臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03560號原 告 甲00000000訴訟代理人 林良財 律師 （兼送達代收人）複 代理 人 游香瑩 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 林姿瑛 律師 （兼送達代收人）複 代理 人 許富雄 律師上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國93年10月13日經訴字第09306228520號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告於民國九十一年七月五日申請核發皇鼎電子遊戲場之營利事業登記證事件，應依本判決之法律見解作成行政處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）91年7月5日向被告申請皇鼎電子遊戲場之營利事業登記（下稱系爭申請事件），經被告以因考量桃園縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公佈施行後，重新開始受理申請營利事業登記，遂於91年8月8日以府建登字第0910530593號函將原告申請原件全數發還 (下稱前駁回處分)。原告不服，提起訴願，受理訴願機關經濟部於91年12 月3日以經訴字第09106129000號訴願決定書撤銷原處分，並要求被告於收受訴願決定書後3個月內重新依法審查，另為適當之處分 (下稱前訴願決定)。嗣被告以因業已將原告提出之所有申請文件退還原告，要求原告依規定檢附有關文件，重新申請電字遊戲場業營利事登記事項。原告於93年5月26日以被告有於法定期間內應作為而不作為之情事為由，復向經濟部提起訴願。嗣於訴願期間進行中，經被告以93年5 月28日以府商登字第0930130963號函為駁回其申請之處分（下稱原處分），受理訴願機關經濟部並於93年10月13日以經訴字第09306228520號訴願決定書駁回原告之訴願，原告不服，遂提起本見行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對於原告於91年7月5日申請核發皇鼎電子遊戲場之營利事業登記證事件，應作成准予核發之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈原告系爭申請事件有被告營利事業登記規費收據可稽，詎
送件迄今已逾3年，被告仍未依法為准否與否之處分，致原告之權利受損。嗣被告以前駁回處分認因考量桃園縣整體治安及縣民生活品質等情事，將原告系爭申請事件原件退還，命原告俟訂定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公告施行後，再行申請營利事業登記證，原告對被告之退件處分，實難甘服，已依法提起訴願，並經經濟部認訴願有理由，以前訴願決定撤銷原處分，命被告於收受訴願決定書後3個月內，另為適法之處分，惟被告仍未依訴願決定為准否與否之處分。嗣原告於93年5月26日提起課予義務訴願，經濟部以被告已以原處分駁回申請而駁回原告之訴願。原告謹追加請求判決撤銷原處分，及訴願相關所為駁回訴願之決定，前揭追加無礙訴訟之進行，且請求之基礎事實與原請求同一，原告依法應可為之。
⒉按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所
定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第1項定有明文。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。另經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記，電子遊戲場業管理條例第10條第1項定有明文。主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7日。但依前條規定通知補正期間，不計在內，商業登記法第21、22條定有明文。另行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2個月。行政機關未能於前2項所定期間內處理終結者，得於原處理期間之限度內延長之，但以1次為限。前項情形，應於原處理期間屆滿前，將延長之事由通知申請人，行政程序法第51條第1、2項定有明文。
