臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03405號原 告 甲○○被 告 國防部陸軍總司令部代 表 人 朱凱生（總司令）訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國93年8月30日93決字第117號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告甲○○起訴意旨略以：渠曾任前陸軍55軍181師警衛1連准尉特務長，民國（下同）38年9月12日來臺起改服士官役至45年5月1日，奉前陸軍總司令部（45）宥乾字第2882號代電核定免職，並於備考欄載明核准免服士官役離營，嗣於48年9月1日奉國防部（48）軍軌字第6197號令核定准以無職軍官陸軍准尉階停職例退，並支領資助金新臺幣（下同）864元。原告於87年9月29日起多次向相關單位陳情，發給未支領士官退除給與之證明，俾併計公職年資，不服原處分機關否准所請之處分，提起訴願，經國防部審議認前陸軍總司令部（91年3月1日改制為被告國防部陸軍總司令部）89年11月27日（89）信守字第30863號函之處分，係重申維持原確定否准處分（79年10月16日79洪部字第19108號書函）之意思表示，並非就新事實另為處分，爰議決訴願不受理（89年鎔鉑訴字第210號決定書），原告不服提起行政訴訟，本院認被告前開處分就其內容已生拒絕請求之法律效果，經撤銷國防部訴願不受理決定，發回國防部另為決定；嗣經國防部審議決定，將原處分撤銷，發回被告查明事實，另為適法之處分（91鎔鉑訴字第180號決定書）；原告復不服被告92年1月10日鄭樸字第0920000750號函之處分，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠、原告聲明求為判決：
１、訴願決定（93年8月30日93決字第117號）、原處分（92年1月10日鄭樸字第0920000750號函）均撤銷，並命被告發給6年7個月又20日之未領取士官退役金軍職年資證明。
２、訴訟費用由被告負擔。
㈡、被告聲明求為判決：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告於45年5月1日免服士官役離營時，是否曾領取退除給與？
㈠、原告主張之理由：
１、原告於45年，係依據「在營無職軍官身分（資格）及規定」由澎湖防衛司令部專案（1人1案）報奉被告（45）宥乾字第2882號代電及規定核准「免服士官役」「免職」離營，並由澎湖防衛司令部發布人事命令自00年0月0日生效。上項代電規定不發給退除給與，並須妥覓2人負責具結保證原告離營後之生活等，被告為隱瞞案情，煙滅證據，藉故銷毀：
⑴、無職軍官「免服士官役」5字，依據被告91年4月15日（91）
信守字第08939號函補充答辯狀理由三自承「免服士官役」名詞出處，僅於「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」使用，應屬個案之引用。無職軍官「免職」2字，依據國防部44年7月22日（44）通字第101號令頒發修訂「陸海空軍人事權責劃分辦法」應用名詞解釋第43項－軍職之任免，略：「必須待命另行處理時」，因當時（45年）「無職軍官處理辦法」尚未公布實施，故原告之「免職」為「必須待命另行處理」之「免職」。「免職」離營3年後，國防部公布實施「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」依第7條規定於48年9月1日以（48）軍軌字第6197號令核定「停職例退」附陸海空軍軍官退役令，48年底由澎湖縣團管區發給軍官部分資助金864元，附無職軍官退役人員名冊，並應同時發給士官退除給與而漏發。漏發士官退伍給與之主要原因，依據被告人事署89年9月27日（89）信守字第25406號書函說明二自承：謹查國防部提供之兵籍表及本署存管老歷檔案，均無列記台端相關曾服士官兵籍資料，致無憑核發士官退除給與。
⑵、上項代電規定不發給退除給與，原告於56年獲悉士官年資將
可併計公職退休，曾以退役無職軍官「免服士官役」者之名義，請求國防部發給士官年資證明，未有結果，復數次函請國防部人事服務處釋示，經該處58年6月24日（58）惠務德字第9166號復文第3次來函敬悉，軍職年資證明，係由國防部人事次長室核發，但士官年資既不能合併公務員年資計算，即使台端一定要申請出具未領士官退除給與（當時之規定是不發給退伍給與）證明，主管單位亦不會發給。國防部人事服務處為國防部所設之人事專責服務機構，依據國防部所訂當時適用之人事法令規章專門負責為官兵解答人事疑難問題，書面答覆有關官兵權益案件。均會簽人事主管權責單位同意簽證，國防部參謀本部與其所設之人事服務處所答覆之人事案件，均具有同等法律效果，應為具有同等法律效果之有效證據。證明45年5月1日離營時，未發給士官退除給與。
