臺北高等行政法院判決
93年度訴字第3605號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 戊○○
丙○○己○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國93年10月20日府訴字第09325038900號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告未經核准登記，於臺北市○○區○○街2段24號1樓以「漢口專業鎖行」（下稱漢口鎖行）名義經營鎖匙業業務。案經被告於民國93年8月10日14時50分進行商業稽查時查獲，乃審認原告違反商業登記法第3條規定，爰依同法第32條第1項規定，以93年8月13日北市商三字第09332556300號函處原告新臺幣（下同）1萬元罰鍰，並命令應即停業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈財政部臺北市國稅局萬華稽徵所發函給原告所營漢口鎖行
，請漢口鎖行前往申請設立登記。當初承辦人並未說明還要辦理營利事業登記，才算合法營業，僅告知須限期申請，否則將處以罰鍰。漢口鎖行於93年2月16日經萬華稽徵所以財北國稅萬華營業字第0933000481號函核准。但被告不能依此事由，就認定原告所經營之業務並不符合小規模營業。
⒉漢口鎖行收到被告北市商三字第09331592600號函，要負
責人一個月內前往辦理營利事業登記或立即停止營業，逾期未辦妥或不停業者，即依商業登記法第32條規定處理。
當初負責人也依法前往辦理，但於93年6月7日被告再度發函（北市商一字第930023756號）退回原先申請。上面註明：「工務局建管處：查無任何房屋資料，請澄清地址是否有誤」，在此聲明：原告是承租人，當初也有跟房東索取有關房屋資料，但房東年事已高，據他描述：房子改建距今年代已久，當初因道路拓寬關係，所以樓下房子只剩樓梯間，尚無任何資料，只有目前房屋稅單及水電費單據而已。
⒊不是原告沒有理由，更非不願配合，而是被告與萬華稽徵
所互相推委，認定上有所差異，但要漢口鎖行先行繳稅，進而要求辦理營利事業登記，然前往辦理卻無法辦妥，卻對原告處以罰鍰並停止營業，實屬不公平。被告是否應先輔導漢口鎖行，若碰到如此情況，要如何簡便辦理之相關法律？且要告知明確之數據，營業面積多少以上？每月銷售額係指多少以上？才達營業稅課徵起徵點，才符合被告所謂之小規模營業標準，並不是一昧處以原告罰鍰並停止營業。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府92年11月28日府建商字第09222182000號公
告「商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自00年00月0日生效」；92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」，商業登記法第3條規定：「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業」，第4條規定：「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記：一、攤販。
二、家庭農、林、漁、牧業者。三、家庭手工業者。四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者」，第32條第1項規定：「違反第3條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業」，商業登記法施行細則第3條規定：「本法第4條第1項第4款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點」，經濟部訂頒「公司行號營業項目代碼表」有關「JZ99170鎖匙業」定義：「從事開鎖、配鎖及修鎖之行業。」⒉卷查被告93年8月13日北市商三字第09332556300號函係依
據被告93年8月10日商業稽查紀錄表辦理，該稽查紀錄表明確記載：「稽查時間：93年8月10日14時50分，稽查地點○○○區○○街○段○○號1樓，稽查對象：漢口專業鎖行，．．．實際營業情形：一、．．．每天營業時間自10時至23時止，．．．四、現場經營型態：1、稽查時營業中，現場主要幫不特定客人複製鎖匙，價格一把20至80元不等．．．」，並經原告親閱確認無誤後，於紀錄表上簽名附卷可稽，核其經營型態即屬JZ99170鎖匙業；是以，原告未經核准登記，即經營該業事證明確，被告據依商業登記法第3條規定，援依同法第32條第1項規定及首揭「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」，處以罰鍰並命令應即停業，自屬有據。
⒊有關原告訴稱「當初承辦人並未說明還要辦理營利事業登
記，才算合法營業，僅告知須限期申請，否則將處以罰鍰。漢口鎖行於93年2月16日以財北國稅萬華營業字第0933000481號函核准。但被告不能依此事由，就認定原告所經營之業務並不符合小規模營業」乙節；查營業稅的課徵與商業營利事業之登記係屬二事，商業「非經主管機關登記，不得開業」為法律規定營業人之義務，原告自難以稅籍單位的承辦人未說明還要辦理營利事業登記，而邀免責；復依財政部臺北市國稅局萬華稽徵所93年3月4日財北國稅萬華營業字第0930201304號函及93年9月20日財北國稅萬華營業字第0930006262號函復該行號每月查定營業額已達營業稅課徵起徵點；按商業登記法施行細則第3條規定：「本法第4條第1項第4款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點」，故原告開設之行號非屬商業登記法第4條規定得免辦營利事業登記之小規模商號，至為明確。
⒋又原告訴稱：「當初負責人也依法前往辦理，但於93年6