查本件原告早於91年7月5日即已依電子遊戲場業管理條例第10條規定向被告送件申請營利事業登記，依前揭電子遊戲場業管理條例、商業登記法規定，被告既未認為有違反法令或不合法定程式而於收件後5日內通知原告補正情事，即應於收件後7日內核准登記，惟被告自91年7月5日收件迄今仍未為准否之處分，已損害原告之權利。退而言之，依前揭行政程序法相關規定，被告依法亦應於2個月處理期間內為准否之處分，惟被告收件後迄今已逾2個月，仍未為適法之處分，已逾越法律所規定應作為之時限，有怠為處分之情事，原告之財產權權利遭受損害，蓋原告於申請營利事業登記之前，需依電子遊戲場業管理條例相關規定就該埸所先行辦理用途變更，符合都市計畫法、建築法及消防法相關規定，並就該場所欲申請之級別購買機具，檢附相關文件、相片、經衛生單位之檢驗，投保公共意外責任險，完成市招裝潢等相關營業前之準備，始可提出申請，且需經辦理會勘等嚴格審查程序，原告於申請營利事業登記前即已投入大量時間、金錢。現被告遲未依法為准否之處分，縱依行政程序法第51條第3項規定得於原處理期間之限度內延長1次，亦未見被告於原處理期間2個月屆滿前將延長之事由通知原告，被告怠為處分至為顯然，已損害原告之權利，依行政訴訟法第5條第1項規定，原告得提起課予義務訴訟。另被告雖曾為前駁回處分及原處分，惟均非實體上發生准駁效果之處分，仍屬違反作成處分之義務。原告對被告怠為處分依前所述亦已依法提起2次訴願，第1次係就被告前駁回處分，提起訴願，經經濟部訴願決定撤銷原處分，並責以被告於收受訴願決定書後3個月內為實體審酌後，另為適法之處分。而被告於收受前開經濟部訴願決定書已逾3個月，猶未對原告系爭申請事件為准駁，顯有怠為處分之情事。被告雖於收受經濟部前開訴願決定書3個月內，以92年2月25日府建登字第0920038434號及93年5月3日府商登字第0930105145號函通知原告檢附有關文件重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項，惟查前揭函僅係通知原告檢送有關申請書件重新申請營利事業登記，並未產生任何法律上效果，性質上應為觀念通知，非屬行政處分。況如前所述，原告早於7月5日即檢具相關申請書件提出申請，該申請案並因被告之前之否准處分為經濟部訴願決定撤銷，回歸至最初受理狀態，而仍繫屬於被告，且被告就本件申請案於前為否准處分時，本應將原告所檢附之相關書件留底備查，尚難以已將原申請書件發還原告且未留有備查資料可供審查之作業瑕疵，歸責於原告未配合重新提出申請案，作為本件不作為之理由。此有92年9月17日經訴字第09206220230號經濟部訴願決定書、92年9月15日經訴字第09206220240號經濟部訴願決定書、93年4月8日經訴字第09306216280號經濟部訴願決定書、93年4月9日經訴字第09306216290號經濟部訴願決定書可稽，故被告原處分不合法。經濟部訴願決定駁回原告課予義務訴願亦屬違法。第2次原告提起課予義務訴願，經濟部訴願決定以被告已為原處分為由，駁回原告之訴願，惟查被告之原處分係以原告未依通知檢送相關申辦文件為由駁回申請，未從本案內容有所審查而為終局性之決定，未作實體上發生准駁效果之處分行為，仍屬違反作成處分之義務，原告爰併依行政訴訟法第5條第1項、第2項提起本件訴訟。
⒊訴願法第95條規定，該訴願決定有拘束被告機關之效力，
被告自應按訴願決定之指示，通知原告檢還原申請文件，就原告原申請案有無理由作實體之審查，惟本件被告92年2月25日府建登字第0920038434號函，係通知原告依規定檢附有關文件，至被告處「重新申請」電子遊戲場業營利事業登記事項；其93年5月3日府商登字第0930105145號函，亦係通知原告於文到一星期內送件「申請」，足證被告通知原告之意旨，均係要求原告檢送文件「重新申請」或通知原告送件「申請」，均非通知原告檢送原申請案，供其審酌原申請案實體上有無理由，亦即被告係要求原告提出新申請案，並非審酌其原申請案有無理由，自難謂被告已有按經濟部前訴願決定意旨之指示：「就人民依法申請之該行業營利事業設立登記案件，於程式齊備後，就申請人是否符合該條例所訂法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分」之意旨，通知原告檢回原申請文件，供其審查原申請案實體上有無理由。」