審認已備妥應備文件後，以92年1月17日府建商字第091273038號函核准改選董事、監察人、改選戊○○為董事長變更登記在案。原告舉出臺灣臺北地方法院89年度訴字第2623號判決，主張該判決已確認：坡心公司由丁○○等2人於92年9月25日再度召集之股東臨時會係由無召集權人所召集，其所為改選董事長（即戊○○）之決議當然無效云云，惟查上開判決係有關請求給付經濟部公司執照事件，並非確認股東會決議無效事件，雖於判決書中述及「該次股東臨時會業已報經主管機關即臺北市政府許可，且辦妥變更登記，然原告之董事究因何種理由，致不能召集股東會，未見原告舉證以實其說，難認丁○○等8人業已依前揭規定取得股東會之召集權，是以丁○○等8人無權召集股東會，91年5月25日臨時股東會既由無召集權人所召集，其所為之改選董事長之決議，當然無效。．．．」等語，然在坡心公司股東丁○○等人於向被告機關所屬下級機關申請自行召集股東臨時會之過程中，坡心公司已向被告機關所屬下級機關來函申復，敘明該公司董事會確有不能召集股東會之理由；且不為股東會之召集，被告機關所屬下級機關方核准其自行召集案，尚難謂該次股東會係由無召集權人所召集，其所為改選董事長（即戊○○）之決議，自非當然無效，復依經濟部93年8月5日經訴字第09306223330號訴願決定書理由欄稱：「... 惟民事訴訟關於事實之認定，原則上依當事人之主張，當事人所未提出之事實及證據，不得斟酌之；且公司登記或撤銷登記不但影響當事人之私權，復涉及公共利益，故行政機關對此所為之行政處分，並不當然受法院判決所持見解之拘束，自非不得本於職權，依法自行調查證據認定事實（參照行政法院75判字第309號判例意旨）... 」，故臺灣臺北地方法院89年度訴字第2623號判決理由未予參採，原告所訴理由應無可採。
㈣復查被告機關所屬下級機關92年1月17日府建商字第09127
3038號函核准改選董事、監察人、改選戊○○董事長變更登，與臺灣高等法院91年上易字第432號民事判決略以：
「坡心公司89年5月6日召開之股東臨時會，係無召集權人所召集，該股東會所為之決議，當然無效，並無訴請撤銷之必要... 」之股東臨時會係無召集權人召集所為之決議當然無效經被告機關所屬下級機關据以撤銷之行政處分，係屬不同之二事。故被告機關所屬下級機關93年1月12日府建商字第09303481600號函就92年1月17日府建商字第091273038號函核准改選董事、監察人、改選戊○○為董事長變更登記案不予撤銷，應無違誤。
理 由
壹、本案原告訴訟類型之確定：事實概述：
㈠背景事實部分：
⒈本案原告原係坡心公司之董事長。但89年5月6日坡心公
司當時之監察人李俊德以少數股東之身分，自行召集股東臨時會，並在會中改選董事、監察人，再由新任董事選出丁○○為坡心公司之董事長。並於同年5月10由丁○○出面，以坡心新任代表人（董事長）之身分代表坡心公司向被告機關所屬下級機關建設局申請辦理公司變更登記，經該局以89年6月9日北市建商2字第89292126號函核准坡心公司改選董事、監察人、改選丁○○為董事長變更登記（下稱第1次登記）。而上開臨時股東會之決議在經過以下之事實以後，被確認為無效。
⑴首先原告認為上開臨時股東會之召集違法，其決議內
容應予撤銷，而以坡心公司股東身分與何林敏仔、謝文華等共同向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟，訴請撤銷坡心公司89年5月6日股東臨時會所為之決議。
⑵案經台灣台北地方法院於91年4月11日作成89年度訴
字第2359號民事判決駁回原告及何林敏仔之起訴，但就庚○○起訴部分，仍撤銷上開決議。
⑶坡心公司不服上開判決而提起上訴，經臺灣高等法院
於91年12月16日以91年度上易字第432號民事判決廢棄上揭一審判決，並自為「庚○○在第1審之訴駁回」之判決，於理由欄中敘明「... 坡心公司89年5月6日召開之股東臨時會，係無召集權人所召集，該股東會所為之決議，當然無效，並無訴請撤銷之必要...。」復經最高法院92年4月3日92年以台上字第635號民事裁定將上訴駁回而告確定。
⒉但在上開民事訴訟進行中，丁○○又於91年8月2日再次
以坡心公司股東之名義，依當時有效施行之公司法第173條之規定報請被告機關許可後，並於91年9月25日又召開1次股東臨時會，並在會中決議改選董事、監察人等，而由新任董事選出戊○○為坡心公司新任董事長，再由許迺煥出面，以坡心新任代表人（董事長）之身分代表坡心公司向被告機關申請辦理公司變更登記，經被告機關以92年1月17日府建商字第091273038號函核准坡心公司改選董事、監察人，改選戊○○為董事長變更登記在案（下稱第2次登記）。
㈡原告提起本案請求而遭被告機關拒絕之客觀事實經過：
⒈原告於92年12月15日提出上開台灣高等法院91年度上易
字第432號民事確定判決要求一併撤銷上開第1、2次登記。
⒉被告機關對原告上開請求則於93年1月12日作成府建商
字第09303481600號函之行政處分，為部分許可，部分否准之規制性決定。其決定內容如下：
⑴撤銷上開第1次登記處分（即被告機關所屬下級機關
建設局於89年6月9日以北市建商二字第89292126號函作成、核准坡心公司改選董事、監察人、改選丁○○為董事長變更登記案之處分）。
⑵否准撤銷第2次登記處分（即被告機關於92年1月17日
作成府建商字第091273038號函作成、核准坡心公司改選董事、監察人，改選戊○○為董事長變更登記案之處分）。
㈢原告因此以其請求撤銷第2次行政處分遭撤銷為由，而提
起本件行政訴訟，訴請被告機關一併撤銷第2次登記處分。
而從原告所提起本件行政爭訟之客觀過程觀之，其顯然是在
