臺北高等行政法院裁定
93年度訴字第03687號原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 乙○部長） 通訊訴訟代理人 徐克銘律師上列當事人間因薪給事件，原告不服行政院中華民國93年9月10日院臺訴字第0930088063號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）88年10月15日應徵召入伍服義務役預官，自入伍日起至89年3月1日止為入伍生，支領義務役上兵薪資，嗣自89年3月2日起掛少尉軍官軍階，支領義務役軍官薪俸，並於90年6月1日因服役期滿退伍。事後原告認為被告所據以核發義務役軍人薪資之行政命令違反法律保留原則、憲法上之平等原則及國家對於公務員之照顧義務，其以差別待遇之方式核發義務役軍人及志願役軍人薪俸之行政命令應屬無效。故而逕向本院提起行政訴訟，請求被告依志願役軍人之薪俸給付新台幣（下同）342,802元整，案經經本院以 90 年度訴字第 6790 號判決駁回原告之訴。原告不服上訴，復經最高行政法院以 93 年度判字第 35 號判決駁回其上訴確定在案。原告依據上開最高行政法院判決意旨，再於 93 年 2 月 5 日向被告提出重新核定其服役期間薪俸之申請，經被告於 93 年 3 月 8 日以睦瞵字第 0930003
799 號函（下稱系爭公函）覆原告「服役期間支領之各項薪給，本部均依上開規定支給，尚無違誤。」等語，原告不服該函而提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：原告未於最後辯論期日到場，茲就其先前之陳述及提出之書狀整理其聲明及陳述如下：
㈠原告聲明：
⒈請求撤銷被告93年3月8日睦鄰字第0930003799號函之處分
及行政院93年9月10日院臺訴字第0930088063號訴願決定。
⒉請求判令被告作成如下之處分：
⑴重新核定原告之薪俸，自88年10月15日起至89年3月1日
止為每月勞工基本工資15,840元以上；自89年3月2日起至90年5月31日止為依志願役少尉一級加專業加給每月合計35,625元。
⑵給付短給原告之薪俸，自88年10月15日起至89年3月1日
止，以每月勞工基本工資15,840元，減去原告已支領之義務役上兵薪俸每月6,595元，再乘上4個半月，計41,602元。以及自89年3月2日起至90年5月31日止依志願役少尉一級加專業加給每月合計35,625元，減去義務役少尉每月15,545元，再乘上15個月，計301,200元。二者合計為342,802元整。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主要爭點：原告請求撤銷被告 93 年 3 月 8 日睦鄰字第 093000 3799 號函，是否行政處分？㈠原告主張：
⒈程序部分：
⑴按最高行政法院93年度判字第35號判決理由：「提起一
般給付之訴請求金錢給付，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時始可為之。如依其請求基礎法律關係之規定，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定之處分，並為一定金額之給付。查公務員之薪俸數額，應由主管行政機關依法核定，如公務員對薪俸核給之法令合法性有疑義而加以爭執時，則應先請求該管機關重新核定，法院尚不得代替行政機關為之。在請求行政機關重新核定之前，公務員之薪俸請求權尚未確定，該公務員尚不得逕行提起一般給付之訴。」從而，公務員如認薪俸核給之法令合法性有疑義，得請求行政機關依合法之法令重新核定，並請求為一定金額之給付；如該管機關核定結果，並未依法重新核定該公務員薪俸，即屬拒絕公務員之申請，而屬行政處分，該公務員自得依訴願法提起課以義務訴願。
⑵原告依前開最高行政法院判決意旨，向被告申請重新核
