臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03435號原 告 甲○○被 告 國防部陸軍總司令部代 表 人 朱凱生（總司令）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因退休給與事件，原告不服國防部中華民國93年8月11日93年決字第108號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國57年8月30日至60年9月1日就讀陸軍官校預備學生班第13期，60年9月1日至64年8月31日就讀陸軍官校正期學生班第44期，77年8月25日退伍，核定服軍官役13年，支領一次退伍金，原告請求軍校受訓期間之年資發給退除給與，被告以93年4月15日鄭樸字第0930008288號書函否准在案，原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉原告於57年8月30日至60年9月1日陸軍官校預備學生班受
訓期間及60年9月1日至64年8月31日陸軍官校正期學生班受訓期間均應併入退除年資計算。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠於57年8月30日至64年8月31日止，原告在陸軍官校受訓期間
，都領有國防部製發之中華民國現役軍人身分補給證，軍人有身分證明，就是現役軍人，就有法律之地位與效力，依法有據，而且中華民國現役軍人身分補給證是國防部為證明中華民國現役軍人身分及貫徹國軍人員核實政策主要之憑籍，在憲法上具有法源之認定，並於軍校受訓期間都以現役軍人身分接受訓練，受訓期間薪津支給標準，在三軍官校預備教育（57年8月至60年9月）各學年之薪餉年份完全比照當年義務役服務時間之二兵、一兵、上兵之薪餉發給。至於軍官基礎教育（60年9月至64年8月）各薪餉年份亦完全比照當年義務役服務時間之下士、中士、上士之薪餉發給。此時台灣地區正實施動員戡亂及戒嚴時期，依國防法第16、18條規定：
現役軍人之地位應受尊重，各項待遇及其應有之合法權益，皆以法律定之並予以保障之，所以在軍校受訓期間就是等於義務役服務時間，依國防部人事參謀次長室書函，有關義務役服務時間應列入退除年資計算。
㈡國防部當年對於軍校招生時，在招生簡章上沒有明確規定：
在軍校受訓期間不列入服役年資，原告於77年8月退伍時，也無法確認所有同期同學（含帶階受訓之同學），陸軍總部對其在軍校受訓期間年資如何核算？直至80年動員戡亂時期終止及解除戒嚴後，再考入三軍官校受訓之學生，已不再具有中華民國現役軍人身分（未領有國防部製發之中華民國現役軍人身分證），其在受訓期間都以學生身分接受訓練，其薪津之支給標準各年級都一律為壹萬餘元，但基於社會青年在大專院校所接受之軍事課程及在成功嶺接受軍事訓練期間，其在服義務役時都可以折算役期。為公平起見，並經國防部爭取，為維護志願役人員權益，復依司法院87年6月5日釋字第455號解釋「軍中服義務役年資得併計公務員退休年資」；國防部特將「軍校基礎教育時間」納入「義務役」之範疇，於88年11月26日易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」表內第9條規定：「本表適用於87年6月5日（司法院釋字第455號解釋之日）以後退伍、退休之軍公教人員」，是以，凡87年6月5日以後退伍（休）人員，其軍校受訓年資均予折算役期併計退除年資。
㈢爰於司法院87年6月5日釋字第455號解釋頒布後，原告於90
年起多次向陸軍總部陳情申辦軍校受訓期間併計退除年資事宜，並查覺所提有關帶階受訓之服役年資採計乙節，係依國防部修訂之「退伍軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」辦理，依該規定第3項有關「年資計算審查規定」第2條：
「民國87年6月5日前退除軍官在軍（士）官基礎教育班隊或入伍生總隊（團）以學生（兵）身分受訓之時間，均不列計服役年資；至已任官之軍官、士官，再考選入軍事院校正期或專科（業）班接受軍官基礎教育者，受訓之時間，應列計服役年資」。陸軍總部以原告請求發給帶階受訓服役年資乙節，謹查原告任官令及兵籍表，列記原告64年8月26日敘任中尉，即受陸軍官校基礎教育前尚未任官，故無「帶階」受訓服役年資之採計疑義，先予敘明，函覆否准在案。國防部此項強制效力之行政命令已明顯嚴重違反憲法第7條規定：中華民國人民，無分男女、種族、宗教、黨派、階級，在法律上地位一律為平等。及司法院75年12月5日釋字第211號解釋：憲法第7條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置。憲法亦明確規定，任何法律命令與憲法牴觸者皆無效。
