臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03541號原 告 美商‧寶鹼公司（The Procter&Gamble Company）代 表 人 大衛‧M‧摩爾（David M‧Moyer）（助理秘書）訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 甲○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國93年9月7日經訴字第09306225380號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應遵照本判決之法律見解對於原告民國86年9月4日商標註冊申請案作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同，除西元外）86年9月4日以「VIDAL SASSOON」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告審查，認系爭商標圖樣與註冊第57908號「SCA SASSOON張文良及圖」商標（下稱據以核駁商標，如附圖2所示）近似，指定使用於同一或類似服務，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，應不准註冊，以93年5月6日（93）智商0570字第09380208410號商標核駁第0000000號審定書（下稱原處分）為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷，判命被告應就原告86年9月4日商標註冊申請案作成核准審定之處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標與據爭商標是否構成近似有致相關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張之理由：
⒈系爭爭點：系爭商標與據以核駁商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。
⒉商標法第23條第1項第13款固規定：「商標相同或近似於
他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」，惟此條款之適用應以商標相同或近似而有致相關消費者混淆誤認之虞為前提。又參諸被告於93年5月1日施行之「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.2點規定︰「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護」。另依 鈞院89年度訴字第2815號判決：「觀察商標是否近似，應以『通體觀察』為準，即須『總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近似之商標。簡言之，商標近似之認定，其在觀察方法上，並無所謂『通體觀察』與『主要部分觀察』二種同時併存之方式，而只有『通體觀察』一種方式而已。所謂的『主要部分近似』，乃是透過『通體觀察』主要部分近似之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分具有獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。換言之，『主要部分近似』乃是採用『通體觀察』後之判斷結果，而非觀察方式本身』。因此，商標近似之觀察，應以通體隔離之方式觀察，否則屬違背法令。」⒊系爭商標與據以核駁商標圖樣非屬近似：系爭商標僅含外
文「VIDAL SASSOON」，不含任何圖形。反觀據以核駁商標則為上方之外文「SCA SASSOON」、中間之中文「張文良」以及下方之含有地球之設計圖所聯合組成。二者雖均含相同之外文「SASSOON」，然依前述之「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.6.5點之規定，拼音性之外文例如英、法、德、日語，其起首字母在外觀上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量。系爭商標之外文首字「VIDAL」與註冊第57908號「張文良及圖SCA SASSOON」商標外文部分之首字「SCA」截然不同，詎訴願決定謂此首字「VIDAL」與「SCA」之不同僅係些微差異，其見解已屬主觀率斷。