定薪俸，並請求補發差額，惟被告未考量其所據以發給之行政命令違反法律保留原則、平等原則等，應屬無效，仍依無效之行政命令核定原告之薪俸，該核定已對原告發生確認性質之法律上效果，致原告之俸給權內容（數額）受有減損，從而該核定應屬行政處分，原告對其不服，依法提起訴願，請求撤銷原處分，重新核定原告之薪俸，並補發短給原告之薪俸。惟受理訴願機關誤以為原告係在爭執行政命令本身之違法，無視原告先向被告申請重新核定薪俸，後經被告以93年3月8日睦鄰字第0930003799號函否准之事實，遽以無行政處分存在為理由，為訴願駁回之決定。孰不知原告本於公務員俸給權向被告申請重新核定薪俸，而被告否准重新核定薪俸者，即為行政處分，受理訴願機關所為之訴願決定顯有違誤。職是之故，原告依前開最高行政法院判決理由及行政訴訟法第5條第項規定，提起課予義務之訴，程序上並無不合，合先敘明。
⒉實體部分：
⑴法律保留原則之違反：按法律保留原則，係法治國家依
法行政原則之要求之一，屬積極之依法行政，該原則積極要求行政機關欲作成某類行政行為時，須有法律依據。此項法律保留原則，依學說之見，乃屬憲法層次之原則，拘束國家立法、行政及司法機關。法律保留原則不僅為學理上所當然，並為我國實定法所繼受，此觀中央法規標準法第6條：「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」以及同法第5條：「左列事項應以法律定之... 關於人民之權利、義務者；... 其他重要事項之應以法律定之者。」等規定即可明瞭。至於何種事項，應由法律規定，學說見解固有不同，惟我國法制係採重要事項保留說。而何者屬重要事項，有關人民之權利、義務固屬其例，然參酌司法院大法官歷次解釋意旨（釋字第187、201、243、266、295 、298、312、323、338、382、430、443及459號等解釋）以觀，傾向於以「是否對於受憲法所保障之基本權利有重大影響」為判斷標準。（參照台北高等行政法院89年訴字第2311、1833號判決）。我國大法官解釋既以「是否對於受憲法所保障之基本權利有重大影響」為判斷是否適用法律保留原則之標準，從而義務役軍人之薪俸，基於以下之理由認為係對人民憲法上基本權利有重大影響之事項，應以法律定之，方符憲法對於基本權利保障之要求。
①「人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明
定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。」釋字第517號解釋載有明文；又釋字第490號解釋亦云：「人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明文規定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。」而上開兩解釋文中所謂有關兵役之重要事項，應包括人民於服兵役期間因支出勞力、時間、費用及人身自由受有長時間之限制，而導致學理上所稱之「為公益而受有特別犧牲。」之補償，否則，如法律僅賦予國家強制人民服兵役之權力，即准許國家依法侵害人民之基本權，卻並未相對應的就該侵害行為所造成人民之損害給予法定補償，將對於憲法保障人民基本權之制度留下一大缺口。
②人民之服兵役義務對於基本權之侵害，主要是在於人
身自由的限制以及依隨軍人身份所帶來的法律及憲法上義務，前者係因人民之服役期間依法約兩年，除休假外須24小時全天在營戰備，顯然係對於人身自由之重大侵害，而憲法基於維護國家安全及公共利益之考量認可了此種為公益而受之特別犧牲的合憲性，但為公益而受之特別犧牲必須依法給予合理之補償，此觀憲法及大法官有關財產權徵收補償之解釋即可得知，當國家依憲法第108條第14款及第143條規定因公用而徵收私有土地時，依釋字第400、409、425、440及516號解釋可知「當人民因公益而受有財產上特別犧牲時，其徵收之要件及程序須法定，補償需相當且合理。」而對於財產權之保障尚且如此嚴謹，更何況在憲法上保障強度應高於財產權之人身自由（保障強度之區別可由人身自由係憲法保留，而財產權僅係法律保留即可得知）。因此，基於憲法對於人身自由保障之要求，人民因服兵役所受之特別犧牲，不惟需符合法律保留原則，其補償尚須合理且相當。