㈣基於憲法第7條法定地位平等原則意旨，現役軍人之地位應
受尊重，合法權益皆受到憲法之保障。司法院87年6月5日釋字第455號解釋，軍人為公務員之一種，得依法以軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資。其中「得依法」很明確指出是按照憲法、公務人員服務法及國防法規相關規定，具有法源上認定之現役軍人（包括在軍校受訓期間領有國防部製發之中華民國現役軍人身分補給證之學生在內），其在軍中服義務役年資得併計公務員退休年資。另查司法院釋字第188號解釋指出：中央或地方機關就其職權上適用同一法律命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。其中「解釋文內另有明定者」外，亦很明確指出，是按照憲法、公務人員服務法、國防法規相關規定，具有法源上認定之現役軍人除外，所以在法律上應認定為規定適用對象，資格完全符合，至為明確。
㈤況且原告於57年8月就讀陸軍官校預備學生班第13期時，當
年三軍官校入學時招生簡章規定：三軍官校畢業服現役年限10年，視國家需要一律延長5年；原告於64年8月至陸軍官校畢業分發部隊服務期間，國防部當年又以行政命令強制規定：56年、57年、58年在三軍官校預備學生班就讀，並於63年、64年、65年在三軍官校正期學生班畢業者，此三期之畢業生，奉國防部旨令，在部隊服現役年限一律為15年。77年有人向前立法委員趙少康陳情，趙委員是年即於立法院質詢前國防部長鄭為元，「國防部此項規定是否違憲違法並違背政府誠信原則」，國防部遂於77年通令三軍：此三期畢業生服現役年限滿10年可辦理退伍，原告於77年8月25日退伍，服現役年滿13年，等於多在軍中服役3年。按國家賠償法規定：政府政策錯誤導致個人權益受損，應負損害賠償之責任，當年退伍時未獲國防部賠償；此項延長服務之規定，比帶階受訓服務年資採計之同期同學多服務了3年，形成帶階受訓服務年資採計之同期同學服現役滿10年就可退伍，於受訓期間4年都可以採計年資，而原告服務年資多了3年，於受訓4年內都不能採計年資之烏龍事件，也嚴重破壞軍校招生服務年資制度之公平性。
㈥中華民國是一個民主憲政體制的國家，國軍對於憲法之制度
應予遵循、維護，並依法行政，憲法第7條明確規定：中華民國人民在法律上地位一律為平等，在軍校受訓期間有現役軍人身分證明，就是有法律上之地位，國防部在頒訂法令時做了法律以外之限制，從憲法規定人人在法律之前地位一律為平等及維護憲法公平正義的原則來看，國防部所頒定之法令確實逾越母法（憲法）授予之權限。尤其是現役軍人身分背景特殊，在軍中受到多數限制與管制，在退伍後理應享有合法公平之權益。而原告於77年8月25日退伍，既不能適用帶階受訓服役年資乙節，採計退除年資；亦不能適用司法院87年6月5日釋字第455號及併計退除年資統計表規定，採計軍校受訓期間併計退除年資。已明顯嚴重違反憲法第7條及司法院75年12月5日釋字第211號解釋意旨，國防法規第16、18條規定。為此，狀請鈞院賜如訴之聲明判決，以維權益。
㈦法治國家原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護，又
等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。原告於軍中帶階受訓服役年資，依上開憲法之基本原則應採溯及併計退除年資，以維護原告之權利及生活之安定。法治國家原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護及法治秩序之安定。關於司法院解釋之效力，行憲以來各階段規範大法官行使職權之法規，均未明文規定。基於確保釋憲機關行使權限，民主正當性，並使其符合法治國家原則中國家行為明確性與可預見性之要求，釋憲機關審理案件，原則上應採「列舉原則」。而司法院釋字第455號解釋，並未採列舉原則，且該項年資之溯及採計對當事人之權利有重大影響者，應予以維護。基於國家應保障人民應享之權利意旨，原告當能溯及採計年資適用以符法制。
乙、被告主張：㈠依被告存管退除資料所載，原告係00年0月00日出生、57年8
月30日考入陸軍軍官學校預備班接受軍事基礎教育，60年9月1日畢業後至陸軍軍官學校就讀，64年年8月31日畢業任官，並服役至77年8月25日支領退伍金退伍，服役年資：軍官13年。
㈡復依司法院釋字第455號解釋及行政院以台87人政給字第210