反要求原告檢送文件「重新申請」，於原告不願重新申請時，即以原告經其多次通知仍未能檢送相關申辦文件，駁回原告之申請，顯有違行政程序法第8條：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」之規定，於法自有未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，此有鈞院93年度訴字第757號判決可稽。又按提起課予義務之訴，依行政訴訟法第5條第1項規定之所謂「應作為而不作為」，應限縮解釋為「對其申請案，未從本案內容有所審查，而為終局性之決定者」（參照行政救濟法新論，蔡志方著，頁333），並非謂在期間內只要該管機關有任何意思表示，即應視為已有作為，必須限於對原告最初提出之申請，作實體上發生准駁效果之處分行為，始足相當（參照行政爭訟法論，吳庚著，頁111）。查被告原處分以原告未依通知檢送相關申辦文件為由駁回原告申請案，並未從本案內容有所審查而為終局性之決定，未作實體上發生准駁效果之處分行為，仍屬違反作成處分之義務。而原告負協力義務應限於合法之協力義務，原告就被告違法之退件處分行為所致書證欠缺並無所謂應配合重新提出申請文件之協力義務，且本件原告申請案並因被告之前之違法退件處分為經濟部訴願決定撤銷，回歸至最初受理狀態，而仍繫屬於被告，自無被告所稱原告應「重新申請」之問題。
⒋按人民之工作權及財產權應予保障，乃憲法第15條所揭櫫
，而人民之營業自由，實為工作權及財產權所涵攝之內容，基此，人民自得選擇從事一定之營業為其職業，而政府「對營業許可之條件、營業需遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條均應以法律定之，其內容更需符合該規定之要件，若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令‧‧‧相關之事項已制訂法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令」（參照司法院釋字第514號解釋）。次查電子遊戲場業管理條例業於89年2月3日經總統公布施行，該條例第9條規定營業場所距離之限制：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」該條例就營業場所距離限制規定明確，並未授權被告主管機關得另行對營業場所距離設限，被告以91年10月28日府城都字第0910236506號公告就電子遊戲場業營業場所設限應距離學校、醫院600公尺並無任何法令依據，違反依法行政原則。茲查電子遊戲場業管理條例對縣市主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，於人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所定法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分。本件原告申請案就營業場所之條件、營業場所距離、負責人、營業場所管理人之資格，均符合電子遊戲場業管理條例之規定，此命被告提出電子遊戲場申請營利事業登記案件現場會勘記錄表即可明，蓋被告於將電子遊戲場業業者申請案於91年8月整批為原件發還處分前，均已至現場會勘，此有電子遊戲場業業者他案對被告怠於處分提起民事國家損害賠償案件，被告於地方法院審理時提出之電子遊戲場申請營利事業登記案件現場會勘記錄表可稽，依電子遊戲場業管理條例之規定，被告即應依法核發營利事業登記證，而無不作為之裁量空間，電子遊戲場業管理條例，並未賦予主管機關作為或不作為之裁量權限，此亦為他案原告請求國家損害賠償事件確認判決確認（台灣桃園地方法院91年國字第16號、台灣高等法院92年上國字第14號、台灣高等法院93年度再國易字第1號）。故本件案件事證明確，依行政訴訟法第200條第3款規定應判命被告作為原告所申請內容即發照之行政處分。退而言之，縱令認本件案件尚未成熟，被告尚未實質審查其他要件，惟於原告補正申請文件後，被告亦應發照，依行政訴訟法第200條第3款規定，應判命被告遵照判決之法律見解對於原告作成決定。