③退一萬步言，縱認義務役軍人之待遇並非因公益而受
有特別犧牲之補償，而係公務人員俸給之規定，然現行法今關於義務役軍人待遇之規定，係以陸海空軍軍官士官任官條例第2條第2項授權行政院對於義務役軍人之待遇另行訂定行政命令，作為形式上符合法律保留原則之依據。惟法律保留原則在我國的發展，由大法官以多號解釋（釋字第443號解釋為其代表）創建的層級化保留體系，不僅要求具有「依層級」之憲法、法律或法律授權依據，尚指出授權之目的、內容與範圍必須具體明確之授權明確性原則，且不能違反憲法上或行政法上的一般原理原則，亦即行政機關不可徒恃法律之授權即恣意妄為。從而，行政機關所訂定之行政命令即便有法律之授權，司法者仍應審查該授權之明確性，法院應就欠缺授權明確性之行政命令應拒絕適用（釋字第137、216、407號解釋參照）；縱使該行政命令符合法律保留原則，法院仍得審查該行政命令之內容是否符合憲法上或行政法上一般原理原則。
④本件被告所為之前揭處分，係依據行政院所頒佈有關
義務役軍人薪俸核發之行政命令，駁回原告重新核定薪俸之申請。惟查該行政命令未有法律明確授權之依據，其目的、內容、範圍未臻具體明確；且該行政命令之內容顯然與憲法上原理原則有所違反，應屬違憲而無效。遽被告與受理訴願機關仍未藉由本件原告之申請，糾正該等違誤，反而逕予拒絕原告申請之處分，及訴願駁回之決定，該處分與決定顯然違法。從而，原告訴請法院拒絕適用行政院所定之行政命令（薪資表），核予原告如起訴之聲明所示之請求。
⑵義務役軍人為廣義公務員，其所負義務與所受待遇顯不相當：
①釋字第430號解釋首先闡述「軍人為廣義之公務員，
與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異。」接著於釋字第455號解釋又進一步說明「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。按憲法第二十條規定，人民有依法律服兵役之義務，義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但於服役期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差別，軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同。」以上解釋內容意謂，義務役軍人於服役期間，對於國家負有嚴格的忠誠義務與繁重的勤務義務，其勤務之重遠勝於文職體系，義務役軍人不惟受公務人員服務法、公務人員懲戒法、陸海空軍刑法、軍事審判法與陸海空軍懲罰法之嚴格限制，並且負擔國軍最基層與最繁重之勤務與戰鬥訓練任務，而針對於此，國家應給付與公務員之俸給，依通說之見解有兩大原則：一、公務員之俸給與私人報酬不同，並非對價關係，而係反應其等級之高低，且須提供公務員維持與其身份相當之生活水準，以體現國家應負公務員生活照顧之義務。二、公務員之俸給應由法律規定，在法定支給標準之外，為增減給付之約定者，其約定無效。
②而現行法制下，國家給予廣大艱苦義務役軍人之俸給
，不只未符合法定原則，更無法對應於義務役軍人對於國家之貢獻與犧牲，以原告所領義務役上兵薪俸每月6,595元，對應於國家對於勞工最低基本工資每天8小時，每月15,840元之要求，定位義務役軍人為廣義之公務員時，顯然國家尚未盡其生活照顧之義務，致使義務役士兵之薪俸遠低於國家法律所保障之勞工基本工資。
③更有甚者，在現代社會法治國的思潮下，國家不僅作
為安全與秩序之維護者，並應提供國民生活保障與福利服務，此即社會國原則之內涵。在此原則下，國家必須維持國民基本之生活，一方面是人民的權利（人性尊嚴），另一方面也是國家的義務（原始的基本權給付功能、國家保護義務）。我國對於低收入戶的生活照顧可為參照，以台北市為例，低收入戶生活扶助的貧窮線（93年度最低生活標準）設在每人每月平均收入13,797元（家庭總收入平均分配家庭總人口），相較於義務役士兵每月約五、六千元之薪餉，足見國家對於義務役士兵未盡最低生活標準之照顧義務，更遑稱對義務役士兵家庭之生活照領。從而，原告請求被告應依法律保留原則重新核定原告之薪俸，且本於國家對公務員之照顧義務，參照我國勞工每月基本工資，重新核定原告自88年10月15日起至89年3月1日止之薪俸應為15,840元以上。
