臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03755號原 告 甲○○被 告 教育部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 黃旭田律師複代理人 尤伯祥律師被 告 國防部陸軍總司令部代 表 人 朱凱生（總司令）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因退伍事件，原告不服行政院中華民國93年11月18日院臺訴字第0930090800號、國防部中華民國93年12月23日93訴決字第164號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○為陸軍政戰少校，於私立淡江大學（下稱淡江大學）擔任軍訓教官，因服役達最大年限，於民國（下同）93年2月檢附志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書等資料，申請於同年8月1日解召。案經被告教育部轉由被告國防部陸軍總司令部以93年6月2日鄭樸字第0930012547號函核定准予服最大年限解除召集，自93年8月1日零時生效。被告教育部爰以93年6月18日台軍字第0930080386號令轉知淡江大學有關被告國防部陸軍總司令部前開核定原告退伍解召事由，請該校人事單位依規定填註相關資料並協助按程序完成歸鄉報到事宜。原告以其因碩士學歷不獲登錄於兵籍表，造成資績計分損失，致屆滿最大年限退伍云云，就前開教育部令及國防部陸軍總司令部函，分別向行政院及國防部提起訴願，經行政院93年11月18日院臺訴字第0930090800號訴願決定訴願不受理及國防部93年12月23日93訴決字第164號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、被告國防部陸軍總司令部93年6月2日鄭樸字第0930012547號函、國防部93年12月16日決字第164號訴願決定、被告教育部93年6月18日台軍字第0930080386號令、行政院93年11月18日院臺訴字第0930090800號訴願決定均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、原告於本件訴訟之過程中，遭到被告不公平之待遇。原告於93年8月3日向行政院提起訴願，而被告教育部遲至同年11月12日方將訴願答辯書送達原告，此時已屆3個月之法定訴願決定期限。被告訴願答辯書送達原告之時間，明顯逾越「行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則」第6條第2項所規定之20日期限，而查該答辯書於同年10月14日，即已撰寫完妥，被告顯有拖延，其欲剝奪原告針對該答辯書再為補充說明之機會，使行政院做成不利於原告訴願決定之意圖，至為明顯。原告曾於93年11月1日及3日，投遞教育部長民意信箱陳情，請求被告儘速將答辯書送達原告，卻於同年11月8日遭該信箱回覆「幹王八蛋」之侮辱內容，誠屬不可思議。在此一過程中，被告一再違法，甚至侮辱原告之人格，其信賴不值得保護，併此指明。