原處分與訴願決定復均忽視據以核駁商標之外文部分約僅佔整體商標圖樣四分之一及該商標另有中文及圖形之事實，擅將據以核駁商標割裂後再與系爭商標比對近似，自有違反前述 鈞院89年度訴字第2815號判決所揭示之通體隔離觀察之商標近似審查原則而構成違法。倘被告未割裂據以核駁商標成為數個部分，系爭商標與據以核駁商標近似部分約僅四分之一，被告向並不認為兩商標四分之一相同即構成近似，則豈有於本件突然採取嚴格之審查標準，而認兩商標四分之一部分相同又構成為近似，不准並存註冊之理？雖商標審查係採「個案審查原則」，但「個案審查原則」僅是賦予行政機關於為行政處分時能斟酌個案具體之狀況，作一最符合個案正義之處分，絕非賦予行政機關破壞前述原則，恣意為矛盾之處分，否則，即有悖於前述行政慣例，違反平等原則而構成違法處分。
⒋系爭商標已成為一著名商標，無致消費者混淆誤認之虞：
⑴依前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.2點規定：「
相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉商標，應給予較大之保護」，以及 鈞院89年度訴字第2815號判決意旨：「二商標比較近似，其比較並不全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾所形成之印象」，如一商標已經慣常使用而為消費者知悉，即已脫離可能與他人商標混淆誤認之層次，而成為只有他人商標是否與該著名商標近似有混淆誤認之虞之問題，而無著名商標與他人商標混淆誤認之可能。系爭商標「VIDAL SASSOON」係設立於西元1954年之VIDAL SASSO
ON INC.公司名稱特取部分，並首創作為商標使用，以表彰其產製之洗髮、護髮等商品及髮型設計等服務，嗣原告繼受取得該商標，原告除將附有系爭商標商品進口我國銷售外，並授權寶僑家品股份有限公司，透過電視、報紙及各式廣告行銷該商品，故系爭商標早於81年時，即已為一般商品購買者所知悉，此點亦經被告改制前之經濟部中央標準局所肯認（經濟部中央標準局中台異字第821255號服務標章異議審定書）。而原告迄今仍廣泛、持續使用系爭商標，並於訴願階段呈送上述之異議審定書及網站下載之商標使用資料以供佐證。其中之異議審定書清楚顯示在該案中，原告業已提呈系爭商標81年前之使用證據，包括廣告（節目播映）費計算通知單、發票、報紙及雜誌等，至於原告前呈送訴願機關之網站下載資料，係為證明系爭商標之持續使用，然訴願機關竟對系爭商標在81年前之早期使用，隻字未提，率爾認定「所檢附網站下載資料，或屬國外網站資料，或所揭示之日期晚於本件商標之申請」而不採原告所提之證據資料，惟查，被告及訴願機關既係針對系爭商標分別作成處分及決定，則系爭商標是否已成為一著名商標而有上述審查基準之適用，自應以系爭商標核准或核駁處分作成之時點為準，與據以核駁商標申請時點根本無關，此可由鈞院90年度訴字第6873號及90年度訴字5417號判決理由中謂：「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始得取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理（90年度訴字第6873 號判決）」、「著名商標或標章之認定，係以他人申請註冊時著名與否為斷，固為被告88年3月9日公告之『著名商標或標章認定要點』第10條所明示，惟商標或標章之形成著名，係長時間慢慢累積，並非一夜可成，故凡能證明商標或服務標章著名之證據資料，皆有證據力，並不以他人申請註冊以前之證據資料為限；本件原告以參加人所提出證明據以評定商標為著名商標之證據資料，其發生時間有在系爭商標申請註冊日以後者，即概認為不具證據力，而不問其與據以異議之商標關連性為何，顯屬率斷，而非可採。（90年訴字5417號）」，可資為證。系爭商標於被告審查時，依前揭說明及證據資料所示，其已成為一著名商標，自堪認定，系爭商標既已成為一著名商標，自無再有與據以核駁商標混淆誤認之虞。
⑵次按商標之註冊申請是否善意，亦為判斷有無混淆誤認
之虞時所應參考因素之一，此觀前揭「混淆誤認之虞」審查基準第5.7點之規定甚明。原告前向訴願機關呈送系爭商標在台灣於第42類以外類別自67年陸續取得註冊之商標註冊證影本（包括註冊第102837號、102893號、674992號、678837號、682122號、682123號、699591號及159371號商標），旨在證明系爭商標之申請註冊係屬善意。詎訴願機關未察及此，僅稱「經核其所舉各獲准註冊之『VIDAL SASSOON』商標，所指定使用之商品與本件商標並不相同」云云，漏未將系爭商標申請註冊應屬善意之事實納入判斷系爭商標註冊有無混淆之虞時之參考因素，明顯有偏頗之虞，殊難令原告心服。