第1次及第2次處分作成以後，明知該2次處分客觀存在（此點為原告所不爭議）之情況下，相隔1年以上或接近1年以後，本諸民事訴訟之判決結果，而申請撤銷（或「廢止」）已生形式羈束力之確定行政處分（即第1、2次登記處分）。而非在第1、2次登記處分作成後之訴願法定不變期間內，以利害第三人之身分，依照行政法學上之「鄰人爭訟」理論，直接主張該2次登記處分在作成時點即有違法，而要求撤銷之。是其本件行政爭訟，其訴訟類型應屬「課予義務訴訟」（行政訴訟法第5條參照），而非「撤銷訴訟」（行政訴訟法第4條參照）。
貳、在上開訴訟類型下，兩造之實體爭點如下：原告認為其可以請求撤銷第2次登記之理由不外是：
㈠第二次股東會之召集，本身即違反當時有效之公司法第17
3條之規定內容，因為既然原告當時還是坡心公司之董事長，且合法之董事會仍然存在，而可行使職權（第1次登記處分所登記之坡心公司董事長丁○○則因選任程序違法，不具公司負責人身分），上開少數股東如果要召開股東臨時會應向其等請求，而少數股東既未為此等請求，即直接以董事會不為召集而申請被告機關核准自行召集，程序顯然違法。
㈡而且被告機關當初接受少數股東請求核准自行召集股東臨
時會時，既然有實質調查事實之義務，卻未踐行此等義務，輕易許可上述股東臨時會之召集，進而許可其決議事項，亦有違法之處。
被告機關則主張：
㈠依被告機關接受申請當時之時空背景而言，被告機關已盡其實質調查之能事。
㈡又原告是以上開台灣高等法院91年度上易字第432號民事
確定判決為基礎，要求撤銷第1、2次處分，但上開民事判決僅對第1次登記處分之違法性作成認定，並無對第2次登記處分之違法性作成認定，故第2次登記處分並無撤銷之必要。
參、對上開實體爭點，本院之判斷結論：按凡提起課予義務訴訟者，首應表明其請求權之法規範基礎
，而在本案中原告並未為此表明。但本院在探究其起訴之真意，並按相關法制設計代其找尋其請求權規範基礎後，確認其本件請求之規範基礎應為行政程序法第128條所定之再開行政程序請求權。
而依行政程序法第128條第1項各款之規定，「再開行政程序請求權」之成立必須具有以下之請求事由，即：
㈠具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
㈡發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
㈢其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。
而在本案中：
㈠上開第2次登記處分是否合法，應取決於核准登記當時之
狀態，即不可能該當於上述參㈠之情形（該事由所稱「處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者」，乃是指原處分合法，事後發生事實變更，以致原處分之存在已不符合現行法律秩序狀態，參閱蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏4人合著之「行政程序法實用」第239頁）。
㈡至於上述參㈢之情形，必須以行政訴訟法第273條各款
所定之下述事由為準，但原告並未具體指明之，客觀上判斷亦無相符合之事由為憑。
⒈適用法規顯有錯誤者。
⒉判決理由與主文顯有矛盾者。
⒊判決法院之組織不合法者。
⒋依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。
⒌當事人於訴訟未經合法代理或代表者。
⒍當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。但他造已承認其訴訟程序者，不在此限。
⒎參與裁判之法官關於該訴訟違背職務，犯刑事上之罪者。
⒏當事人之代理人、代表人、管理人或他造或其代理人、
代表人、管理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為，影響於判決者。
⒐為判決基礎之證物係偽造或變造者。
⒑證人、鑑定人或通譯就為判決基礎之證言、鑑定或通譯為虛偽陳述者。
⒒為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。
⒓當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者。
⒔當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
⒕原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。
㈢因此較有可能符合重開行政程序之事由者應為上述參㈡
之情形，即「發生新事實或發現新證據，如經斟酌可受較有利益之處分」。
但本案中原告提出之「新證據」主要是上開台灣高等法院91
年度上易字第432號民事確定判決，但是該確定判決所為之實體判斷僅及於第1次登記處分之合法與否，而對第2次之登記處分是否合法，全然未予論及。因此相對本案第2次登記處分而言，該民事判決非屬新證據，從而原告沒有對第2次登記處分請求重開行政程序之權利，被告機關駁回其請求自屬合法，尚無違誤。
至於兩造其餘爭點，在上開判斷體系下已不影響本案之勝負判斷，爰不再予以逐一論述。
肆、綜上所述，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
第五庭審判長 法 官 張瓊文
法 官 劉介中法 官 帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
書記官 蘇亞珍