㈡、本案因被告不核可原告碩士學位而引起，被告聲稱不核可原告碩士學位之決定，乃於92年9月18日經「軍訓教官及護理老師申請進修審議委員會」之審議通過，然該會在議決本項攸關原告重大權益之議案前，並未給予原告陳述意見之機會，（案：軍人記大功大過乙次，資積分加減0.4分，兩分在資積計分表中等於記大功或大過5次；易言之，被告否准原告之申請，反應於原告資積計分表中，相當於記大過5次。）違背行政程序法第102條規定，程序上顯有瑕疵，應補足程序。且依「公務人員訓練進修法」第9條，該會職權僅及於選送進修之公務人員，並無不核可公務員進修學位之權。此外，原告公餘進修，則係獲得淡江大學同意，前軍訓室主任曹仲立上校並簽署有同意書，已於89年3月17日報名之時，繳交淡江大學國際事務與戰略研究所查收在案，有淡江大學國際事務與戰略研究所所長王高成所簽署之證明書為證，另檢附淡江大學軍訓室89年及91年年終工作檢討會會議資料節本各乙份，在此2次會議中，淡江大學軍訓室均以原告之進修作為推動「鼓勵教官（教師）進修碩、博士學位」工作要求之績效，向當時淡江大學校長張紘炬博士等師長提報，並深獲各級師長之嘉許。由此可知，原告公餘進修，已獲得淡江大學校長與軍訓室主任之同意，殆無疑義。
㈢、查被告教育部除以93年6月18日台軍字第0930080386號令核定原告退伍解召外，並未另作其他之免職或不續聘處分，因此該退伍解召令實已發生免原告軍訓教官職之法律效果，故其應為行政處分之性質，而非僅事實通知而已，最高行政法院著有89年判字第1776號判決可資依循，行政院93年11月18日院臺訴字第0930090800號決定書指稱該號令核屬事實通知性質，非屬訴願法上之行政處分云云，顯不足採信。被告教育部93年1月7日台軍字第09201534號及92年10月2日台軍字第0920145443號函所為處分，原告碩士學位因未為被告採計於資績計分表中，資績分總和減少2分，無法晉陞中校，軍人最大退伍年限亦同時減少4年，致不得繼續服公職至可領取月退俸之年限，原告喪失工作及生存權可見。此一行政處分違背憲法第7條及行政程序法第6條規定，且以92年制定之規定，否准原告89年之行為，亦違反法律不溯既往原則，依「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第41條前段規定，被告應專案補辦原告晉任，行政院93年11月18日院臺訴字第0930090800號決定書，未能指正其失，所為之決定，應予撤銷。至於原告晉陞與退伍，被告國防部陸軍總司令部均為最後之核定機關，對於上項違法處分，未為糾正，故依據該錯誤資料所為93年6月2日鄭樸字第0930012547號函之退伍處分，自屬無效，國防部93年12月16日決字第164號決定未能指正其失，所為之決定亦應一併予以撤銷。
１、依現行制度，軍訓教官均具備現役軍人身份，因此準用軍人之相關規定，依據「陸海空軍軍官士官服役條例」，軍官服現役最大年限，中校為24年，少校為20年。換言之，若少校於最大服役年限屆滿前仍未能晉升中校，必須退伍，至於少校晉升中校之標準，則取決於其「資績分」之高低，而研究所學歷在原告資績計分表中，可以加兩分。本案起因於教育部在未經法律授權下，於92年修訂「軍訓教官及護理教師申請進修實施規定」，並依其規定第4項第7款：「進修人員經軍訓主管及學校同意，並報請權責主管機關核准進修，所獲學位均可登錄個人兵籍資料及資績運用。」反推原告因未報請被告教育部核准進修，故所獲學位不得登錄個人兵籍資料及資績運用，其結果導致原告因資績分損失而無法晉升中校，被迫必須提前退伍，退伍後無法續任教官，喪失服公職之權，又因未能達20年之服役年限無法享有終身俸，而造成工作及生存之權之重大損失。
