臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03540號原 告 甲00000000被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 趙美華
丙○○丁○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國93年8月27日府訴字第09321289300號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於92年11月21日經臺北市政府核准變更登記在台北市○○街○○○號1樓開設展全資訊社，領有該府核發之北市建商商號（90）字第238610號營利事業登記證，核准登記之營業項目為F118010資訊軟體批發業、I301010資訊軟體服務業、F113050事務性機器設備批發業、F119010電子材料批發業、E605010電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）、F401010國際貿易業、E701010通信工程業（限赴客戶現場作業）、F209030玩具及娛樂用品零售業、I301020資料處理服務業、F203010食品及飲料零售業、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。經臺北市政府警察局信義分局福德街派出所於93年7月4日23時許臨檢，查獲原告設置電腦供不特定人上網打玩網路連線遊戲及上網擷取資料，信義分局乃以93年7月5日北市警信分行字第09362348700號函通報被告處理。案經被告審認原告前因未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，業經被告以93年2月10日北市商三字第09330667400號及93年4月22日北市商三字第09331192200號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，乃以原告再次未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第2項規定，以93年7月13日北市商三字第09332340300號函，處以新臺幣（下同）30,000元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告以原告再次未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法之規定，處以罰鍰並命停止經營登記範圍外之業務，是否適法？
四、兩造陳述：㈠原告經合法通知未到庭，依其起訴狀所載：
⒈依行政程序法第11條、第15條第1項及第3項之規定，被
告並無作成原處分之管轄權限，依行政程序法第11條第1項及第5項之規定，行政機關之管轄權須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更。且依商業登記法之規定，無論商業登記受理乃至於依法處罰之規定，均屬臺北市政府之權限。行政機關雖非不得將其權限一部分委任所屬下級機關執行之，惟須遵守「依
法規」、「將委任之事項及法規依據公告」及「刊登政府公報或新聞紙」。被告係以臺北市政府依地方制度法訂定發布之「臺北市政府商業行政委任辦法」為本件行政處分之裁罰憑據，然該委任欠缺法規之依據。而地方制度法第27條並非行政程序法第15條規定所要求之法規依據，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第27條以外法規之規定為依據，惟前揭臺北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭委任尚缺法規之依據。另依憲法第十章關於中央與地方權限劃分相關規定，商業登記應係委辦事項而非自治事項，是市府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合，被告之處罰權源既有不當，自應撤銷云云。
⒉提出訴願決定書等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈被告93年7月13日北市商三字第09332340300號函處分係
依據臺北市政府警察局信義分局於93年7月4日23時許臨檢紀錄表辦理，該紀錄表記載略以，（第1頁）㈠商號名稱：展全資訊社。㈣實際營業項目：提供電腦網路遊戲供不特定人士把玩。㈦每日營業時間：自零時起至24時止。（第2頁）違法（規）營業具體事證：一、警方人員出示證件於上頁時間進入該店招牌為「網路大聯盟」網咖，由現場負責人李亞松陪同全程察看。三、該店分為地面1樓及2樓，…約35坪左右，均設有電腦、滑鼠等供客人把玩遊戲及上網擷取資料。其中一樓有電腦33台，2樓有16台，共計有49台電腦。四、…每小時20元，該店每台電腦提供線上遊戲跟單機遊戲總共有20種，供客人把玩。是以原告所營之商號係經營資訊休閒業；然原告經核准經營之營業項目，並不包括資訊休閒業，則其應已違反商業登記法第8條第3項之規定。
⒉依商業登記法第6條規定，商業登記法所稱之主管機關
在直轄市為直轄市政府，故臺北市政府為本市商業登記之主管機關誠屬當然。另依該法第7條前段、第8條第1項第3款、第3項、第33條第1項以及臺北市政訂定之「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」以為內部行政裁量權之標準。準此，設置於直轄市及各縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向營業所在地之直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍以外之業務；另由各直轄市政府及各縣（市）政府核發之營利事業登記證皆冠諸各該直轄市政府或各該縣（市）政府全銜名稱。又依憲法第118條之規定，憲法所規定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定，而所謂其他法令，首推「地方制度法」，故憲法第108條規定之事項，性質上為「競合立法權的事項」，在法律上已有規定時，只要法律仍賦予地方有立法或執行的權限，則亦屬地方自治權限範圍。故臺北市政府依地方制度法第27條第1項之規定，自得訂定自治規則，議定或變更之。
⒊臺北市政府商業行政委任辦法之訂定，乃鑑於臺北市係