759號函敘明：「民國87年6月5日以後退休（伍、職）之公教人員及國軍官兵，曾於軍中服義務役年資均予採訂為退休（伍、職）年資」。另依國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表第9條規定：「本表適用於民國87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員」，合先敘明。
㈢復查原告主張「就讀陸軍軍官學校預備班及陸軍軍官學校基
礎教育期間，均領有中華民國現役軍人身分補給證，應併計年資發給退伍金云云」乙節，然原告57年8月30日至60年8月31日就學期間，非依法徵集入營之士兵，亦未正式初任士官或領有任官令，其未具現役士兵或現役士官之身分（最高行政院91年11月21日91年度判字第2068號判決意旨參照），故被告依前開規定於93年4月15日鄭樸字第0930008288號書函否准在案，依法並無違失。
㈣綜上所述，被告否准原告軍校年資不得併計退除年資補發退除給與之處分，應無違誤，建請鈞院予以駁回。
理 由
一、本件係原告於57年8月30日至60年9月1日就讀陸軍官校預備學生班第13期，60年9月1日至64年8月31日就讀陸軍官校正期學生班第44期，77年8月25日退伍，核定服軍官役13年，支領一次退伍金，原告請求軍校受訓期間之年資發給退除給與，為被告所否准。原告則不服，為如事實欄所載之主張。
二、經查：㈠原告係於57年8月30日至60年9月1日就讀陸軍官校預備學生
班第13期，60年9月1日至64年8月31日就讀陸軍官校正期學生班第44期，77年8月25日退伍，核定服軍官役13年，支領一次退伍金之事實，有原告存管退除資料影本一份在卷足憑，且為原告所不爭執，洵堪認定。
㈡原告主張其於57年8月30日至64年8月31日在陸軍官校受訓期
間，應併入退除年資計算乙節。惟於軍事院校受訓期間，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3條第1款、第11條第2項之規定，因未正式初任士官及領有士官任官令，並非現役，本無法列計為退除年資，且各該時期之陸海空軍官（士官）服役條例及陸海空軍官士官服役條例，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將教育期間7年悉數列入退除年資計算。
㈢按司法院釋字第455號解釋意旨略以：「‧‧。軍人為公務
員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。‧‧。」，上開第455號解釋係於87年6月5日公布；另依司法院釋字第188號解釋意旨，該院所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。行政院為落實上開釋字第455號解釋，於87年7月14日以87人政給字第210759號函規定略以，有關公立學校教師、國軍官兵等於該解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍）年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。國防部爰於88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準。從而，原告主張國防部所修訂之「退伍軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」，明顯違反憲法第7條及國防法第16條、第18條之規定，容有誤解，尚難可採。
㈣綜上，原告就讀陸軍軍官學校預備學生班及基礎教育期間，
並非依法徵集入營之士兵，亦未正式初任士官或領有任官令，因此並不具有現役士兵或現役士官之身分，且原告係77年8月25日退伍，自無「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之適用。從而原告請求補發軍校受訓期間之退除給與，原處分予以否准，依法並無不合。
三、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，並請求原告於57年8月30日至60年9月1日陸軍官校預備學生班受訓期間及60年9月1日至64年8月31日陸軍官校正期學生班受訓期間均應併入退除年資計算，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
第七庭審判長法 官 鄭 小 康
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 王琍瑩