２、軍訓教官因其身分之特殊，長期以來，未能受到國家法律之保障，被告教育部軍訓處常以其內部制定之行政命令或行政規則，剝奪軍訓教官依法應享之權利，且軍訓處幕僚，均借調自各校教官，未經高普考試，亦欠缺基礎之法學素養，因此各項行政行為經常違法濫權而不自知，以本案為例：上項進修規定不但對於軍訓教官核准進修者與未核准進修者在學歷登錄及資績運用上存在差別待遇，違背憲法第7條及行政程序法第6條之規定；且以92年制定之規定，否准原告89年之行為，亦違反法律不溯既往原則。至於軍人兵籍表係依「兵役法施行法」第2條設置，其管理行政院制訂有「兵籍規則」，其中並無不得登錄情形之列舉，而其中第14條更明指：「兵籍管理機關管理之兵籍資料．．．如有記載不符時，查證更正之。各兵籍管理機關之兵籍管理人員，對管理之兵籍資料，如有故為遺漏或不實記載者，依法論處。」另依其第3條，學歷應為兵籍表所應更正之範圍，故可依此推定教育部軍訓處（兵籍管理機關）對原告學歷應有核實登載之義務，然教育部軍訓處竟依其內部之行政規則否准行政院「兵籍規則」所規定應予更正之項目，亦生違反中央法規標準法第11條之結果。
㈣、退萬步言，即使原告軍人身分無法恢復，亦不影響原告擔任軍訓教官職務。理由陳述如下：
１、軍訓教官並非以現役軍官為要件，被告教育部答辯主張原告喪失軍人身分，亦自動喪失軍訓教官資格之法律見解，顯然有誤，關於此點被告教育部迄今並無答辯：被告教育部及國防部若欲規定軍訓教官須以現役軍官為要件，則涉及對人民服公職及工作權等基本權利之限制，屬「法律保留」之範圍事項，應以法律或由法律授權訂定之法規命令規範始得為之，憲法第23條、就業服務法第3條及行政程序法第150條均有明文。「全民防衛動員準備法」第14條第2項所授權制定之「高級中等以上學校學生軍訓實施辦法」第5條其中並未規定軍訓教官限於現役軍官始得擔任，條文中之「本部」，指管轄機關之教育部而言，依行政程序法第11條規定，國防部對「軍訓教官」並無管轄權，故其所訂定之「軍訓教官甄選薦任用規定」（屬行政規則）中規定軍訓教官資格限於「軍職人員」，應僅適用於國防部所屬人員轉任軍訓教官之情形，而不適用於已轉任被告教育部之軍訓教官。至於被告教育部則迄今並未於任何依法制訂之公文書內，明確規定軍訓教官之任用資格，僅限於現役軍官。另查被告教育部自62年7月起即依據「高級中等以上學校無軍籍女性軍訓教官任用退休辦法」介聘有「無軍籍女性軍訓教官」，無軍籍女教官並未具有軍人身分，目前被告軍訓處第一科下仍有「無軍籍女教官退撫業務」之經管。至於被告教育部有關軍訓教官之定義，據「高級中等以上學校軍訓人員獎懲實施辦法」第2條為「高級中等以上學校總教官、主任教官及教官。」再據「軍訓教官介派遷調作業規定」第2點為「指新、現任軍訓教官、軍訓主任教官、軍訓總教官、軍訓督導及軍訓處（室）幕僚職人員而言。」文字雖有不同，然均未規定軍訓教官需具現役軍官資格則一。而「軍訓教官介派遷調作業規定」第5點：「現職軍訓教官遷調按左列規定辦理，但以暑期辦理為主。」其中第8項為：「夫妻、兄弟、姊妹或直系親屬，以不調至同一學校服務為原則。（含軍職與文職）」更明指軍訓教官兼含有軍職與文職人員。該規定雖於94年2月3日，被告教育部以台軍字第0000000000B號函廢止，然在93年8月時，仍為有效之法規命令，依據中央法規標準法第18條，原告自得從優適用。綜上，教育部無軍籍女性軍訓教官之介聘、「高級中等以上學校軍訓人員獎懲實施辦法」第2條及「教育部軍訓教官介派遷調作業規定」第2點之軍訓教官定義，在在顯示軍訓教官之介聘，並非以現役軍官為要件之事證，已臻明確。準此，被告教育部主張軍訓教官以現役軍官為要件，因此原告喪失軍人身分，亦自動喪失軍訓教官資格之法律見解，顯然有誤。