高度商業活動為主之都市，相關商業行政管理之作業程序如皆以市府之名義對外行文，勢必延長行政流程；故市府為簡化公文流程，提高行政效率，特將商業登記法所明定該府之權限，委任所屬機關即被告，辦理商業登記法有關之業務，並於該辦法明確記載主管機關（臺北市政府）。是上開委任辦法，應有法律授權之依據。另臺北市法規標準自治條例第14條規定，市法規之制（訂）定，應以府令公布或發布刊登市府公報，故臺北市政府商業行政委任辦法之發布，係以「令」之方式為之，而非以「公告」為之，且行政程序法第15條第3項之公告，基於程序經濟之考量，應以刊登公報或新聞紙使不特定多數人得以獲悉該內容即為已足，屬實質意義之公告，而非形式意義之公告。又臺北市政府曾於90年7月12日將臺北市政府商業行政委任辦法報請行政院備查，案經該院（自治監督機關）立於上級機關之監督權限加以審酌，並以90年7月25日台90經字第043538號函復「准予備查」，又臺北市政府復依臺北市政府組織自治條例，於92年11月28日以府建商字第0922182000號公告「商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自00年00月0日生效。」，對前述委任辦法及公告之合法性及適當性，應無疑義。
⒋商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政
府依法律規定之職權事項及自治事項，而非中央委辦事項，且營利事業之申請設立與審核需符合各直轄市及各縣（市）政府管轄區域之土地使用分區、建物使用用途、消防、衛生等相關規定，此亦非中央所能事必躬親，此即憲法第111條之規定，中央與地方權限劃分「其事務有全國一致之性質者屬於中央」，如商業法令之制定、解釋；「有全省一致之性屬者屬於省，有一縣之性質者屬縣」，如直轄市政府及各縣（市）政府商業登記及管理事項，其與地方制度法第2條之規定自不違背。復依地方制度法第18條第7款第3目規定，直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項；另商業登記如為中央委辦事項，則依地方制度法第70條及財政收支劃分法第37條規定，委辦機關應撥付辦理委辦事項之必要費用給受委辦機關，惟於現行實務上，關於臺北市政府辦理商業登記事項，中央並未如市府受委辦公司登記事項撥付費用給市府，故商業登記並非中央委辦事項，而係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項。是以，臺北市政府以90年7月10日府法三第0000000000號令發布臺北市政府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關市府之權限委任被告執行，並以92年11月28日府建商字第0922182000號公告「商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自00年00月0日生效」，應無不當。
⒌商業登記事項既屬臺北市政府依法律規定之職權事項及
本於地方制度法所規定之自治事項，則臺北市政府依地方制度法第27條第1項規定，以90年7月10日府法三字第0000000000號令訂定發布臺北市政府商業行政委任辦法，並依同法第25條規定「依法發布」，即生效力；又上開自治規則並已依行政程序法第157條第3項規定「刊登政府公報」在案；又臺北市政府商業行政委任辦法係依公文程式條例第2條第1款「令」公布昭示週知，合法性自無疑慮，自無同條第5款公告之必要。另臺北市政府為免原告對行政程序法第15條有關權限委任之疑義，復依臺北市政府組織自治條例，於92年11月28日以府建商字第0922182000號公告「商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自92年00月0日生效」，並於92年12月9日刊登於市府公告，自符合行政程序法之規定。
⒍行政機關所為之行政處分屬行政罰，而行政罰係指行政
機關對於人民過去違反行政法上義務者所為之處罰，是以，被告依上開之法規裁處，應屬有效，並無原告所稱違反行政程序法第111條第6款及同法第114條之規定等語。
理 由
一、本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、按商業開業前，應將左列各款申請登記：三、所營業務；商業不得經營其登記範圍以外之業務；登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於15日內申請為變更登記；違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務；經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰，商業登記法第8條第1項、第3項、第14條第1項、第33條第1項及第2項各定有明文。
三、又經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋，主旨：檢送本部研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議（二）討論提案-有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲…等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業；90年3月20日經商字第09002052110號公告：說明：二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列「資訊休閒服務業」，三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「900 休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案「資訊休閒服務業」擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放
CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整」併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；90年12月28日經商字第09002284800號公告：公司行號營業項目代碼表增修代碼內容四、J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業；92年6月30日經商字第09202136860號公告：公司行號營業代碼表增修代碼內容：