⑶、國防部人事參謀次長室88年3月17日（88）易日字第4739號
函發「無職軍官處理說明資料」末段略：綜上查證，更囿於國家財力之不足，至（48年7月14日）行政院頒布「處理辦法」後，始依該辦法核發退除給與。足證45年5月1日離營時，未發給士官退伍給與。又國防部89年8月10日89年鎔鉑訴字第143號訴願決定書末段所述，被告所提供之軍官退（除）役名簿影本中，僅記載曾發給原告資助金，並未有士官退除給與記錄。被告為隱瞞案情，於90年3月2日（90）信守字第04357號函自承謹查台端需國防部提供之（45）宥乾字第2882號代電及規定，因已過保存期限，已依規定銷毀在案。
上項代電及規定為「免職案件」，係永久保存之人事檔案，被告曾辯稱為「退除給與核發補發」保存20年為由，再據該部案管中心調卷退件單記載，銷毀日期為55年5月6日，為何只保存10年另6天，又依據何項法令規章規定銷毀？
２、國防部訴願審議委員會93年9月6日訴誠字第0930000578號函送93年決字第117號訴願決定書：
⑴、國防部引用「公務人員退休法第13條」及「施行細則第12條
第2款」規定，與原告免服士官役，不發給退伍給與條件不符，說明如下：公務員已領退休金，軍人已領退役金，第2次退休其年資當然不能併計。原告免服士官役（45年）離營時，不發給退除給與，國防部（現授權被告）應依法核實出具軍職年資證明，其年資得合併計算。
⑵、國防部及被告錯用條款，斷章取義：
原告明明適用「無職軍官處理辦法」第16條第1款－已申請離營經奉准者。國防部及被告偏偏錯用第16條第2款－現仍在營繼續服士官（兵）役者。45年5月離營至48年8月，已逾3年以上，是在那個營繼續服士官役呢？國防部及被告應舉證說明。國防部及被告引用「陸海空軍無軍職軍官辦理退除役因服實職年資未逾2年及其他特殊情形資助處理辦法」第4條第3款規定：士官（兵）退除給與之發給，於核准免服士官（兵）役離營時，由所隸部隊專案申請發給之。該辦法第3條規定：凡無職軍官現仍在營服士官（兵）役者，經核准退伍時，．．．並按照現行士官（兵）退除役給與規定，發給士官（兵）退除給與。再回頭看看第4條第1項之規定：資助金及士官（兵）退除給與之發給，其規定如左：看完第3、4條全文，才能融會貫通，一目了然。48年8月13日上項辦法公布施行，原告45年5月免服士官役離營已3年以上，隸屬那個部隊？資助金及士官退除給與之發給，是那個隸屬部隊專案申請發給之？被告錯用、曲解法令，斷章取義，扭曲申請主旨，偽造文書，湮滅證據，損害原告權益，審查不實，違法失職，事證明確。
３、違法失職，偽造文書，利用職權，陷害於人：
⑴、原告於79年9月公職退休，依據公務人員退休法規定，將公
職年資與軍職年資一併層報銓敘部審查，軍職年資部分經轉請國防部查證，國防部人事參謀次長室於79年10月6日（79）吉單字第6928號書函轉陸軍總部人事署查證，人事署查證不實，馬虎了事，於短短10天內（含總收文、分文、擬辦、呈閱、擬稿、判行、繕印、發文等）根本未向主管單位－人事參謀次長室及人事服務處查證，亦未向原告查詢不發退除給與之原因，及為何免服士官役「免職」，竟於79年10月16日捏造、編造（79）烘部字第19108號書函覆銓敘部退撫司略以，凡於50年6月30日以前退除（停）役士官兵，均已按當時之規定，發給退除給與，不合再查證服役年資併計公職退休，原告於45年5月1日免服士官兵役離營時，已依當時退除役金標準，一次發給退除給與（上士：490元），不合再申請軍職年資併計公職退休。
⑵、惟查原告不是50年6月30日以前退除（停）役士官兵，亦未
發給一次退除給與490元，原告是45年5月1日免服士官役「免職」之無職軍官，依據「無職軍官處理辦法」規定「免服士官役」免職離營，不是退伍，亦非除役，當時之規定是不發給退伍給與。士兵退伍、除役是另有條件及規定，更何況由大陸撤退來臺未久，當時國策及國家處境，不但不准士兵退伍，軍官亦不准退役。原告所知當時除「年老體弱」、「久病不癒」者，或是違法犯紀之官兵者外，所有官兵一律不准退伍（43年以前國防部軍務會報紀錄有案可查）。
⑶、另查被告（45）宥乾字第2882號代電及規定，是不發給退伍
給與。該代電為核准「免服士官役」免職離營，係屬永久保存之人事任免案件。被告不依規定歸檔，其為湮滅證據，隱瞞案情，藉故銷毀之故意，致為明顯。國防部人事服務處58年6月24日（58）惠務德字第9196號覆文略以，當時之規定是不發給退伍給與。已證明45年5月1日並未發給士官退除給與，至被告以其非主管機關，不承認上函一節，惟查「人事」業務包含考試、任用、俸給、退撫等事項，各人事單位均有義務依主管機關之規定，或就「事實」答復疑義，因此，該人事服務處58年6月24日之釋復事項，自有公信力，卻係屬事實事項，應無疑義，惟被告以年代久遠，怠於查明，以現有法令解釋過去之事實，其怠忽職守，應為瀆職之故意，亦至為明顯。
