臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00355號原 告 甲00000000被 告 新竹縣政府代 表 人 乙○○（縣長）上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國92年12月11日經訴字第09206225260號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲00000000前於民國（下同）90年3月28日經被告新竹縣政府核准於新竹縣○○鎮○○里○○路○○號2樓開設「中興資訊社」，領有新縣商營字第00000000-0號營利事業登記證，所載營業項目為：「F213030事務性機器設備零售業；F218010資訊軟體零售業；F209030玩具、娛樂用品零售業（電動玩具除外）」。案經被告所屬聯合查報小組派員於92年7月24日21時15分許至前開地址實施稽查，查獲原告未經核准營業項目變更登記，即擅自於前開地址經營登記範圍外之「資訊休閒業」業務。被告遂以原告違反商業登記法第8條第3項之規定，依同法第33條第1項之規定，於92年8月11日以府建商字第0920086511號行政處分書，對原告為「除應立即停止登記範圍外之營業項目外，並依法處罰鍰新臺幣1萬5千元」之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：（原告未於言詞辯論期日到庭，玆據原告起訴狀意旨記載其聲明及主張）
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、依經濟部所定資訊休閒業之定義中，需有擷取網際網路資源者為限，而原告所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形。而原告所經營係將遊戲資料載於硬碟之中，無任何擷取情形，且從被告舉證內容中也無從發現原告擷取網際網路資源之情形。又所謂之擷取網際網路資源之定義為何？被告亦應加以說明，否則人民何所適從。原告並無經營電子資訊休閒服務業之處甚明。原處分未能細查原告經營之型態即為處分，有嫌速斷。
㈡、按商業登記法於91年1月16日，經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，並廢除營利事業登記證制度。以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第15條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性無限上綱，而這項行政權限經修法更改，行政機關處分之基礎也受到衝擊。而這項統一發證制度業遭廢除，亦即行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，原告爭執之綱咖行業，既然在經濟部都定名為資訊休閒業，行政機關自己無法再以未達成其營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證，且縣市政府以此為政策，而全面拒發給所有網咖業者之營利事業證，難辭違憲之虞。又修正後之營利事業登記法，已修正該法第8條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令，既已修正，變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由。
㈢、另，公司法亦已修正規定，除非經營應經許可、特許之行業，否則並不限制公司所經營之項目，甚至連公司執照都不予核發。原告所經營者為資訊軟體服務業，當然會有電腦設備供客戶檢閱，而電腦設備上之軟體供人使用，亦應在軟體銷售之服務範圍內，且所謂「上網」，是指擷取網際網路資源，而從網路資訊中獲取遊戲資料，如此才稱上網，惟原告電腦是供自己銷售特定軟體裝於硬碟內使用，並非擷取網際網路上資訊，應不算網咖或上網之經營，故仍在軟體銷售經營範圍內，原告並無超出營業登記事項以外之經營。被告舉證不足，其處罰原告之依據及理由，實欠積極證據為憑，原告應無違反商業登記法。被告及訴願決定之認定尚屬誤會，應予撤銷。
二、被告主張之理由：
㈠、原告係於90年3月28日經被告核准於新竹縣○○鎮○○里○○路○○號2樓開設「中興資訊社」，登記證號為新縣商營字第00000000-0號，所載營業項目為：「F213030事務性機器設備零售業；F218010資訊軟體零售業；F209030玩具、娛樂用品零售業（電動玩具除外）」。案經被告聯合查報小組於92年7月24日21時15分許至前開地址實施稽查，查獲現場營業場所設有電腦45台供人上網遊戲，此有現場工作人員羅君簽名確認無訛之稽查違規商業活動現場紀錄表附卷可稽。雖原告辯稱其早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，惟依經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告、經濟部90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告之內容，如以固定方式載入遊戲於硬碟等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業亦屬資訊休閒業，是原告之營業行為仍應認定係經營「J701010資訊休閒業」之業務。職是之故，原告欲經營該項業務，自應依商業登記法第14條第1項規定向被告申請營業項目變更登記，並經核准後始得經營，原告未經營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營登記範圍外「J0000000資訊休閒業」業務之事實，洵堪認定，是被告認原告有違反商業登記法第8條第3項規定之情事，依同法第33條第1項之規定，對原告所為應立即停止登記範圍外之營業項目，並依法處罰新臺幣1萬5千元行政處分，衡諸前開說明，洵無違誤，應予維持。