月7日被告再度發函（北市商一字第930023756號）退回原先申請。上面註明：『工務局建管處：查無任何房屋資料，請澄清地址是否有誤』，在此聲明：原告是承租人，當初也有跟房東索取有關房屋資料，但房東年事已高，據他描述：房子改建距今年代已久，當初因道路拓寬關係，所以樓下房子只剩樓梯間，尚無任何資料，只有目前房屋稅單及水電費單據」乙節，查商業從事營利行為應辦理商業登記，並於取得合法登記後，始可為之，此觀之前揭商業登記法第3條規定自可瞭解。再查商業登記法第41條第2項規定：「本法修正條文，除第20條及第22條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行」，故現階段本處對商業申請登記者，仍依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚應符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其行業別不同而有所差異；基此，原告自難以其自身無法辦妥登記之事由，請求免責；再查，營利事業登記申請之准駁，為行政處分，原告對於其准駁，如認為有影響其權利時，自得依法提起訴願及行政訴訟，尚不得據此為違規營業之理由，併予指明。
⒌另原告訴稱：「要漢口鎖行先行繳稅，進而要求辦理營利
事業登記，然前往辦理卻無法辦妥，卻對原告處以罰鍰並停止營業，實屬不公平。被告是否應先輔導漢口鎖行若碰到如此情況要如何簡便辦理相關法律之規定。且要告知明確之數據，營業面積多少以上？每月銷售額係指多少以上？才達營業稅課徵起徵點，才符合被告所謂之小規模營業標準，並不是一昧處以原告罰鍰並停止營業」乙節；查原告開設之漢口鎖行其每月查定營業額已達營業稅課徵起徵點，非屬商業登記法第4條規定得免辦營利事業登記之小規模商業，已如前述，且被告前以93年5月4日北市商三字第09331592600號函請原告限期辦妥登記，惟原告逾期未辦妥營利事業登記證，仍續違規經營鎖匙業，被告依首揭法條處以罰鍰並命令應即停業，洵屬依法行政，；原告之主張，顯有誤解，實不足採。
理 由
一、按商業登記法第3條規定：「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業」，第4條規定：「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記．．．四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者」，第32條第1項規定：「違反第3條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業」，同法施行細則第3條規定：「本法第4條．．．所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言」。另臺北市政府92年12月6日府建商字第09203768800號公告修正之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準：「一般行業商業及其分支機構，非經主管機關登記，不得開業。其行為人各處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。第一次處行為人1萬元罰鍰並命令應即停業。」
二、經查，原告未經核准登記，於臺北市○○區○○街2段24號1樓以漢口鎖行名義經營鎖匙業業務，第1次於92年11月14日為被告查獲，經被告以93年5月4日北市商三字第09331592600號檢附獨資、合夥事業申請營利事業登記證需附書件及作業時間一覽表各1份函請原告限期辦妥登記。惟原告逾期未辦妥營利事業登記證，仍續違規經營鎖匙業，違反商業登記法第3條規定。復經被告於93年8月10日14時50分執行商業稽查時所查獲。被告乃依同法第32條第1項規定，以93年8月13日北市商三字第09332556300號函處原告1萬元罰鍰，並命令應即停業等事實，有被告92年11月14日商業稽查紀錄表、93年5月4日北市商三字第09331592600號函、93年8月10日商業稽查紀錄表、93年8月13日北市商三字第09332556300號函各1份附於原處分卷可憑，堪予認定。則被告依商業登記法第32條第1項規定，及臺北市政府92年12月6日府建商字第09203768800號公告修正之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準，科處原告罰鍰1萬元命令應立即停業，即無不當。
三、至原告主張系爭營業場所經萬華稽徵所查定列為小規模營業人，可否免申請商業登記乙節。按首揭商業登記法第4條第4款規定，合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者，得免辦理商業登記；次按同法施行細則第3條規定，所謂小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。查原告經營之漢口鎖行每月查定營業額已達營業稅起徵點，此經被告向財政部台北市國稅局萬華稽徵所查復甚明，有該所93年9月20日財北國稅萬華營業字第0930006262號函附於原處分卷可憑，原告即不符商業登記法施行細則第3條所指之小規模營業標準，自應辦理商業登記。原告另主張其不諳相關法令，被告有指導之義務云云。被告於首度查獲原告違章情事，即以93年5月4日北市商三字第09331592600號檢附獨資、合夥事業申請營利事業登記證需附書件及作業時間一覽表各1份，促請原告限期辦妥登記，該等附件即已說明辦理程序，被告非無任何行政指導。至原告稱其已進行申請，經被告以查無任何房屋資料退回，非其拒不依限辦理云云。查被告受理申請後，應依法審查原告有無符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途，暨其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，再依審查結果而為准駁之處分，原告申請營業登記，自應符合相關法規始得獲准，尚不得以其已為申請，不問登記是否獲准，即逕行營業。原告主張上開各節，均難成立。
四、綜上所述，本件被告依商業登記法第32條第1項所為處分，並無不合。訴願決定予以維持，亦無不當。原告仍執前詞及個人主觀之見解，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日
第七庭審判長法 官 鄭 小 康
法 官 林 金 本法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日
書記官 林 苑 珍