⑶平等原則之違反：
①關於平等原則之意義，翁大法官岳生於釋字第455 號
解釋之協同意見書中有云：「平等原則為所有基本權的基礎；國家對人民行使公權力時，無論其為立法、行政或司法作用，均應平等對待，不得有不合理的差別待遇。憲法第五條規定：『中華民國各民族一律平等』，第七條規定：『中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等』，明文揭示保障人民之平等權。又憲法增修條文第十條規定國家應促進兩性地位之實質平等，而憲法基本國策章中第一百五十三條、第一百五十五條與第一百五十六條，亦對保障婦女與其他弱勢族群之實質平等設有規定，由此可見我國憲法對平等原則之重視。按平等原則並非保障絕對的、機械的形式平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，此迭經本院大法官解釋所肯定（參見釋字第二一一號、第三四一號、第四一二號），故法律或相關機關就個別案件事實上之差異及立法之目的，作合理之不同處理，並不違背憲法之意旨。至於應如何判斷此差別待遇是否『合理』，乃為違憲審查之難題所在。」及「因平等原則之旨在於禁止國家權力在無正當理由的情況下，對於相同類別之規範對象作不同之處理，故平等原則之本質，原就具有雙面性與相對性 (ambivalent und relativ)，嚴格而言並非各該『規範本身之違憲』，而是作為差別對待之兩組規範間的『關係』，或可稱為『規範關係之違憲』 (verfassungswidrige Normenrelation)。
」②而現行義務役軍人之薪俸制度違反平等原則，可從下面兩個面向入手：
Ⅰ、文、武職公務員間之不平等：文職公務員之薪俸制度有俸給法定原則之適用，武職公務員亦應有其適用，現行由行政院發佈薪俸表之方式，造成文、武職公務員間保障之不平等。且依前述有關平等原則之闡述，如欲認可此種差異之合憲性，必須有其正當合理之理由，然吾人實無法找出其理由何在，被告與訴願機關對此亦無法提出正當化理由，是以文武職公務員間薪俸之差別待遇，違反平等原則，足堪認定。
Ⅱ、志願役與義務役軍人間之不平等：依據行政院所發佈之薪俸表，可以發現同樣是少尉軍官，其本俸與專業加給，甚至無關出身僅以服役地區為考量之地域加給，亦因志願役或義務役而有差別，更有甚者，薪俸制度既已因志願役與義務役而有差別，竟然尚有一項所謂「志願役加給」存在，造成雙重差異。質言之，縱使評價志願役軍人與義務役軍人有本質上之區別，則法令創造「志願役加給」之差別待遇，猶有可言。惟據此作出差別評價後，卻另外創造志願役與義務役間本俸與專業加給與地域加給的差別，即無正當理由，而屬違反平等原則，尤其是義務役軍人所負擔之工作完全相同於志願役軍人，甚至更重，則本俸與專業加給如何能通過「正當合理」之合憲性審查，甚有疑問。
③參照釋字第455號解釋理由書略以「... 按憲法第二
十條規定，人民有依法律服兵役之義務，義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但於服役期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差別，軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同。... 」可知，大法官亦認可義務役軍人與志願役軍人對於國家之貢獻係屬相同，不可以對於義務役軍人有不合理之差別待遇。從而，原告請求被告本於法律保留原則重新核定原告之薪俸，本於平等原則依志願役少尉一級加專業加給，重新核定原告自89年3月2日起至90年5月31日止為依志願役少尉一級加專業加給每月合計35,625元。
⒊結論：綜上所述，現行有關義務役軍人薪資之法制違反法
律保留原則、國家對於公務員之照顧義務以及平等原則，行政院所發佈關於義務役薪資發放之薪俸表應屬無效，從而，請判令被告改依訴之聲明重新核計原告之薪俸，以維權益，以符法制。