⒌綜上事實及理由，系爭商標與據以核駁商標不近似，無違反商標法第23條第1項第13款之情事。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。系爭商標與據以核駁商標之外文「SCA SASSOON」相較，均有相同之外文「SASSOON」，僅在其首字「VIDAL」與「SCA」之些微差異，整體外觀予消費者之印象仍屬高度相仿，應屬構成近似之商標。且兩商標分別指定使用之「男女美容整髮」服務與「美容、髮型設計、化粧、燙髮、染髮、理髮、皮膚護理」服務，均屬「美容、美髮」服務，其性質、內容、提供者或服務對象等因素上具有共同或關聯之處，應屬同一或類似之服務。綜合判斷兩商標高度之近似程度，及指定服務具高度之類似性，以具有普通知識經驗之消費者，有混淆二商標所表彰之服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉原告雖稱其以「VIDAL SASSOON」為商標，在我國已獲准
多件商標註冊及該商標已為一般商品購買者所知悉一節，經查於系爭商標註冊申請時，原告在被告所獲核准註冊之商標係指定使用於化妝品、洗髮劑、肥皂﹒﹒﹒等商品，與系爭商標指定使用之「美容、美髮」服務，雖屬類似，然商品與服務尚屬不同範疇，且被告雖認定該商標已為一般商品購買者所知悉，但尚未屬著名商標，故本件仍應一般近似基準認定。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理 由
一、原告起訴主張：系爭商標僅含外文「VIVIDAL SASSOON」，不含任何圖形，據以核駁商標則為上方之外文「SCA SASSOON」、中間之中文「張文良」以及下方之含有地球之設計圖所聯合組成，被告忽視而該外文部分約僅佔整體商標圖樣四分之一及該商標另有中文及圖形之事實，擅將據以核駁商標割裂後再與系爭商標比對近似，違反商標法上要求之通體隔離觀察之原則，況系爭商標已成為一著名商標，無致消費者混淆誤認之虞，原處分顯有違誤，為此訴請如聲明所示等語。
二、被告則以：系爭商標與據以核駁商標之外文「SCA SASSOON」相較，均有相同之外文「SASSOON」，僅在其首字「VIDAL」與「SCA」之些微差異，整體外觀予消費者之印象仍屬高度相仿，應屬構成近似之商標，且兩商標指定使用於同一或類似之服務。綜合判斷兩商標高度之近似程度，及指定服務具高度之類似性，以具有普通知識經驗之消費者，有混淆兩商標所表彰之服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而致相關消費者產生混淆誤認之虞，原處分並無違誤等語置辯。
三、本件兩造對於事實概要欄所載之事實均不爭，對於系爭商標與據爭商標指定使用於同一或類似商品等情亦不爭，並有商標註冊申請書、服務標章註冊簿及原處分附於原處分卷可稽，堪認為真實。
四、按商標法第23條第1項第13款前段規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：一三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」是本件之爭執，厥在於系爭商標與據爭商標是否構成近似有致相關消費者混淆誤認之虞？
五、經查：㈠按經濟部於93年4月28日發布、同年5月1日施行之「混淆誤
認之虞」審查基準第4章規定：「判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列8項因素：（１）商標識別性之強弱（２）商標是否近似暨其近似之程度（３）商品/服務是否類似暨其類似之程度（４）先權利人多角化經營之情形
（５） 實際混淆誤認之情事（６）相關消費者對各商標熟悉之程度（７）系爭商標之申請人是否善意（８）其他混淆誤認之因素。……」第5章規定：「5.2.1 商標近似之意義：係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。」「5.2.
2 判斷商標是否近似，首先應確立的是應以誰的角度來觀察。由於商標最主要的功能在提供商品/服務之消費者藉以區辨商品/服務來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。……」「5.