⒌依中央法規標準法第18條規定之從新優原則，本件申請案
應依電子遊戲場業管理條例規定之營業場所距離50公尺即可，不適用被告事後距離600公尺之限制。按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」，此即學理上所稱從新從優原則。此一原則之適用，亦可保障人民於申請許可案件中，避免遭受因不可預測之法規變更，而致之損害。是行政機關於受理人民申請許可案件，於程序終結前遇有法規變更時，應就新舊法規為比較，依從新從優之原則為適用。至被告抗辯本件應著眼於整體環境對居民之影響云云，此屬公益之考量，乃另一問題，尚不能與中央法規標準法第18條所要求之從新從優原則混為一談（參照鈞院91年訴字第1563號、91年訴字第225號判決）。
⒍①中央法規標準法第18條從新從優原則就課予義務訴訟有
其適用餘地，對於人民申請許可案件（例如申請建築執照），係以行政程序終結時之事實及法律狀態為準，而非以行政救濟時或判決時為準。（參照行政訴訟法，陳清秀著，頁493-494）。按同為處理人民聲請許可案件，不僅主管機關（行政機關）適用中央法規標準法第18條從新從優原則，行政救濟程序（司法機關）亦有其適用，如此始能保障人民權利，況同為處理人民聲請許可案件，如解為主管機關適用中央法規標準法第18條從新從優原則，行政救濟程序不適用，實無任何法理依據。課予義務訴訟係因行政機關怠為處分故由司法機關代行之，如不適用從新從優原則，將無法保障人民權益。②本件被告於91年8月7日公告暫緩受理申請電子遊戲場業營利事業登記有關事項，原欲待訂定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」通過後始重新受理申請，此有該公告及自治條例草案條文可稽，惟自治條例迄未通過，故被告未重新受理，而撤銷前揭公告，改以91年10月28日府城都字第0910236506號公告，依據都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款之授權，公告限制電子遊戲場營業場登記應距學校、醫院600公尺以上。但縱認前揭公告係被告依前揭都市計畫法台灣省施行細則授權發布之行政命令，惟依都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款規定，縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，得經公告限制建築物及土地使用，所稱「有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生」亦不應漫無限制，甚至牴觸法律。蓋被告前揭91年10月28日公告距離限制600公尺之內容實質上排除電子遊戲場業管理條例第9條距離學校、醫院50公尺之適用，根本無一地點可符合600公尺以上距離之限制，等同完全無發照可能，該公告已違反電子遊戲場業管理條例規定，依中央法規標準法第11條規定，命令不得牴觸憲法或法律，該公告應屬無效。本件被告原本即計畫以自治條例來規範發照事宜，但因未通過故改以公告方式限制營業場所距離學校、醫院600公尺以上。事實上，立法政策容許設立電子遊戲場設立後再加強管理，故立法通過電子遊戲場業管理條例，被告所稱電子遊戲場業有礙公安云云係被告怠於管理所生結果，被告嚴格執行管理即可杜絕前述問題，被告捨之不為，而以前揭公告全面性限制，使全縣無一地點得符合600公尺以上距離，實質上全面否定發照可能，公告內容違反法令應屬無效。③另經濟部未函釋被告前開距離限制之公告是否違反相關法律規定，係因未以具體方法請求函釋，但經濟部87年9月7日經商七第00000000號函已表示，自治條例是否與母法牴觸，及有無違反中央法規標準法第11條之規定乙節，請惠提報相關自治條例具體內容，俾憑釋疑辦理，故經濟部未函釋不表示被告公告合法。
④被告前揭公告牴觸法律（電子遊戲場業管理條例）屬無效已如前述，故被告前揭距離限制之公告並非中央法規標準法第18條所稱之新法規，被告稱距離學校、醫院600 公尺範圍內已經新法規禁止設立經營電子遊戲場云云，顯不足採。本件縱被告事後對於營業場所距離設限亦應不溯及既往，原告之申請案自不受限制。