２、被告教育部對軍訓人員之任免，擁有專屬管轄權。軍訓人員之免職，不能因部外機關核定其退伍解召生效，即生免職之效果，此點被告迄今亦無答辯：依據「全民防衛動員準備法」第9條第1項，被告教育部為精神動員準備方案之主管機關，同法第14條第1項：「精神動員準備分類計畫主管機關應結合學校教育並透過大眾傳播媒體，培養愛國意志，增進國防知識，堅定參與防衛國家安全之意識。」同條第2項並據此授權教育部訂定各級學校軍訓課程之相關辦法，被告教育部據此授權而於91年10月18日完成「高級中等以上學校學生軍訓實施辦法」之修訂，其中不但刪除軍訓教官需為現役軍官之規定，軍訓教官之甄選與介派，亦規定由被告教育部主管。至於被告教育部對軍訓人員任免之專屬管轄權，則明訂於「教育部組織法」第16條第3項「關於軍訓教官、教員之選拔、儲訓、介聘、考核及進修事項。」為學生軍訓處掌理，而「教育部處務規程」第17條更明訂「關於軍訓教官甄選、介派、任免、遷調、晉任、進修、獎懲、考績、核薪、俸級劃分、退伍、退休、退職事項。」為學生軍訓處第一科職掌。據此而論被告教育部答辯主張被告國防部陸軍總司令部核定原告退伍解召生效時，「原告軍訓教官之職務亦同時生免職之效果，殊無待被告另為處分之必要。」云云，顯然違背行政程序法第11條、全民防衛動員準備法第9條、教育部組織法第16條、教育部處務規程第17條及高級中等以上學校學生軍訓實施辦法第5條之規定，理由既已違法，自然無法成立。此外，被告答辯稱「依陸海空軍軍官士官任職條例第9條第1款規定，奉准退伍即應免職．．．。」然依同法第2條第2項規定：「各種軍職之名稱、編階及專長，均於編制、編組表中定之。編制、編組表以外之軍職名稱，依國防部核准設置者為準。」被告教育部所屬軍訓教官非上述國防部編制、編組表內之軍職，亦非國防部核准設置之軍職，即不應適用同法第9條第1款規定，則被告所指顯無理由。
㈤、被告教育部於94年3月22日準備程序時主張「軍訓教官資格，限於現役軍官，係屬被告行政形成權之範圍」云云，然查所謂行政形成權，僅見於國外學者之學說主張，我國行政程序法及中央法規標準法中，並無此一名詞，依一般學者定義，係指「行政主體就某一行政管理事項作出決定或命令，從而產生、變更、消滅某種行政法律關係的職權，也稱為行政決定權。」就此定義觀之，行政形成權（或行政決定權）應仍為行政行為之一種，依據我國行政程序法第4條規定，因此即使被告就其主管事務，享有某一程度之行政形成權，然迄今被告教育部並未以其形成權，於其依法制定及公佈之法規命令中，明文規定「軍訓教官資格，限於現役軍官，始得擔任。」反而被告教育部自62年起，即有無軍籍女性軍訓教官或其他文職軍訓教官之介聘。因此被告教育部之說即使成立，亦因其未據以形成具體之法規命令，對原告自不生任何法律拘束之效果。
㈥、被告國防部陸軍總司令部答辯狀以該部原處分（即93年6月2日鄭樸字第0930012547號函）辦理手續並無違誤，即請求維持原處分，顯係倒果為因之辯詞。查原處分對原告與被告而言，均係羈束行政之結果，若該羈束行政所依據之資料係違法或錯誤，該羈束行政自不應發生。「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第41條訂有明文。本案應登錄而未登錄之違法失職行為，致原告未能於當年被納入中校晉任檢討而落選，方造成此一羈束行政之發生。羈束行政辦理手續之合宜，並不能推定其所依據之資料係正確無誤，更不能據以要求維持原處分，合先敘明。其次，「目前教育部並無任何法令規定軍訓教官必須為現役軍官，始能擔任。」此為94年5月3日準備程序時，被告教育部當庭所自承之事實，因此被告教育部同時所主張之「層次授權說」即使成立，亦因其未據以形成具體之法規命令，對原告自不生任何法律拘束之效果。準此，教育部答辯主張「原告喪失軍人身分，亦自動喪失軍訓教官之資格，國防部陸軍總司令部核定原告退伍解召生效時，原告軍訓教官之職務亦同時生免職之效果，殊無待被告另為處分之必要。」之法律見解，顯無依據，不足採信。