㈡、至於原告訴稱，縣市政府全面拒發給所有網咖業者之營利事業登記證，殊難辭違憲之虞；又稱依修正後商業登記法第8條規定有網咖業者之營利事業登記證，殊難辭違憲之虞；又稱依修正後商業登記法第8條規定，無須取得營利事業登記證，其所申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後方可營業云云，經核均與本件係原已領有營利事業登記證，並依法登記有「所營業務」，而因經營登記範圍外業務，違反首揭規定遭處分者無涉，原告顯有誤解，併予指明。綜上所述，本件原告之訴為無理由。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」，為商業登記法第8條第3項所明定；又「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」，復為同法第33條第1項所規定。所謂「登記範圍外之業務」，係指主管機關核准之營利事業登記所載營業項目外之業務而言。
三、經查，被告係以原告未經其核准營業項目變更登記，擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，乃依同法第三十三第一項之規定，對原告為應立即停止登記範圍外之營業項目外並依法處罰鍰新臺幣一萬五千元之處分。此有營利事業登記證及府建商字第0920086511號行政處分書為證，並為兩造所不爭執，堪認為實。
四、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：依修正後商業登記法第3條，只要申准商業登記，無需核發營利事業登記證就可營業。另公司法亦已修正規定，除非經營應經許可、特許之行業，否則並不限制公司所經營之項目。原告所經營為資訊軟體服務業，當然會有電腦設備供客戶檢閱，而電腦設備上之軟體供人使用，亦應在軟體銷售之服務範圍內，且所謂「上網」，是指擷取網際網路資源，而從網路資訊中獲取遊戲資料，惟原告電腦是供自己銷售特定軟體裝於硬碟內使用，並非擷取網際網路上資訊，應不算網咖或上網之經營，故仍在軟體銷售經營範圍內，並無超出營業登記事項以外之經營云云。
五、本院判斷如下：
㈠、查依經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告之內容，現行「J799990其它娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701010資訊休閒服務業」，其定義及內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；又依經濟部90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告，「J701010資訊休閒服務業」修正為「J701070資訊休閒業」，其定義及內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」是縱係依固定方式載入遊戲於硬碟，而無使用網路擷取之行為，亦屬資訊休閒業。
㈡、次查，原告係於九十年三月二十八日經原告核准於新竹縣○○鎮○○里○○路○○○號二樓開設「中興資訊社」，登記證號為新縣商營字第00000000-0號，所載營業項目為：「F213030事務性機器設備零售業；F218010資訊軟體零售業；F209030玩具、娛樂用品零售業 (電動玩具除外)」。案經新竹縣政府所屬聯合查報小組派員於九十二年七月二十四日二十一時十五分許至前開地址實施稽查，查獲現場營業場所設有電腦四十五台供人上網打玩遊戲並收費，此有經現場工作人員羅俊雄親閱後簽名確認無訛之稽查違規商業活動現場紀錄表及陳述意見通知書影本附卷可稽。被告乃認原告有違反商業登記法第八條第三項規定之情事，依同法第三十三條第一項之規定，對原告所為應立即停止登記範圍外之營業項目外，並依法處罰鍰新臺幣一萬五千元之裁罰性行政處分，自無不合。
㈢、雖原告主張：其早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形云云，惟依前揭經濟部公告，如以固定方式載入遊戲於硬碟等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業亦屬資訊休閒業，則原告將遊戲資料載於硬碟之中，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營業行為，自應認定係經營「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」之業務；又觀諸前開被告核准原告之營利事業登記，所載之營業項目並未包括「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」之業務。是以，原告欲經營該項業務，自應依商業登記法第十四條第一項之規定向原處分機關新竹縣政府申請營業項目變更登記，並經原處分機關核准後，始得合法經營之；原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營登記範圍以外之「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」之違規事實，洵堪認定。原告之主張，顯不可採。
㈣、至於原告所稱依修正後商業登記法第8條規定，無須取得營利事業登記證，其所申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後方可營業及公司法之修正規定不限制營業項目，而主張免罰云云，惟查上開修正規定與本件係原已領有營利事業登記證，並依法登記有「所營業務」，而因經營登記範圍外業務，違反首揭規定遭處分者無涉，況商業登記法關於違反商業不得經營其登記範圍以外之業務應予罰鍰之規定，自原告被查獲迄今並無任何修正變更。原告所為主張顯有誤解，亦不足採。
六、從而，被告依首揭規定，為「除應立即停止登記範圍外之營業項目外，並依法處罰鍰新臺幣1萬5千元」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 4 日
第 五 庭 審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 2 月 4 日
書記官 黃明和