㈡被告主張之理由：
⒈按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所
定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第1項定有明文，是為課予義務訴訟。因此，課予義務訴訟以行政機關未依申請而為行政處分為前提，如行政機關已為行政處分，自與該條項所定之要件不合，無由提起本訴訟。次按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，其訴為不合法，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款、第200條第1款定有明文。
⒉原告雖引經濟部92年9月17日經訴字第09206220230號訴願
決定書，主張尚難以已將原申請書件發還原告且未留有備查資料可供審查之作業瑕疵，歸責於原告未配合重新提出申請案，作為本件不作為之理由云云。惟查前揭訴願決定書，並非就原告之訴願所為之決定，且於該案中被告並未曾為任何行政處分，故受理訴願機關亦未為任何撤銷原行政處分或駁回訴願之決定。次核前揭訴願決定書雖作出「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書證後2個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」之決定，充其量僅係就原有之訴願決定為補充，且究其理由，係認「為使該府能於本件訴願決定指定期限內重新審查訴願人之申請案並另為適法之處分，仍宜由訴願人儘速檢送其營利事業登記申請案之相關書件予該府憑辦。」，並非認原告無庸補提相關申請文件，更從未認被告於無相關申請文件可供審查之情形下，即應作成准許營業登記之處分，故前開訴願決定書之見解，並不足為不利於被告之認定。況按行政機關基於調查事實及證據之必要，本得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，行政程序法第40條規定甚明。故原告有依被告要求而補提申請文件之義務，可見一斑。因此，被告已多次請求原告補提相關之申請文件，原告本無須耗費多少時力即可提出，卻仍拒絕提出，是不為而非不能，被告因而無法依法進行審查程序，自屬可歸責於原告本身，因而所為駁回其申請之處分，自屬合法正當。
⒊原告起訴時係以被告有於法令所定期間內應作為而不作為
之情事，而提起課予義務訴訟，請求鈞院判命「被告對於原告塗秀情於91年7月5日申請核發皇鼎電子遊戲場之營利事業登記證事件，應作成准予核發之行政處分。」嗣於94年7月21日準備程序時始主張不服被告原處分及經濟部系爭訴願決定，而追加提出行政訴訟法第5條第2項「拒絕申請之訴」，聲明請求鈞院判決「訴願決定及原處分均撤銷」（下稱追加聲明），惟其追加並不合法。原告未依訴願前置原則，於收到93年5月28日駁回處分後30日內向經濟部提起訴願，即逕行追加聲明，於法不合：①按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」訴願法第14條第1項規定甚明。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，行政訴訟法第5條第2項定有明文，即強調「訴願前置原則」。同法第111條第1項、第4項亦規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。‧‧‧前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」亦即凡變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者，即不得為之，以貫徹訴願前置原則之立法目的。②被告既以原處分拒絕原告之申請案，依訴願法第14條第1項及行政訴訟法第5條第2項之規定，原告如對被告拒絕申請之處分有所不服，即應於收到該駁回處分後30日內向受理訴願機關經濟部提起訴願，於不服訴願決定後，始得向鈞院提起「拒絕申請之訴」。③原告並未依訴願法第14條第1項之規定，於收受原處分後30日內向經濟部提起訴願，亦經原告訴訟代理人於94年7月19日鈞院行準備程序時自認，則該駁回處分案已告確定，原告無由再行爭執，更不能於原處分做成一年多後之94年7月21日，另於本訴中追加撤銷該處分之聲明。④故原告追加聲明之請求顯然已違反行政訴訟法第5條第2項及第111條第4項所規定之「訴願前置原則」，顯不合法。