⑷、國防部人事參謀次長室88年3月17日（88）易日字第4739號
書函，附發「無職軍官」處理說明資料末段略以：綜上查證，行政院頒布處理辦法後，始依該辦法核發退除給與。故「無職軍官處理辦法」因係行政院48年7月14日核定，是以，已能證明原告45年5月1日免職離營，並未發給士官兵退除給與。
⑸、陸軍總部人事署88年2月24日（88）信守字第03481號簡便行
文表，始查出原告為「無職軍官」，將本案轉國防部人事參謀次長室辦理。故可證明被告88年以前，尚不知原告為「無職軍官」，捏造、偽造原告為50年6月30日以前退除（停）役士官兵，並誣陷已發給原告退除給與490元。陸軍總部人事署89年9月27日（89）信守字第25406號書函自承，謹查國防部提供之兵籍表及該署存管老歷檔案，均無列記原告相關曾服士官兵役資料，故有關申請開具曾服士官兵役年資證明一節，無憑查復。亦可充分證明被告捏造、偽造文書，並誣陷已發給原告退除給與490元。
⑹、國防部訴願審議委員會89年8月17日鎔鉑字第890011536號函
送，89年鎔鉑訴字第143號國防部訴願決定書略以，陸軍總部人事署79年10月16日（79）烘部字第19108號書函，是不發生法律效果，不生效力，且違反該部組織規程第3條第5款規定，即難謂適法。但已造成原告損失，故應請被告明令註銷該書函，函知銓敘部及國立屏東高級中學，並副知原告。
４、湮滅證據，隱瞞案情部分：被告90年3月2日（90）信守字第04357號函自承：謹查原告需該部提供（45）宥乾字第2882號代電及規定，因已過保存期限，已依規定銷毀在案。因該代電係原告「免服士官役」免職離營之人事任免案件，為永久保存之人事檔案，應與該部人事署存管老歷檔案併案永久保存，藉故銷毀，企圖湮滅證據，隱瞞案情，難令人心服。
５、違反行政程序法第46條及行政資訊公開辦法第4條部分：原告93年12月17日陳情書請補寄答辯資料31頁，惟補寄19頁，尚缺少12頁。原告93年12月30日陳情書再請補寄與正本相同之附件－答辯資料，至目前為止，仍置之不理。原告89年8月18日、89年12月16日、90年2月12日、91年7月23日等4次陳情書，至今不給亦不附原因。拒發之重要文件略舉如下：「無職軍官處理辦法」第16條第1款規定：「按免職人員之規定處理」；辦理無職軍官處理期間「當時之規定是不發給退伍給與」之「當時之規定」；國防部人力司釋示函。
６、被告答辦狀所提：
⑴、國防部43年1月22日（43）樽桐字第0681號令核定，「資遣
及除役金支給標準」是針對資遣人員、老弱機障停役士兵所需資遣費及除役金，由該部分配預算。並非發給無職軍官免服士官役者。
⑵、國防部44年1月27日通甲字第010號令頒「士官給與規則」第
7條第1項第2款規定略以，退伍或除役士官，於離營時，予以發給，其金額另給之。惟查原告是無職軍官（身分）「免服士官役」免職，不是士官（身分），亦非士官退伍，更非除役，原告當時並無退伍或除役之資格條件，自無法支領士官退除役金，至為明顯。
⑶、國防部48年5月24日（48）通甲字第018號令頒「陸海空軍志
願士官士兵退伍除役給與發放辦法」，是規定48年至50年以後者，分年限適用各該項給與表或退除役金標準。原告是45年5月1日以無職軍官（身分）「免服士官役」免職者，自無上項規定之適用，亦屬明顯。
⑷、上述國防部3種命令之要件，均非原告得予適用，自無法依
上開規定支領退除役金，惟被告怠忽職責，消極不予查證實質要件，逕依法令名稱（退伍給與）等文字，即認定原告已支領退除役金，其瀆職事證，至為明顯。
７、被告前曾辯稱：該部有關原告支領退除役金紀錄，皆因年代久遠，依文書作業規定銷毀，而無從稽考一節。純係推卸責任之謊言。該部人事署自承：國防部提供之兵籍表及該署存管檔案等語，按老舊檔案內容應記載任免及退除役金，亦係永久保存之人事資料，該部（45）宥乾字第2882號代電及規定（核准免服士官役免職，及不發給退除給與），是人事任免，永久保存之人事資料，應併老歷檔案存管，更何況主管全國陸軍人事之機構，對人事任免永久保存之人事資料，難道都認識不清？其藉故銷毀，明顯是隱瞞案情，湮滅證據無疑。國防部89年8月10日鎔鉑訴字第143號訴願決定書理由二末段：又依被告提供之陸海空軍軍官退除役名簿，及無職軍官辦理退除役人員名冊（資助金兼代發證明冊），均是被告提供之資料。依據「無職軍官處理辦法」規定，無職軍官退除役金、資助金與曾服士官兵役之退除給與，均是同時發放，為何退除役名簿，及退除役人員名冊還在，卻獨缺士官退除役金紀錄？前已說明，依當時規定是不發給原告退除給與、被告原不知原告是「無職軍官」身分、及被告並無原告曾服士官兵役資料，致無法核發士官退除給與等。因被告未發給士官退除役金，當然未有退除役金紀錄，因此，在無法找到紀錄情形下，僅能捏造、偽造：被告相關檔案雖因年代久遠，依文書作業規定銷毀，但仍應有其他法令或證明佐證證明，原告係於45年5月1日以無職軍官（身分）「免服士官役」離營，而無法領取士官退除給與。惟被告卻怠惰查明，誤用法令，足證被告迄今仍不明本案原委及應適用之法令，致為明顯。