貳、修正部分：J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。臺北市政府92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準（節錄）┌─────┬────┬──┬──────┬────┐│行業 │違反事件│依據│法定罰鍰額度│裁罰對象│├─────┼────┼──┼──────┼────┤│資訊休閒業│商業不得│第33│其商業負責人│負責人 ││ │經營其登│條 │處1萬元以上3│ ││ │記範圍以│ │萬元以下罰鍰│ ││ │外之業務│ │，並由主管機│ ││ │（第8條 │ │關命令停止其│ ││ │第3項） │ │經營登記範圍│ ││ │ │ │外之業務。 │ │├─────┴────┴──┴──────┴────┤│統一裁罰基準（新台幣：元） │├─────────────────────────┤│⒈第一次處負責人2萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範 ││ 圍外之業務。 ││⒉第二次（含以上）處負責人3萬元罰鍰並命令應即停止 ││ 經營登記範圍外之業務。 │└─────────────────────────┘
四、本件原告主張被告並無作成原處分之管轄權限；且依商業登記法之規定，無論商業登記受理乃至於依法處罰之規定，均屬臺北市政府之權限，而被告係以臺北市政府依地方制度法訂定發布之「臺北市政府商業行政委任辦法」為本件行政處分之裁罰憑據，而該委任辦法第1條並未列出「委任」所依據之法規，足見系爭委任尚缺法規之依據；另依憲法第十章關於中央與地方權限劃分相關規定，商業登記應係委辦事項而非自治事項，是市府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合，被告之處罰權源既有不當，自應撤銷云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱，依憲法第118條之規定，憲法所規定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定，而所謂其他法令，首推「地方制度法」，故只要法律仍賦予地方有立法或執行的權限，則亦屬地方自治權限範圍，是以臺北市政府依地方制度法第27條第1項之規定，自得訂定自治規則，議定或變更之；又現行實務上，關於臺北市政府辦理商業登記事項，中央並未如市府受委辦公司登記事項撥付費用給市府，故商業登記並非中央委辦事項，而係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項等語，資為爭議。
五、經查，原告於92年11月21日經臺北市政府核准變更登記在台北市○○街○○○號1樓開設「展全資訊社」，領有該市政府核發之營利事業登記證，核准登記之營業項目為F118010資訊軟體批發業、I301010資訊軟體服務業、F113050事務性機器設備批發業、F119010電子材料批發業、E605010電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）、F401010國際貿易業、E701010通信工程業（限赴客戶現場作業）、F209030玩具及娛樂用品零售業、I301020資料處理服務業、F203010食品及飲料零售業、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。嗣臺北市政府警察局信義分局福德街派出所於93年7月4日23時許，派員至現場臨檢，查獲原告之營業場所1樓及地下1樓共設置49台電腦，供不特定人士上網打玩電腦遊戲及上網擷取資料，每小時收費20元，且當時有客人正在打玩消費等情事，此有經原告員工李亞松簽名並按捺指印之臺北市政府警察局信義分局福德街派出所臨檢紀錄表影本附原處分卷可稽，堪認為實。又查原告實際經營利用網際網路及下載遊戲，供不特定人士娛樂之行業，經經濟部87年12月15日經商字第87230189號函附會議記錄將該行業歸類於「J799990」其他娛樂業；嗣90年3月20日經商字第09002052110號公告，將「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」。嗣經濟部復以90年12月28日經商字第09002284801號函修正為「J701070資訊休閒業」，並以92年6月30日經商字第09202136860號公告將其定義與內容修正為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」。因此，原告如欲經營該項業務，自應依首揭商業登記法第14條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營。惟觀之原告所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」業務，原告所為，核屬擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務；故原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，擅自經營「資訊休閒業」之事實，堪予認定。
六、次按依地方制度法第18條第7款第3目、第27條第1項及行政程序法第15條第1項等規定，有關直轄市工商輔導及管理事項，應屬直轄市之自治事項；直轄市政府得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則；並得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。又商業登記法第6條第1項雖明定，商業登記之主管機關，在直轄市為直轄市政府，惟臺北市政府業依行政程序法第15條第1項及該市政府組織自治條例第2條第2項規定，以92年11月28日府建商字第09222182000號公告，已將商業登記法中有關該府權限事項委任被告執行。故原告以商業登記法有關事項之委任不合法為由，主張被告對本件原處分事項欠缺管轄權限云云，並不足採。
七、從而，被告以原告再次未經核准即擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」為由，處以3萬元罰鍰，並命應即停止經營登記範圍外之業務，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 28 日
第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 28 日
書記官 蕭純純