⒋系爭訴願決定無從視為「原告不服原處分」所為之訴願決
定：①按對怠於處分之訴願，如受理訴願機關未為訴願決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之，訴願法第82 條第1項定有明文，考其立法理由，係認行政機關應作為而不作為之情形已不復存在，訴願無實益，故受理訴願機關應認訴願為無理由而予駁回。②系爭訴願決定駁回原告之訴願之理由，係認被告已依法做成行政處分，依訴願法第82條第2項之規定，認原告之訴願無理由而予以駁回，本屬有據。經濟部於此等訴願程序中，並不是、也沒有針對「原告不服原處分所提之訴願有無理由」而為審查，則前揭訴願決定自無從視為經濟部就「原告不服原處分」所為之訴願決定。原告以系爭訴願決定作為原處分之「訴願相關所為駁回訴願之決定」，顯有誤會。
⒌退步而言，縱認系爭訴願決定得作為原告不服原處分所為
之訴願決定（假設語氣，非表自認），惟原告未遵期提起行政訴訟，其追加聲明，仍不合法：①按行政訴訟法第5條第2項之「拒絕申請之訴」雖無法定起訴期間之規定，但不能謂行政機關應盡其作為義務，法律嚴其期限，而人民則可無限期得隨時起訴，是以在解釋上應類推適用撤銷訴訟之規定，即分別援用訴願法第14條第1項及行政訴訟法第106條第1項所定期限，於訴願決定書送達後，2個月內提起，前大法官吳庚教授所著行政爭訟法論說明甚詳。②次按依行政訴訟法第4條提起之撤銷訴訟及依第5條提起之課予義務訴訟，均以經先行程序之訴願程序為要件。依訴願法第14條第1項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之」。可見提起訴願，有期間之限制；而經訴願程序後，提起行政訴訟時當亦有起訴期間之限制，以求行政機關所為行政處分之安定性。凡此有關訴願、起訴期間之限制，無非係出於法律關係安定之一項基本要求，與憲法有關人民訴訟權之保障並無牴觸。次查提起撤銷訴訟之期間，依行政訴訟法第106條第1項前段規定，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。而依同法第5條第2項提起課予義務訴訟雖無明文規定起訴期間。惟行政機關對於人民申請之案件既為駁回處分，申請人不服，自應依上揭訴願法規定之期限提起訴願，則於訴願決定後，不服訴願而提起行政訴訟時自亦應於期限內提起。故依行政訴訟法第5條第2項提起課予義務訴訟，其起訴期間，應類推適用行政訴訟法第106條規定，於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，最高行政法院94年裁字第462號裁定揭示甚明。③經濟部對原告做出系爭訴願決定，縱得作為原告不服原處分所為之訴願決定（假設語氣，非表自認），惟查渠等於收受訴願決定書後，遲至94年7月21日始依行政訴訟法第5條第2項之規定，向鈞院追加訴之聲明即「訴願決定及原處分均撤銷」，依前揭學說見解與最高行政法院94年裁字第462號裁定之意旨，其顯已違反行政訴訟法第106條有關應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內提起行政訴訟之規定，足見其追加聲明仍屬不合法。
⒍被告就系爭申請案，已依經濟部前訴願決定意旨，以原處
分為實質駁回之處分，則原告所指被告「怠為處分」之情形即已不存在，原告若不服被告前開否准處分，自得另循序行政爭訟程序請求救濟，惟原告捨此不為，仍堅持以被告怠為處分為由，依行政訴訟法第5條第1項之規定提起本件行政訴訟，顯屬無稽。
⒎按「行政法院就課予義務訴訟命為特定內容之處分，須依
事件之內容，達到行政法院可為特定行政處分內容之裁判之程度始可，若特定內容行政處分之作成尚涉及行政判斷或尚須踐行其他行政程序等情形，基於權力分立之原則，行政法院自不得遽予為之。此觀行政訴訟法第200條第3款、第4款規定自明。」最高行政法院91年度判字第1112判決意旨可資參照。意即在請求作成特定內容行政處分之訴訟中，必須經由行政法院調查結果，認為案件已甚明確，且未涉及行政機關之裁量決定者，始得為原告有理由之判決，鈞院92年訴字第5114號及第5115號判決亦說明甚詳。