８、綜上所陳，被告違法失職、偽造文書、而致損害原告權益，且有湮滅證據、隱瞞案情，將不過用於原告之法令、條款，強加於原告身上，事實證據明確。原告於45年5月1日由澎湖防衛司令部專案報被告核准免服士官役免職離營。因45年當時無職軍官處理辦法尚未公布實施，係於原告離營後3年國防部始公布實施「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」，而48年底澎湖縣團管區發給原告軍官部分資助金864元，惟並無發給士官兵退除給與，請判決如原告訴之聲明云云。
１、原告於45年，係依據「在營無職軍官身分（資格）及規定」由澎湖防衛司令部專案（1人1案）報奉被告（45）宥乾字第2882號代電及規定核准「免服士官役」「免職」離營，並由澎湖防衛司令部發布人事命令自00年0月0日生效。上項代電規定不發給退除給與，並須妥覓2人負責具結保證原告離營後之生活等，被告為隱瞞案情，煙滅證據，藉故銷毀。
⑴、無職軍官「免服士官役」5字，依據被告91年4月15日（91）
信守字第08939號函補充答辯狀理由三自承「免服士官役」名詞出處，僅於「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」使用，應屬個案之引用。無職軍官「免職」2字，依據國防部44年7月22日（44）通字第101號令頒發修訂「陸海空軍人事權責劃分辦法」應用名詞解釋第43項－軍職之任免，略：「必須待命另行處理時」，因當時（45年）「無職軍官處理辦法」尚未公布實施，故原告之「免職」為「必須待命另行處理」之「免職」。「免職」離營3年後，國防部公布實施「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」依第7條規定於48年9月1日以（48）軍軌字第6197號令核定「停職例退」附陸海空軍軍官退役令，48年底由澎湖縣團管區發給軍官部分資助金864元，附無職軍官退役人員名冊，並應同時發給士官退除給與而漏發。漏發士官退伍給與之主要原因，依據被告人事署89年9月27日（89）信守字第25406號書函說明二自承：謹查國防部提供之兵籍表及本署存管老歷檔案，均無列記台端相關曾服士官兵籍資料，致無憑核發士官退除給與。
⑵、上項代電規定不發給退除給與，原告於56年獲悉士官年資將
可併計公職退休，曾以退役無職軍官「免服士官役」者之名義，請求國防部發給士官年資證明，未有結果，復數次函請國防部人事服務處釋示，經該處58年6月24日（58）惠務德字第9166號復文第3次來函敬悉，軍職年資證明，係由國防部人事次長室核發，但士官年資既不能合併公務員年資計算，即使台端一定要申請出具未領士官退除給與（當時之規定是不發給退伍給與）證明，主管單位亦不會發給。國防部人事服務處為國防部所設之人事專責服務機構，依據國防部所訂當時適用之人事法令規章專門負責為官兵解答人事疑難問題，書面答覆有關官兵權益案件。均會簽人事主管權責單位同意簽證，國防部參謀本部與其所設之人事服務處所答覆之人事案件，均具有同等法律效果，應為具有同等法律效果之有效證據。證明45年5月1日離營時，未發給士官退除給與。
⑶、國防部人事參謀次長室88年3月17日（88）易日字第4739號
函發「無職軍官處理說明資料」末段略：綜上查證，更囿於國家財力之不足，至（48年7月14日）行政院頒布「處理辦法」後，始依該辦法核發退除給與。足證45年5月1日離營時，未發給士官退伍給與。又國防部89年8月10日89年鎔鉑訴字第143號訴願決定書末段所述，被告所提供之軍官退（除）役名簿影本中，僅記載曾發給原告資助金，並未有士官退除給與記錄。被告為隱瞞案情，煙滅證據，於90年3月2日（90）信守字第04357號函自承謹查台端需國防部提供之（45）宥乾字第2882號代電及規定，因已過保存期限，已依規定銷毀在案。上項代電及規定為「免職案件」，係永久保存之人事檔案，被告曾辯稱為「退除給與核發補發」保存20年為由，再據該部案管中心調卷退件單記載，銷毀日期為55年5月6日，為何只保存10年另6天，又依據何項法令規章規定銷毀？應請被告舉證說明。
２、原告於79年公職屆齡退休時，依據公務人員退休法規定，將公職年資及軍職年資一併層報銓敘部審查，軍職年資部分經轉請國防部查證，國防部復轉被告人事署79年10月16日（79）烘部字第19108號書函覆銓敘部退撫司略：「凡於民國50年6月30日以前退、除（停）役士官兵，均已按當時規定發給退除給與。不合再查證服役年資併計公職退休。」