2.3判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」「5.2.4判斷近似另一重要原則為異時異地，隔離觀察原則。要注意的是這一個原則乃是在提醒審查人員，應注意去設想一般實際購買行為態樣，而非要求審查人員須以異時異地，隔離觀察之審查方式來審查商標近似問題，因為那是不可能也沒有必要的。所謂一般實際購買行為態樣，係指一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。……」「5.6.1相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。5.6.2相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」核上開規定與商標法第23條第1項第13款之規定及同法「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的（第1條參照）均無違背，而被告身為商標專責機關，於審查註冊之商標是否相同或近似於他人之註冊商標時，自亦應受其拘束而資為依據與基準，均合先敘明。
㈡查原處分以系爭商標圖樣上之「VIDAL SASSOON」，與據以
核駁之「SCA SASSOON張文良及圖」商標之外文「SCASASSOO13款及第24條第1項之規定，應予核駁云云，固非無見，惟揆諸前開說明，其關於系爭商標與據以核駁商標是否近似而有混淆誤認之虞之認定，則有未依前揭法令及審查準則之違法，茲析述於下：
⒈由於商標最主要的功能在提供商品之購買者藉以區辨商品
來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；然而相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。
⒉其次，判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係
由於商標呈現在消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，至所謂「主要部分觀察」，仍不得背於整體觀察之原則，易言之，主要部分最終仍是影響商標給予消費者的整體印象，是以，判斷商標近似，必須以整體觀察為依歸。查系爭商標僅含外文「VIDAL SASSOON」，不含任何圖形，而據以核駁商標則為上方之外文「SCASASSOON」、中間之中文「張文良」以及下方之含有地球之設計圖所聯合組成，二者雖均含相同之外文「SASSOON」，然系爭商標之外文首字「VIDAL」與據以核駁商標外文部分之首字「SCA」截然不同，予人寓目印象已顯有差異，且查據以核駁商標之外文部分約僅佔整體商標圖樣四分之一，又該商標另有中文及圖形之事實，是原處分之審查顯有違反商標法所要求之通體隔離觀察之審查原則。
⒊又查，原告之前手VIDAL SASSON INC.自西元1954年即成
立，其並以其公司之特取部分「VIDAL SASSON」表彰其所產製之洗髮、護髮等商品及髮型設計等服務，除將商品進口我國銷售外，更自67年起即陸續以系爭商標向被告申請註冊獲准，其中第102837號指定使用於當時商標法施行細則第27條所定商品及服務分類表第6類之各種化妝品、頭髮保養處理劑、潤髮劑、髮型固定劑、蒸髮劑及噴髮劑、化妝品及美容品、護膚品；第102893指定使用於第7類之肥皂、香皂、洗衣、洗髮劑及其他清潔劑等，此有經濟部中央標準局商標註冊證附於原處分卷可按，且為被告所不爭。反觀訴外人張文良即沙宣剪燙造型名店於取得本件據以核駁商標之註冊後，復以「VIDAL SASSON沙宣及圖」向經濟部中央標準局申請聯合服務標章之註冊，經審定公告後，遭原告以該服務標章有違當時商標法第67條準用同法第37條第1項第6款「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞」為由提起異議，經該局於82年11月18日以中台異字第821255號審定異議成立撤銷上開聯合服務標章，此亦有異議審定書附於原處分卷可參。再查，原告復以系爭商標申請註冊聯合服務標章指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類之教導護髮美髮之學校及學院，此復有中華民國服務標章註冊證附於原處分卷可參。由上可推知被告之前身經濟部中央標準局認為系爭商標不但使用於美容美髮類商品，亦使用於美容美髮類服務，且其知名度於81年間已為一般商品購買者所知悉，如有他人猶以相同或近似之商標使用於美容、髮型設計、化妝、燙髮、染髮及理髮等服務，即「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞」之情事，則何以系爭商標使用於系爭服務時，被告仍以「有致具有普通知識經驗之相關消費者，施以普通所用之注意，而產生有混淆誤認之虞」為由，去保護其原來認為於系爭服務上，原不擬保護之據以核駁商標？被告以二者指定使用之類別與服務不同，案情各異置辯，其判斷已有不依法令及不依行政自我拘束原則、而流於恣意之違法。
六、綜上所述，原處分以系爭商標有商標法第23條第1項第13款前段不得註冊之事由，而逕為核駁之審定即屬無可維持，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許；惟系爭商標有無商標法所定其他不得註冊事由，既未經被告審酌，則本件事證尚未臻明確，爰判命被告遵照本判決之上開法律見解，就系爭註冊申請案另為適法之審定，關於原告訴請被告應作成核准之處分部分，尚屬無據，應予駁回。
七、兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述，附予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
書記官 葉 瑩 庭