縱認原告追加聲明在程序上合法（假設語氣，非表自認），惟系爭申請案均未臻明確，且涉及被告桃園縣政府之行政裁量權限，基於權力分立之原則，渠等訴請鈞院撤銷原處分及系爭訴願決定，並命被告做成准予核發之行政處分云云，並無所據。經查原告提出系爭申請案，至被告於91年8月8日以府建登字第0910530593號函退件時，僅有被告所轄警察局及消防局會簽資料回傳。惟查警察局所簽註之意見亦是：「‧‧‧五、自89年月3日『電子遊戲場業管理條例』公布後至91年7月7日止，本局取締有照電子遊戲場從事賭博行為計有127家次，多數業者均以經營賭博行為謀取暴利，電子遊戲場已失去其正面休閒功能，而非單純之商業行為，衍然成為違法賭博場所，新設一家即增加一處賭博場所，對本縣治安即多增加一份隱憂。六、申請地點位居交通要道人車出入頻繁，為桃園國小上下學必經要道，目前一樓有皇冠、頂豪遊戲場，3樓有48K 搖頭店、周邊有數家電子遊戲場，平日出入份子複雜，亦成為青少年流連及犯罪者藏污納垢之所，再經問卷抽樣訪查附近民眾，對電子遊戲場之設立多表反對意見，基於上列因素考量，本局反對設立」等語，有會簽資料可稽。另查被告就原告之申請案，截至91年8月8日被告以府建登字第0910530593號函將系爭申請案退還原告時，尚未辦理現場會勘，故亦無現場會勘紀錄表可稽，益資證明被告所屬相關單位並未就准許原告之申請達成一致之意見，且全然未就系爭申請案為實地會勘審查，系爭申請案根本未達已臻明確之程度。因此，原告有關「命被告就系爭申請案做成准予核發之行政處分」之請求，其作成尚涉及被告所屬相關單位之行政判斷，乃屬被告之裁量範圍，依前揭最高行政法院91年度判字第1112判決意旨與鈞院92年度訴字第5114號及5115號判決之見解，系爭申請案自尚未臻明確，基於權力分立之原則，鈞院無從代為判斷，則縱認原告追加聲明在程序上合法（假設語氣，非表自認），渠等訴請鈞院撤銷原處分及系爭訴願決定，並命被告做成准予核發之行政處分云云，在實體上並無理由。
理 由
一、本件被告對原告91年7月5日之系爭申請事件，以因考量桃園縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公佈施行後，重新開始受理申請營利事業登記，以前駁回處分將原告申請原件全數發還，經原告提起訴願，前訴願決定撤銷原處分，並要求被告於收受訴願決定書後3個月內重新依法審查，另為適當之處分。嗣被告以因業已將原告提出之所有申請文件退還原告，分別以92年2月20日府建登字第0920038434號函 (同年月25 日發文)通知原告依規定檢附有關文件，重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項，及93年5月3日府商登字第0930105142號，通知原告於文到後一星期內送件申請，屆時未依程序送達者即駁回等語，原告未再送件，並於93年5月26日以被告有於法定期間內應作為而不作為之情事為由，復向經濟部提起訴願。嗣於訴願期間進行中，被告以原處分駁回原告之申請，訴願機關經濟部即於93年10月13日以經訴字第09306228520號訴願決定書（即本件訴願決定）駁回原告之訴願，原告不服，提起本件行政訴訟。
二、按行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，雖然有第1項之對怠為行政處分之課予義務訴訟及第2項之對拒為 (駁回)行政處分之課予義務訴訟之分，然而其均屬為人民經由申請程序之公法上請求權無法實現所設之訴訟救濟類型，人民經由此課予義務訴訟以實現其公法上請求權，其程序規定亦相同( 非如德國法區別對怠為行政處分之課予義務訴訟無庸經過訴願程序，對拒為行政處分之課予義務訴訟則須經過訴願程序)。而在課予義務訴訟，如存在駁回處分或駁回訴願決定，則原告所為之被告應作成行政處分或特定內容行政處分之聲明，本身即包含將該駁回處分及訴願決定撤銷之意思 (類似見解，參見，陳敏等譯，德國行政法院法遂條釋義，第42條，邊碼33，第352頁)。行政訴訟實務上，課予義務訴訟原告於為被告應作成行政處分或特定內容行政處分聲明之同時，亦聲明「原處分及訴願決定撤銷」，僅是將請求撤銷駁回處分及訴願決定撤銷之意思更明確表明。