⑴、該（79）烘部字第19108號書函為「違法」、「不生效力」
、「不具法律效果」，「尤非對原告所為行政處分」之書函，且對原告已造成嚴重傷害，減發7%退休俸給，國防部89年鎔鉑訴字第143號訴願決定書理由一略：按行政機關係獨立之組織體，得以本身之名義作成決策表示於外，並發生一定之法律效果；機關內部單位則非獨立之組織體，無單獨法定地位，僅分擔機關一部分之職掌，一切對外行為，原則上均應以機關名義為之，始生效力。查被告組織規程第3條第5款規定，被告人事署係業務單位，辦理被告權責事項之業務，於簽奉長官核定後，應以該管之機關名義行之，本件被告人事署未依前開說明以「陸軍總部」名義核覆，即難謂適法（不適法，實質違法）。
⑵、本院91年5月29日90年度訴字第3952號判決書理由四：綜合
上述，陸軍總部人事署79年10月16日（79）烘部字第19108號書函非行政處分，尤非對原告所為行政處分，自無行政處分確定之問題。
３、經查被告人事署未查明原告是無職軍官，亦未審查國防部人事服務處復文，「當時之規定是不發給退伍給與」。如有疑義，亦應函原告詢明。該署應為而不為，在不知原告為無職軍官（附該署88年2月24日（88）信守字第03481號簡便行文表為證據）。又自承本署及國防部均無原告曾服士官兵籍資料。詳89年9月27日（89）信守字第25406號書函。在不明原告身分之情形下，捏造（79）烘部字第19108號書函覆銓敘部退撫司，誣陷為退除停役之士官兵，已發給退除給與，致有偽造文書不實之陳述。本案經陳情再陳情，訴願再訴願，訴願又訴願，均獲得重為處分之救濟。
４、被告歷次引用法令規章，錯用法令，錯用條款，斷章取義。出爾反爾，註銷處分，92年1月10日鄭樸字第0920000750號書函扭曲申請主旨，模糊焦點，推卸責任，拒發軍職年資證明。沒有軍職年資證明，如何辦理軍職年資查證？又如何辦理複審作業？原告於92年1月23日函請發給「士官年資證明」是被告應為之作為。國防部人力司92年3月3日睦瞻字第0920001478號函說明二：有關梅員48年以無職軍官停職例退，其45年奉准「免服士官役」離營時，是否已發給士官役退除給與？應查明、釐清，並就當時給與發放實務作法，協請人事參謀次長室提供意見，以期適允。至目前為止，已歷1年7個月之久，未見查明真象，未見釐清事實，而一再推卸職責，堅持錯誤，拒不發給軍職年資證明。
５、國防部訴願審議委員會93年9月6日訴誠字第0930000578號函送93年決字第117號訴願決定書：
⑴、國防部引用「公務人員退休法第13條」及「施行細則第12條
第2款」規定，與原告免服士官役，不發給退伍給與條件不符，說明如下：公務員已領退休金，軍人已領退役金，第2次退休其年資當然不能併計。原告免服士官役（45年）離營時，不發給退除給與，國防部（現授權被告）應依法核實出具軍職年資證明，其年資得合併計算。
⑵、國防部及被告錯用條款，斷章取義，事證如下：
①、原告明明適用「無職軍官處理辦法」第16條第1款－已申請
離營經奉准者。國防部及被告偏偏錯用第16條第2款－現仍在營繼續服士官（兵）役者。45年5月離營至48年8月，已逾3年以上，是在那個營繼續服士官役呢？國防部及被告應舉證說明。
②、國防部及被告引用「陸海空軍無軍職軍官辦理退除役因服實
職年資未逾2年及其他特殊情形資助處理辦法」第4條第3款規定：士官（兵）退除給與之發給，於核准免服士官（兵）役離營時，由所隸部隊專案申請發給之。請看該辦法第3條規定：凡無職軍官現仍在營服士官（兵）役者，經核准退伍時，．．．並按照現行士官（兵）退除役給與規定，發給士官（兵）退除給與。再回頭看看第4條第1項之規定：資助金及士官（兵）退除給與之發給，其規定如左：看完第3、4條全文，才能融會貫通，一目了然。48年8月13日上項辦法公布施行，原告45年5月免服士官役離營已3年以上，隸屬那個部隊？資助金及士官退除給與之發給，是那個隸屬部隊專案申請發給之？被告錯用、曲解法令，斷章取義，扭曲申請主旨，偽造文書，湮滅證據，損害原告權益，審查不實，違法失職，事證明確。又，原告於45年5月1日由澎湖防衛司令部專案報被告核准免服士官役免職離營。因45年當時無職軍官處理辦法尚未公布實施，係於原告離營後3年國防部始公布實施「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」，而48年底澎湖縣團管區發給原告軍官部分資助金864元，惟並無發給士官兵退除給與。
６、綜上所述，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡、被告主張之理由：
１、謹查原告00年0月0日生，係奉被告（45）宥乾字2882號代電核准於45年5月1日免服士官役－以上士階免職，復奉國防部