㈡被告主張：
⒈程序方面：
⑴原告訴之聲明請求撤銷國防部93年3月8日睦瞵字第0930
003799號函，惟該函之真意不外告知並無重新核定之必要，洵屬觀念通知而無可對之提起撤銷訴訟：
①按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損
害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願…得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政訴訟法第4條第1項、訴願法第3條第1項定有明文。撤銷訴訟之提起，必為人民之權利或法律上之利益因行政機關之違法行政處分受有損害，並經人民提起訴願程序不服其決定後，始得為之，合先敘明。
②本件原告前有向被告申請重新核定薪俸，其意不外爭
執其88年10月15日至90年5月31日間之薪俸額，究其性質不外針對被告為「重新核定」特定作為之請求。惟遍觀原告之申請書，並未明確陳明其請求「重新核定」之請求權基礎及法律依據，至其所指述最高行政法院判決理由一所載，不外該院於判決書中摘錄原告之主張，殊非該院就本案之見解，亦難強要被告遵行辦理為是。抑有進者，本件原告雖申請重新核定，惟前既有依法核發薪俸且未經原告提出任何行政救濟，應無在前決定已確定、未失效且未被撤銷情況下，又申請行政機關就同一事件為重複決定之理。從而被告遂以原告執以請求撤銷之函文，載明之內容係告以其計算方式之法律依據，並非針對涉及原告之公法上權利義務關係有何具體決定，亦非行政處分為是。
⑵原告訴之聲明給付請求：分別請求為特定處分及請求一定之金錢給付，惟均非適法而無可許：
①首應說明者係，「人民因中央或地方機關對其依法申
請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」、「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」分別為行政訴訟法第5條第1項、同法第8條第1項、同法條第2項所明定，此即請付目的為一定給付之行政類型。
②原告訴之聲明請求為特定處分部分：查本件原告所不
服者，依其起訴狀全般意旨所載，不外係其88年10月15日至90年6月1日服役期間之薪俸額。惟該薪俸額業經依法按月撥付原告，原告對期間內之薪俸未曾提出任何行政救濟，各該薪俸額之發給決定即難謂已失效。原告未對已發生效力之決定內容請求撤銷或為任何救濟，逕向本院提起本件訴訟，訴請被告就同一薪俸「重新核定」，不啻就同一事件請求行政機關再為另一決定，洵難謂為妥允。尤有甚者，此一給付請求，不外請求被告作成一定之處分，揆諸前揭行政訴訟法第5條第1項之規定，應以於法令所定期間內應作為而不作為時始得提起。惟本件既經被告核發薪資，自非無處分之存在，殊無可逕依行政訴訟法第5條第1項提起本項聲明之訴訟請求為是。
③原告訴之聲明請求一定之金錢給付部分：至原告請求
給付特定一定金錢之聲明部分，顯然係以原有核發一定金額薪俸之處分應否撤銷為據，揆諸行政訴訟法第8條第2項之規定以言，自應於依行政訴訟法第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時一併提出，否則實難謂為合法。
⒉實體方面：
查原告提起本件訴訟之實體上理由，依其起訴狀所載者不外有三：一、法律保留原則之違反；二、義務役軍人為廣義公務員，其所負義務與所受待遇顯不相當；三、平等原則之違反等等，茲一一臚列答辯理由如后：
⑴「陸海空軍軍官士官任官條例」、「陸海空軍軍官士官
官等官階與公務人員職等對照表」、「陸海空軍軍官士官俸表」等，均與法律保留原則並無違反。
①按「依法行政原則」拘束現代法治國家行政權之行使
