臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03539號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 內政部警政署入出境管理局代 表 人 吳振吉 （局長）訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因入出國及移民法事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告配偶楊美英於民國92年12月22日遭歹徒殺害，台灣臺南地方法院檢察署偵查階段將原告列為重要關係人，於93年5月19日傳真該署函被告，應管制原告出國（公文於93年5月21日送達；文號：中華民國93年5月19日南檢惟孝92相1471字第26722號）。被告乃於同年月24日以境愛卿字第00000000000號函，通知原告禁止出國。原告不服，於93年7月以刑案未結限制出國將影響免服兵役之權益為由提起訴願，被告則因刑案偵查情形及是否撤銷限制出國非被告業務，即將訴願書於93年7月16日以境愛卿字第0910844940號函轉臺灣臺南地方法院檢察署辦理。嗣被告依臺灣臺南地方法院檢察署93年10月4日南檢惟孝92相1471字第54293號函，以內政部93年10月8日台內警境愛卿字第093015111號函廢止原告限制出國。原告爰以原處分無效並導致原告無法出境回到僑居地工作，損害甚鉅，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認原限制出境處分違法。
⒉被告應給付原告新台幣20萬元損害賠償。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠原告配偶楊美英於92年12月22日遭歹徒殺害，案件迄今未破
，93年5月28日收到境管局限制出國之處分。原告為中華民國華僑，按役政法相關規定應定期出境，始得免服兵役。被告限制原告出國，影響原告權益重大，原告曾依法提出訴願程序，詎料相關單位並無回覆，遂依行政訴訟法第4條之規定，依法提起訴訟。
㈡對於人身自由之限制，依據司法院釋字第392號解釋：憲法
第8條第1項、第2項所規定之「審問」，係指院審理之訊問，其無審判權者既不得為之，則此兩項所稱之「法院」，當指有審判權之法官所構成之獨任或合議之法院之謂。法院以外之逮捕拘禁機關，依上開憲法第8條第2項規定，應至遲於24小時內，將因犯罪嫌疑被逮捕拘禁之人民移送該管法院審問。是現行刑事訴訟法第101條、第102條第3項準用第71條第4項及第120條等規定，於法院外復賦予檢察官羈押被告之權；同法第105條第3項賦予檢察官核准押所長官命令之權；同法第121條第1項、第259條第1項賦予檢察官撤銷羈押、停止羈押、再執行羈押、繼續羈押暨其他有關羈押被告各項處分之權，與前述憲法第8條第2項規定之意旨均有不符。是故刑事訴訟法加以修正將羈押與替代羈押如具保、責付、限制住居之審查權限交由法院裁定。限制出國猶如限制住居，限制人身自由，理應由法院裁定後始得限制人民遷徙之自由。㈢被告自稱所依據入出國及移民法第6條第1項第2款規定辦理
。查該款規定如下：因案通緝中，或經司法或軍法機關通知限制出國者，可禁止其出國。按檢察署系隸屬行政院法務部下轄之機關，並非狹義之司法機關。故被告所適用援引法條根本錯誤，不得僅依據地檢署函而做出禁止原告出國之行政處分。
㈣原告為中華民國華僑，按役政法相關規定應定期出境，使得
免服兵役。原告歷年來均遵守規定準時出境、入境，原告配偶遇害後亦曾出境二次，均係為符合役政法之規定，被告有全部相關資料可資佐證。被限制出國將使原告被迫無法遵守役政法之規定，限制出國之行政處分並無期間之規定，限制期間不詳，原告無從辦理延期出境，甚至可能因未按時出境而遭徵召入營服役。
㈤依據行政程序法第96條規定：「行政處分以書面為之者，應
記載下列事項：處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。主旨、事實、理由及其法令依據。有附款者，附款之內容。處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。發文字號及年、月、日。表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」原告所收到之行政處分欠缺：（一）處分理由。（二）救濟方法（三）限制出國之期間（四）受理訴願機關。綜上所陳述，該處分係屬違法之行政處分。
㈥提起撤銷訴訟後，於93年12月15日收受被告答辯書後，才從
書面得知限制出國之行政處分廢止。原告依行政訴訟法第111條第2、3及第4項規定：訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。提出訴之追加，追加確認行政處分無效之訴。
㈦按行政程序法第122條之規定：非授予利益之合法行政處分
，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。由此可知，廢止係對合法之處分而言。易言之，被告自始認為依據地檢署函而做出禁止原告出國之行政處分係屬合法，故可廢止原處分。而行政處分之廢止，其效力係向未來失效，並非自始無效。由此得知，限制出國之處分生效後至廢止前，仍存續其效力。原告認為該處分適用法律錯誤且係違法行政處分，應自始、確定、當然無效。有鑑於此，原告認為具有「即受確認判決之法律上利益」，故追加確認行政處分違法之訴。㈧原告因受違法之行政處分影響，身心受到影響甚鉅，原擬依