（48）軍軌字第6197號令核定於48年9月1日以陸軍准尉無職軍官停職例退（退役令字號：備退字第9803號），並支領資助金在案。
２、「無職軍官」係指在大陸時期曾任軍官，自行來台；或隨軍來臺後未辦理正式退伍，或在辦理無職軍官登記中脫離軍職；或雖任軍職其身份為士官、兵者。國防部對無職軍官之處理，始於39年，迄53年處理完畢，初期經完成調查登記者共835員，自41年分赴全省9個地區實施鑑定考試，合格者為480員，並呈請行政院予以適當安置，因國庫支絀而擱置。
43年將登記成果，成立計資核階小組，發給核階令；復於48年依行政院核頒「陸海空軍無職軍官處理辦法」之規定，並同時於國內各大報公告，凡當時未辦理無職軍官檢證核階者，自同年7月1日起至10月18日止再行登記，並以計資核階結果為準，以當時待遇，發給退伍金、退休俸、贍養金及資助金等應得之退除給與；凡在規定調查期間，不參加調查者，爾後概不處理，並作為退除役論。
３、依「陸海空軍無職軍官處理辦法」第5條第1項第1款規定：服現役實職年資未逾2年者，不發1次退除役金、或退休俸、或贍養金，但得酌發資助金3個基數（包括月薪、主副食實物代金等）；同前處理辦法第16條規定：在臺期間曾服士官（兵）役之無職軍官，依下列處理之：⑴已申請離營奉准者，按免職人員之規定處理。⑵現仍在營繼續服士官（兵）役，而仍志願服士官（兵）役者，從其志願，經核准免服士官（兵）役，或退伍時，除比照前款規定辦理外，另發給其所服士官（兵）役之退除給與。
４、復依當時「陸海空軍無職軍官辦理退除役因服實職年資未逾2年及其他特殊情形資助處理辦理」第4條第3款規定：士官（兵）退除給與之發給，於核准免服士官（兵）役離營時，由所隸部隊專案申請發給之。故按前開相關規定，原告於45年5月1日奉准「預備軍官免服士官役」離營，48年9月1日以無職軍官退伍支領資助金在案，其士官退除役金應於離營時相關作業程序發給之。
５、至有關原告支領退除給與乙節，因50年7月1日士官退除制度尚未正式施行以前，悉依國防部43年1月22日（43樽桐字第0681號令核定「士官兵除役金支給標準」（43年2月1日實施）、44年1月27日通甲字第001號令公布「陸海空軍士官給與規則」（43年11月1日先行實施）及48年5月24日（48）通甲字第018號令頒「陸海空軍志願士官士兵退伍除役給與發放辦法」（48年7月1日實施）辦理，基此，前項所述有關發給原告之士官退除役金，應無訛誤。
６、另有關原告所提各項權益疑義部分，被告依法答辯如次：
⑴、免服士官役核准代電規定不發給退除給與：查該份代電未註明發放給與，僅屬人事命令，應屬事實。
⑵、無職軍官「免服士官役」應屬個案之引用：依前項敘明係為當時以專案方式辦理通案人事問題，並無爭義。
⑶、核准無職軍官發給補助金同時發給士官退除給與而漏發：顯
與原告所提訴求前後矛盾，究係有無支領不應存假設性疑義，必須舉證，若其咸認漏發情事發生，亦已逾時效不予補發。
⑷、國防部人事服務處覆函當時規定是不發退伍給與：查該處並
非主管是類業務權責單位，原告為何不舉證引用國防部人事主管機關（人力司）79年釋覆有關被告所提軍職年資併計公職退休依法不合案例。
⑸、聲稱被告隱瞞案情，煙滅證據：45年宥乾字第2882號代電核
准其免服士官役相關文卷資料，經向被告軍務署案管中心查覆因「所借案卷保存年限已依規定於民55年5月6日銷燬」在案，自與其所稱未依保存年限銷燬不符。
７、依據48年發布之陸海空軍無軍職軍官處理辦法規定，其區分為該辦法核定前與核定後之人員，本件原告係於45年5月1日奉准免服士官役離營，所以依照資助處理辦法第4條第3款規定，離營時士官兵應專案申請，並應向所隸屬單位專案申請退除給與。資助金與本件原告申請退伍金並無關係，資助金是48年以後發給無職軍官之項目，退伍金則是發給有給職軍官，原告於38年到45年服役士官年資共計6年7個月又20日，而有無領取退伍金目前因當時資料已銷毀，目前查無資料，無法得知。又因當時離營人數眾多，所以是以專案向原隸屬單位辦理，不是只有針對原告單獨1人，資助金是國防部列管，而退役金是被告核定，而關於退除給與之資料，經調卷發現已銷毀。退伍金應於45年原告離營時就應已發給，對於當時資料並沒有保存年限之規定。綜前所述，有關原告訴請發給未支領士官退役金之軍職年資證明案，被告依法辦理均無違失，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
一、查本件原告係於79年10月1日自前臺灣省立屏東高級中學退休，其向被告請求發給前服務軍中未領士官退除役金之軍職年資證明（38年9月12日至45年5月1日止），參諸當時有效之公務人員退休法（68年1月24日修正公布）第13條規定：