，至於依法行政原則包括：「法律保留原則」及「法律優越原則」兩項子原則，就「法律保留原則」而言，司法院大法官迭著有解釋，於此不復贅。惟法律保留之密度及態樣應如何，學說上容或有不同之見解，但大體而言仍以德國盛行之「重要性理論」為通說，然而重要性事項之範疇仍有賴進一步具體化，司法院釋字443號解釋即就法律保留之密度提出所謂之「層級化保留體系」，依該號解釋之意旨，「層級化保留體系」包括：Ⅰ、憲法保留，即憲法第8條之部分內容。Ⅱ、絕對法律保留，即必須由法律自行規定，諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由之事項。Ⅲ、相對法律保留，由法律直接規範或由法律明確依據之行政命令加以規範，其對象包括關係生命、身體以外其他自由權利的限制，以及給付行政措施涉及公共利益之重大事項。Ⅳ、非屬法律保留之範圍，屬於執行法律之技術性、細節性事項，則不在法律保留之列。
②按憲法第20條規定：「人民有依法律服兵役之義務」
。惟「人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明文規定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。」司法院釋字490號解釋已有明釋。職是之故，為執行兵役行政，立法者制訂有兵役法、陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例等規定，其中涉及軍人俸給者，既非生命或身體自由之限制，即應屬前述所謂「相對法律保留事項」，得由法律或由法律授權之命令加以規範自毋待贅言。依陸海空軍軍官士官任官條例第2條第2項規定：「軍官、士官之官等、官階與公務人員職等對照如附表一；俸表如附表二」，被告機關依據此一授權規定遂訂有：「陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表」、「陸海空軍軍官士官俸表」。前開俸表附註四並謂：「預備軍官、預備士官規定服役期限不逾三年者，由行政院另定薪給標準，不適用本表之規定」，被告則在歷次軍職人員調整待遇時，就義務役人員之各項給與標準一併調整，故前開「陸海空軍軍官士官任官條例」、「陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表」、「陸海空軍軍官士官俸表」等規定，與法律保留原則尚無違悖為是。
⑵義務役軍人所受待遇與所負義務未有不相當情形：原告
以公務員之俸給須提供維持與其身分相當之生活水準以體現國家應負公務員生活照顧之義務，在此一福利國原則之適用基礎上，對照基本工資，認對原告之生活照顧不足，並請求參照我國勞工月核定之額而重新核定。
惟①義務役軍人顯非勞工，且服役期間由國家提供衣、食、住、行等生活必需，顯與一般勞工之情形有所不同，兩者殊不可同日而語。②抑有進者，福利國原則之適用係一憲法位階之防禦權，而非積極之請求權。原告遽以該原則為據，請求參照勞工每月基本工資重新核定原告薪俸，似亦於法尚有未合。
⑶義務役軍人薪俸制度並未違反平等原則：
①關於是否違反平等原則，誠如翁大法官岳生於釋字第
455號解釋中所提及：「…至於如何判斷此差別待遇是否『合理』，乃為違憲審查之難題所在。」從而本件原告所舉有違平等原則之謂，所應探究之重點，即在規範對之兩組間是否存在合理之基礎而應予不同之差別對待。
②關於原告主張文、武職公務員間之不平等問題：原告
所指文職公務員與武職公務員兩者於平等或戰時所肩負之職責均有所不同，身分之得、喪、變更，履行職務之時間、地點、方式，以及職務保障情形亦多有不同。為因應這些從身分取得及職務特性均有所不同之情形，本即無強要等同對待之可能，從而兩者薪俸制度未等同處理，自非無據；此觀諸臺北高等行政法院91年度訴字第2641號判決、最高行政法院93年判字第1220號判決分別有謂：「足見在釋字第四三六號解釋係規範軍事審判階段性之建制模式，在司法化之軍事審判制度尚未建制，軍法官之選任標準未與司法官相同前，軍法官及司法官仍有差別待遇之合理空間，自不能以釋字第四三六號解釋作為軍法官應予司法官相同待遇之依據。」、「…有正當理由時，得為不同之待遇，此為行政法之平等原則。換言之，此項原則『等則等之，不等則不等之』行政法理。本件原審認定軍職軍法人員與文職司法人員其資格取得方式及考、訓方式各有不同，復分屬國防部及司法院或法務部亦非同一，其薪俸、加給之結構基本上即有所不同，且兩者審判職務所依據之法律與內容均有不同，則兩類人員間予以差別待遇，應屬有正當之理由。」等語，復足證諸包括制度之建制、選任標準、養成訓練方式甚或隸屬之機關等若有不同，仍應存有差別待遇之合理空間為是。