因而，就同一申請案件，起訴時僅聲明被告應作成行政處分或特定內容行政處分，於訴訟中追加聲明「原處分及訴願決定撤銷」，並非為訴之追加 (至多可認為是訴之聲明擴張)。如前所述，前訴願決定將被告所為系爭申請事件之申請原件全數發還之駁回處分撤銷，並要求被告於收受訴願決定書後3個月內重新依法審查，另為適當之處分，因被告未遵照前訴願決定意旨，於3個月內為適當處分，原告依訴願法第2條逕行提起訴願，訴願合法，訴願決定因被告於訴願程序中作成駁回原告申請處分而駁回原告訴願，原合法之訴願程序，並不因而變成違法，原告已踐行訴願前置程序，被告指原告未行訴願前置程序云云，並不可採。再原告提起訴願時雖無駁回處分存在，然駁回訴願時被告已作成駁回處分 (即原處分)，其結果與無駁回處分相同 (即未許原告之申請)，原告起訴聲明「被告對於原告於91年7月5日申請核發皇鼎電子遊戲場之營利事業登記證事件，應作成准予核發之行政處分」，依照前述說明，已含有撤銷原處分及訴願決定之意思，原告訴訟中追加聲明請求撤銷原處分及訴願決定，只是明確表達其意思，並非訴之追加，被告主張此部分為訴之追加，且不合法云云，亦不足採。
三、次按訴願法第96條規定，原行政處分撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之。本件前訴願決定，係以電子遊戲場業管理條例經總統公布施行，已將電子遊戲場業納入管理，且為受憲法保障之人民之營業自由與權利，主管機關就人民依法申請之該行業營利事業設立登記要件，於申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所規定之法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分，原處分機關殊不得不為審查，僅以違反公共等空泛理由不受理人民申請，逕予退件，復無上開條例及自治條例作為否准之法令依據，實難謂為合法，而將原處分撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書3個月內，對原告之請求依法作成適法之處分，此有該訴願決定書附訴願卷可稽。被告自應按訴願決定意旨，通知原告檢還原申請文件，就原告之系爭申請事件有無理由作實體之審查。惟被告92年2月20日府建登字第0920038434號函係通知原告依規定檢附有關文件，「重新申請」電子遊戲場業營利事業登記事項 (訴願卷第53頁)，93年5月3日府商登字第0930105142號，通知原告於文到後一星期內送件「申請」，屆時未依程序送達者即駁回等語 (訴願卷第54頁) ，足證被告通知原告之意旨，均係要求原告檢送文件「重新申請」或通知原告送件「申請」，均非通知原告檢送原申請案，供其審酌原申請案實體上有無理由，亦即被告係要求原告提出新申請案，並非審酌其原申請案有無理由，被告並未依前訴願決定意旨為處分，已違反訴願法第96條規定。再人民依法申請許可之案件，其申請時點關係許可法規之適用( 參見中央法規標準法第18條)，前駁回處分既因違法遭前訴願決定撤銷，系爭申請案之申請時點仍為91年7月5日，原告並無重新申請送件之義務，被告自不得以其未依照被告要求重新申請送件而駁回其申請，詎原處分以此駁回原告之系爭申請事件，於法自屬未合。
四、從而，原處分違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，此部分即屬有理由，應予准作。又被告對系爭申請事件未為實體審查即予駁回，之前相關單位僅有警察局及消防局會簽意見 (本院卷二第190頁至第193頁)，且尚未辦理現場會勘，此為原告所不爭執，是系爭申請事件是否合於法定要件而應予許可，事實尚未臻明確，尚未達於可否為准許其申請裁判之程度，因而原告請求判令被告就系爭申請事件應作成准許之行政處分，此部分即屬無理由，應予駁回。爰將訴願決定及原處分撤銷，由被告依本判決之法律見解另為適法處分。另被告另為適法處分，因其已將原告原申請文件退還，原告如無實際困難，應將當時申請文件再送予被告以利系爭申請事件之審核 (但此非重新申請送件)，自屬當然，應予指明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
書記官 李金釵