依本法退休者，如再任公務人員時，無庸繳回已領之退休金，其退休前之任職年資，於重行退休時不予計算。又71年2月2日修正發布施行之公務人員退休法施行細則第12條第2款規定，依本法退休人員，曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者，得合併計算。是以本件原告依71年2月2日發布施行之公務人員退休法施行細則第10條第3款規定，請求被告發給未領士官退除給與軍職年資證明，以便併計公職年資，故其請求發給軍職年資證明，最終目的應係為併計公務員退休年資，自不待言。
二、本件原告係於45年5月1日奉令核准免服士官役離營，嗣於48年9月1日奉國防部（48）軍軌字第6197號令核定准以無職軍官陸軍准尉階停職例退，自38年9月12日來臺起以無職軍官改服士官役至45年5月1日，其服士官役年資為6年7月又20日之事實為兩造所不爭執。原告主張澎湖防衛司令部專案（1人1案）報奉被告（45）宥乾字第2882號代電及規定核准「免服士官役」「免職」離營，並由澎湖防衛司令部發布人事命令自00年0月0日生效。上項代電規定不發給退除給與，並須妥覓2人負責具結保證原告離營後之生活等，被告為隱瞞案情，煙滅證據，藉故銷毀云云，經查，原告前曾向被告申請提供上開代電，經被告以90年3月2日 (90)信守字第04357號函復以：．．說明二、謹查台需本部提供之第一項 (45 )宥乾字第2882號代電及規定，因已過保存期限已依規定銷毀在案，第二項「當時除役標凖」與函覆台端陸海空軍士官一次退伍金給與表相同．．。並附有被告所屬人事署向檔案中心調卷之退件單 (上註明所借案卷保存年限屆已依規定於55年5月6日銷燬)影本附卷可憑。則上開代電究竟是否規定不發退除給與，因案卷已銷燬滅失本院無從查證。雖依行政院48年7月14日台48防字第3882號令發布施行之陸海空軍無軍職軍官處理辦法（以下稱處理辦法）第16條第2款後段規定：經核准免服士官（兵）役，或退伍時，除比照上款規定辦理外，另發給其所服士官（兵）役之退除給與。又依陸海空軍無軍職軍官辦理退除役因服實職年資未逾2年及其他特殊情形資助處理辦法第4條第3款規定：士官（兵）退除給與之發給，於核准免服士官（兵）役離營時，由所隸部隊專案申請發給之。（前述辦法均經行政院53年5月15日台53人字第3412號令廢止）。故本件原告於48年間停職例退當時，依前開處理辦法等規定，雖已享有得領取士官退除給與之權利，惟原告於45年5月1日奉令核准免服士官役離營，逾三年後至48年8月13日上項辦法始公布施行，時原告雖既已離營而未隸屬任何軍事機關或個部隊，自無從依上開辦法「於離營時，由所隸部隊專案申請發給。」至於被告主張依處理辦法第16條規定：在臺期間曾服士官（兵）役之無職軍官，依下列處理之：⑴已申請離營奉准者，按免職人員之規定處理。⑵現仍在營繼續服士官（兵）役，而仍志願服士官（兵）役者，從其志願，經核准免服士官（兵）役，或退伍時，除比照前款規定辦理外，另發給其所服士官（兵）役之退除給與。復依當時「陸海空軍無職軍官辦理退除役因服實職年資未逾2年及其他特殊情形資助處理辦理」第4條第3款規定：士官（兵）退除給與之發給，於核准免服士官（兵）役離營時，由所隸部隊專案申請發給之。故按前開相關規定，原告於45年5月1日奉准「預備軍官免服士官役」離營，48年9月1日以無職軍官退伍支領資助金在案，遽行認定原告士官退除役金應於離營時已依相關作業程序發給之，自屬無稽。且原告於48年底由澎湖縣團管區發給原告無職軍官部分資助金864元，依卷附國防部人事參謀次長室88年3月17日 (88)日易字第4739號書函尚有該部 (48)軍軌字第6197號令可查，而原告如於同時期是否曾領取士官退除給與竟無案可查，亦屬可議。被告以原告有無領取退伍金因當時資料已銷毀，又因當時離營人數眾多，所以是以專案向原告隸屬單位辦理，不是只有針對原告單獨1人，資助金是國防部列管，而退役金是被告核定，而關於退除給與之資料，經調卷發現已銷毀。另有關原告支領退除給與乙節，因50年7月1日士官退除給與制度尚未正式施行以前，士官之退除給與，並不以服役年資之長短為計算標凖，而悉依國防部43年1月22日 (43)樽桐字第0681 號令核定之資遺費及除役金支給標準（43年2月1日實施）、44年1月27日通甲字第001號令公布「陸海空軍士官給與規則」（43年11月1日先行實施）及48年5月24日（48）通甲字第018號令頒「陸海空軍志願士官士兵退伍除役給與發放辦法」（48年7月1日實施）辦理，即志願士官經核准退伍而能自謀生活及自行就學者，按其核准離營時之階級，發給一次退除役金。認原告之士官退除役金，應於原告離營時就應已發給，均屬推測之詞，固無足採。惟依行政院七十年八月廿八日以七十防字第一二二九六號函修正頒布「陸海空軍士官服役條例施行細則」第三十七條之規定：「士官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月起，經過五年不行使而消滅之。