③關於原告主張志願役、義務役軍人間之不平等問題：
揆諸前開說明可知，若身分取得方式及職務履行內容軍人之身分而言，前者係志願從事，後者係法律之強若有不同，即非當然應等同視之。就志願役、義務役制義務，前者最低服役年限亦遠長於後者之義務服役期間，就人員之養成、訓練、職務分派規劃等，兩者均有所不同，從而各項薪俸內容有所不同，亦難謂有何不平等之情況可言。
⒊綜上所述，本件原告之請求應屬於法無據，請判決如答辯之聲明，以彰法紀，俾維公益。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，由被告聲請而為一造辯論裁定。
二、查原告於 88 年 10 月 15 日應徵召入伍服義務役預官，自入伍日起至 89 年 3 月 1 日止為入伍生，支領義務役上兵薪資，嗣自 89 年 3 月 2 日起掛少尉軍官軍階，支領義務役軍官薪俸，並於 90 年 6 月 1 日因服役期滿退伍。事後原告認為被告所據以核發義務役軍人薪資之行政命令違反法律保留原則、憲法上之平等原則及國家對於公務員之照顧義務，其以差別待遇之方式核發義務役軍人及志願役軍人薪俸之行政命令應屬無效。故而逕向本院提起行政訴訟，請求被告依志願役軍人之薪俸給付 342,802 元整，經本院以 90年度訴字第 6790 號判決駁回原告之訴。原告不服上訴，復經最高行政法院以 93 年度判字第 35 號判決駁回其上訴確定在案。原告依據上開最高行政法院判決意旨，再於93 年
2 月 5 日向被告提出重新核定其服役期間薪俸之申請，經被告於 93 年 3 月 8 日以睦瞵字第 0930003799 號函覆原告「服役期間支領之各項薪給，本部均依上開規定支給，尚無違誤。」等語，原告不服該函提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟之事實，有原告訴願書、原告請求被告重新核算薪俸申請書、被告93年3月8日以睦瞵字第0930003799號函、本院90年度訴字第6790號判決及最高行政法院以93年度判字第35號判決等影本附原處分卷足稽，固堪認為真實。
三、惟查，「先程序，後實體」乃各類審判案件之基本原則。原告雖均未於本院準備及審理程序到庭陳述，但原告起訴狀及被告對系爭公函是否為行政處分均有爭執，本院自應優先對此程序先決問題審理。對此，原告主張依最高行政法院93年度判字第35號判決理由：「提起一般給付之訴請求金錢給付，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時始可為之。如依其請求基礎法律關係之規定，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定之處分，並為一定金額之給付。查公務員之薪俸數額，應由主管行政機關依法核定，如公務員對薪俸核給之法令合法性有疑義而加以爭執時，則應先請求該管機關重新核定，法院尚不得代替行政機關為之。在請求行政機關重新核定之前，公務員之薪俸請求權尚未確定，該公務員尚不得逕行提起一般給付之訴。」從而，公務員如認薪俸核給之法令合法性有疑義，得請求行政機關依合法之法令重新核定，並請求為一定金額之給付；如該管機關核定結果，並未依法重新核定該公務員薪俸，即屬拒絕公務員之申請，而屬行政處分，該公務員自得依訴願法提起課以義務訴願。被告對此則以，原告訴之聲明請求撤銷國防部93年3月8日睦瞵字第0930003799號函，惟該函之真意不外告知並無重新核定之必要，洵屬觀念通知，依行政訴訟法第4條第1項及訴願法第3條第1項之規定，並無可對之提起撤銷訴訟等語，資為抗辯。