據民法第195條：「不法侵害他人之名譽、自由，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」之規定，請求被告賠償，現依行政訴訟法第7條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」之規定，於本訴訟中合併提起損害賠償之訴，請求被告賠償原告新台幣20萬元，做為非財產上之損害之賠償。懇請鈞長迅賜判決，不勝感激。
乙、被告主張：㈠被告於93年5月19日接獲臺灣臺南地方法院檢察署傳真後，
本於職務協助，依據入出國及移民法第6條第1項第2款規定，限制原告出國（公文於93年5月21日送達；文號：中華民國93年5月19日南檢惟孝92相1471字第26722號，調查原告所涉之兇殺案）。被告乃於同年月24日，以境愛卿字第093107
78 570號函，通知原告禁止出國。㈡原告曾於93年7月送達訴願書，內容為：刑案未結限制出國
將影響免服兵役之權益。因刑案偵查情形及是否撤銷限制出國非被告業務，被告即將訴願書於93年7月16日以境愛卿字第0910844940號函轉臺灣臺南地方法院檢察署辦理。
㈢原告所涉兇殺案，被告嗣依臺灣臺南地方法院檢察署93年10
月4日南檢惟孝92相1471字第54293號函，以內政部93年10月8日台內警境愛卿字第0930105111號函廢止原告限制出國。
㈣依處分當時之「歸國僑民服役辦法」第3條略以，前條第1項
屆滿1年之計算，以回國連續居住滿1年，或居住逾4個月達3次者為準。中華民國82年6月30日之前回國居住逾4個月在3次以上，依修正施行前之規定累積計算未屆滿1年者，自中華民國82年7月1日起，遇有回國居住逾4個月時，應即辦理徵兵處理，徵集服役。另內政部91年12月30日台內役字第0910081142號令修正發布「歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法」第3條第3項第2款：中華民國73年次以前出生之役齡男子，以居住逾4個月達3次者為準。惟查：
⒈原告為中華民國無戶籍國民（韓國），00年00月0日出生，以居住逾4個月達3次才需徵召入營服役。
⒉因案限制出國者，若無法依規定定期出境，均可赴被告處辦
理延期；如收到徵召通知，可持限制出境函洽縣政府兵役科，重新計算居住日期（可扣除限制出境期間）。
⒊原告94年4月12日入境，93年11月30日出境，在臺居留7個月
又18日，扣除限制出國期間（93年5月19日至93年10月4日）並未逾4個月。
㈤被告係無從審查權責機關－臺灣臺南地方法院檢察署決定之
當否，亦已落實通知原告及權責機關之義務，相關處分於法並無不合；原告自撤銷限制出國後，亦已入出國3次，並無需徵兵服役情形，原告並無任何損害。原告的主張無理由，敬請鑒核並裁定如訴之聲明。
理 由
一、本件係原告配偶楊美英於92年12月22日遭歹徒殺害，台灣臺南地方法院檢察署偵查階段將原告列為重要關係人，於93年5月19日函被告，應管制原告出國。被告乃於同年月24日以境愛卿字第00000000000號函，通知原告禁止出國。原告不服，向被告提起訴願，被告則因刑案偵查情形及是否撤銷限制出國非被告業務，爰將該訴願書函轉該檢察署辦理。嗣被告依該檢察署93年10月4日南檢惟孝92相1471字第54293號函，以內政部93年10月8日台內警境愛卿字第093015111號函廢止原告限制出國。原告爰以原處分無效並導致原告無法出境回到僑居地工作，損害甚鉅為由，向本院提起行政訴訟，請求確認原限制出境處分違法，並請求被告應給付原告20萬元損害賠償；是本件應審究者厥為被告於93年5月24日以境愛卿字第00000000000號函，通知原告禁止出國，是有依法有據。
二、經查：㈠按入出國及移民法第6條第1項第2款規定：「國民有下列情
形之一者，應不予許可或禁止其出國：…二、因案通緝中，或經司法或軍法機關限制出國者。」，原告主張該條款所謂司法機關，應僅限於法院，並不包括檢察署乙節；惟依刑事訴訟法第93條第3項但書、第117條之1、第228條第3項規定檢察官亦有限制住居之權限；查「不予許可或禁止其出國」，乃屬限制住居之一種，依上開刑事訴訟法規定，除法院外，檢察官既得為之，則該款所謂司法機關，自包括檢察署在內；是以原告上開主張，容有誤解，尚難可採。
㈡被告於93年5月19日接獲臺灣臺南地方法院檢察署93 年5月
19日南檢惟孝92相1471字第26722號對於原告應予管制出境函，有該函影本一紙在卷可按；被告乃於同年月24日以境愛卿字00000000000號函，通知原告禁止出國，揆諸上開法條規定及說明，依法自屬有據。
㈢另依刑事訴訟法第416條第1項第1款規定，對於檢察官限制
住居之處分，如有不服應聲請所屬法院撤銷或變更之；是以，被告於93年7月間收受原告之訴願書，即將訴願書於93 年7月16日以境愛卿字第0910844940號函轉臺灣臺南地方法院檢察署辦理處理，並經該署93年10月4日南檢惟孝92相1471字第54293號函解除限制出國，依法亦無不合。
三、綜上所述，被告依臺灣臺南地方法院檢察署函，對於原告予以管制出境，依法並無不法；從而原告訴請確認原限制出境處分違法，為無理由，應予駁回。至原告請求被告應給付原告20萬元損害賠償，亦失所附麗，併予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日
第七庭審判長法 官 劉 介 中
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日
書記官 王琍瑩