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」。原告依上開當時有效施行之「陸海空軍士官給與規則」及「陸海空軍士官處理辦法」等行政命令，享有領取一次退伍金490元之權利，不論依上開規定或公法上請求權時效之相關規定，均已罹於時效。本件原告雖非請求補發退除給與，惟因時效之經過及因當年未有檔案保存年限之規定，致被告未能保存原告是否領取退伍給與之檔卷，自難謂於法有違。且原告主張於45年，依據「在營無職軍官身分（資格）及規定」由澎湖防衛司令部專案（1人1案）報奉被告（45）宥乾字第2882號代電及規定核准「免服士官役」「免職」離營，並由澎湖防衛司令部發布人事命令自00年0月0日生效，上項代電規定不發給退除給與乙節，因原告所提出之45年5月15日澎湖防衞司令部士官人事命令 (即原告之士官免職令)備註欄僅載明「奉陸軍總 (45)宥乾字第2882號代電核准免服士官役」，並未有不核發士官退除給與被告之記載，被告主張已核發原告士官退除給與之積極事實本應由被告負舉證責任，因被告主張該代電並未註明不發放退除給與，僅屬人事命令，原告主張該代電有載明不發退除給與，則其對該代電之積極內容有所主張，自應提出證據加予證明，以實其說。另原告主張其於56年獲悉士官年資將可併計公職退休，曾以退役無職軍官「免服士官役」者之名義，請求國防部發給士官年資證明，未有結果，復數次函請國防部人事服務處釋示，經該處58年6月24日（58）惠務德字第9166號復文第3次來函敬悉，軍職年資證明，係由國防部人事次長室核發，但士官年資既不能合併公務員年資計算，即使台端一定要申請出具未領士官退除給與（當時之規定是不發給退伍給與）證明，主管單位亦不會發給乙節，被告辯稱國防部人事服務處58年6月27日 (58 )惠務德字第919號覆函稱「當時規定是不發退伍給與」，實因該處並非主管是類業務權責單位，有關原告申辦有關開具曾服土官兵役年資證明權責單位應為國防部人力司及被告所屬人事署，該署並曾於89年11月8日以 (89)信守李字第29356號書函查覆原告「曾任陸軍第55軍第181師警一連准尉長，來台後於38年9月12日起服士官役至45 年5月1日免服士官役止，階級：上士。否則原告自可逕依上開國防部人事服務處覆函為年資查註之依據，請求銓敘部併計公務人員退休年資即可，又何需訴請被告核發未領士官退除給與年資證明？本件於當時核發士官退除給與之權責機關既為被告，究竟有無核發，自應以被告之認定為凖。
三、另查，68年1月24日修正公布之公務人員退休法第13條及71年2月2日修正發布之公務人員退休法施行細則第12條第1項之規定，顯然立法政策上，對文職與軍職公務員退休或退伍後重任公務員時，其第2次退休之任職年資計算，是與第1次退休（或退伍）年資分離看待，第1次領得之退休金亦無庸退還。因此公務員第2次退休時，其已往第1次退休（退役、退伍）之服務年資，在法體系之價值判斷上，是不容併入計算退休給與之任職年資範圍內。故公務人員退休法施行細則第10條各款之正確解釋，應該限於已往服務年資，因為受限於法令之規定，依法不能辦理退休或退役，以致無法領取退休金或退伍金之情形，若已往退休或退伍時，依法已享有領取退休金或退伍金之權利者，即不得將此年資併入第2次退休之年資內。從而該條第3款所指「曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸』乃是謂當事人以下士以上各官階離開軍職時，依當時之法令不能辦理退伍或退役者」而言。本件依當時之法令，原告並非不能辦理退伍致無法領取退除給與已如前述，本件原告對請求銓敍部併計未領退除給與士官軍職年資未果，轉而為本件之請求，如前所述，原告於45年間辦理士官退伍時己享有領取退伍金490元之權利，就算當時未曾領取，亦僅屬事後得否再行領取之問題，而不及於此等年資可否再計入銓敍部核算退休給付之軍職年資，原告本件之請求，如前所述，其最終唯一目的既在將士官軍職年資併入其公務員退休年資計算，實亦欠缺權利保護要件。
四、本件因原告曾任士官年資能否併計公務員退休年資之認定，非屬被告權責，原處分函請原告檢附相關證件，由銓敘部轉請國防部辦理軍職年資併計公職退休年資復審作業，雖未回覆原告不合發給未領士官退除給與軍職年資證明，然已形同拒絕原告之申請，訴願決定以其理由雖有未當，但依其他理由認為正當，訴願仍為無理由，而維持原處分，此與本院認定之結果並無二致。原告訴請撤銷原處分及訴願決定並命被告發給6年7個月又20日之未領取士官退役金軍職年資證明，均為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日
第四庭 審判長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日
書記官 黃明和