四、按提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件；稱行政處分者，係指中央或地方機關，就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，訴願法第 3 條定有明文。至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民均不得對之提起訴願，改制前行政法院著有 44 年判字第 18 號、62 年裁字第 41 號判例可參。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第 4 條第 1 項亦定有明文。是知，撤銷訴訟之提起，必須當事人之權利或法律上之利益，因行政機關違法之行政處分受有損害，並提起訴願程序，不服訴願決定後始得提起。經查：
㈠本件原告向被告申請重新核定薪俸，其起訴狀不外爭執其
88 年 10 月 15 日至 90 年 5 月 31 日間服義務役期間之薪俸額（下稱系爭薪俸），乃係對被告請求「重新核定」薪俸之特定作為。惟原告並未陳明其請求被告「重新核定」系爭薪俸請求權之法律依據何在，原告雖援引上開最高行政法院之判決意旨為據：「．．．查公務員之薪俸數額，應由主管行政機關依法核定，如公務員對薪俸核給之法令合法性有疑義而加以爭執時，則應先請求該管機關重新核定，法院尚不得代替行政機關為之。在請求行政機關重新核定之前，公務員之薪俸請求權尚未確定，該公務員尚不得逕行提起一般給付之訴。」然查，該判決僅謂「．
．．如公務員對薪俸核給之法令合法性有疑義而加以爭執時，則應先請求行政機關重新核定．．．」，至於提起之時期，該判決雖未論及，本應本諸一般行政訴訟法或程序法之規定為之，乃當然之理，毋庸特別指明。亦即原告如對服役期間之薪俸有所爭執，本應於接獲當期薪俸支給之法定期限內提出異議，其均未於系爭薪俸發給當時對之提出任何異議，該項分期薪俸支給之處分，自分別於所屬之法定期限內屆滿而告確定，基於維護處分之確定力與存續力，除法有明文外，自不容當事人再爭執。原告以之據為提起本件重新核定系爭薪俸請求權之法律依據，容有誤解。
㈡次查，原告所填載之「重新核定薪俸申請書」，說明欄
固載明：「．．．惟認服務期間所獲發給之薪俸有違法情事，故請求重新核計旨揭期間之薪俸。．．．」有該申請書附原處分卷可佐，惟原告並未敘明其對已確定之薪俸處分請求重新核定之法律依據，是其請求並無請求權基礎，而系爭公函函覆之主旨：「函覆台端請求重新核計服役期間之薪俸案，請查照。」其說明欄第 3 項載明：「經查台端服役期間支領之各項薪給，本部均依上開規定（指兵役法施行法第 51 條及陸海空軍軍士官任官條例第 2 條第2 項附表二附註四之規定、「全國軍公教員工待遇支給要點」）支給，尚無違誤。」有該系爭公函一份附原處分卷足查，是系爭公函僅就原告無法律依據之請求，予以法規性之薪俸數據計算與法令適用之通案說明，以表明原處分並無違誤之情事，核其性質並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。參照前開改制前行政法院著有 44 年判字第 1
8 號、62年裁字第 41 號判例意旨，當僅係單純就原告過去支領之薪俸及相關法令之引用之事實予以陳明之敘述及理由之說明而已，尚不對外發生准駁之法律上效果，即難謂系爭公函屬行政處分性質，徵諸首揭法條規定及判例說明，原告即不得對之提起訴願，其對之提起本件訴願容有未合，訴願決定雖非以此為理由而駁回原告之訴，但結論並無不同，仍應予以維持。
五、原告訴之聲明第2項第1點，核屬課予義務訴訟，依行政訴訟法第5條第1項規定，提起課予義務訴訟限於「依法申請」之事件，但原告對於依何法律提起該訴並未敘明，自難謂係「依法申請」之事件，而未符提起課予義務訴訟之法定要件，該部分之起訴為不備其他法定要件，亦應依行政訴訟法第107條第1項第10款駁回之。至原告訴之聲明第2項第2點，核屬請求被告給付一定金錢之聲明，因其撤銷訴訟經駁回而失所附麗，亦應一併駁回，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、第218條，民事訴訟法第95條、第78條、第385條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日
書記官 蔡 逸 萱