㈦、其次，被告教育部上開辯論意旨狀另引述最高行政法院89年判字第1776號判決「原告因喪失軍人身分，而不得再擔任軍訓教官」為佐語，然該判決做成之時，行政程序法、全民防衛動員準備法均未施行，當時被告依中央法規標準法第7條所頒布之「高級中等以上學校學生軍訓實施辦法」、「軍訓教官甄荐任用規定」等職權命令，尚屬有效。行政程序法施行後，依該法第174-1條規定，上開職權命令應於92年元旦前，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，否則失效，「軍訓教官甄荐任用規定」並未獲得法律授權，行政程序法及全民防衛動員準備法施行後，遂成為國防部內部之行政規則，僅適用於其所屬軍官轉任軍訓教官之情形，而不適用於已轉任教育部之軍訓教官。顯見最高行政法院89年判字第1776號判決「原告因喪失軍人身分，而不得再擔任軍訓教官」之語，不能適用於92年元旦之後（即行政程序法第174-1條所訂期限），則被告所指，顯無理由。
㈧、另查被告教育部引用司法院釋字第443號解釋文，認為本案僅屬執行法律之細節性、技術性之次要事項，且對原告影響輕微，因此主管機關發布命令為必要之規範，尚非憲法所不許云云，以為開脫。然工作權乃維繫人民生活與生存之基本權利，被告剝奪原告之工作權，已對原告及家庭成員之生活與生存權利，造成嚴重打擊，絕非被告所指稱之細節性、技術性且對原告影響輕微之次要事項。事實上，法律鑒於工作權對於人民生活與生存，至關重大，其規範密度，亦遠較其他基本權利為高，如憲法第15條，即首揭人民之工作權應予保障，至於釋字第172、268、390、402、404、411、462、
491、510、514、570、584等解釋文，更是迭有解釋，斑斑可考，另查就業服務法第3、5條規定有國民自由選擇職業與就業機會平等原則、行政程序法第6條規定行政行為不得為差別待遇及「兩性工作平等法」第1條要求消除性別歧視等等，均旨在防患人民之工作權遭到不法侵奪，其法制規範可謂思之深而備之詳。被告應依法行政，以彰顯憲法保障人民工作權之宏旨，豈能恣意曲解法令，積非成是，倒果為因。
㈨、再就法益觀點言之，「軍訓教官限於現役軍官始得擔任」亦為不宜。蓋軍訓課程之設置，係以「增進學生國防知識」為法益，軍訓教官之工作內容，依法為教學與研究工作，係教育課程而非訓練課程，並不存在非軍人不能授課之正當理由。至於軍人乃為抵禦外侮、保衛國家安全而建立之體制族群，所從事者係克敵制勝工作。軍人體制為追求勝利，所講究者乃權威服從；而學術體制為追求學術成長，所講究者乃懷疑與打破權威，兩者之價值體系完全相反，其教育與養成過程亦大不相同，戰場上常勝將軍未必是學術上稱職學者，反之亦然。若限定軍訓教官需為現役軍官始得擔任，不但對於增進學生國防知識之法益目的，毫無助益，更因其威權服從體制文化，反而窒礙國防教育學術之研究與發展，而損及該課程存在價值。準此以觀，軍訓教官是否限定由現役軍官擔任，確實影響軍訓教育之成敗至鉅，不過，限定由現役軍官擔任結果，只會讓軍訓教育更為失敗，而非更加成功。
㈩、又，被告聲稱不核可原告碩士學位之決定，乃於92年9月18日經「軍訓教官及護理老師申請進修審議委員會」之審議通過，然依「公務人員訓練進修法」第9條，該會職權僅及於選送進修之公務人員，並無不核可公務員進修學位之權，故其決定為非法決定，應為無效，且該會在議決本項攸關原告重大權益之時，並未給予原告陳述意見之機會，違背行政程序法第102條之規定，程序上有嚴重瑕疵。原告已多次呈狀敘明，而被告既未否認，亦無答辯，應據以撤銷訴願決定與原處分後，責令被告補足上開程序。其次，被告所提之「教育部93年第1、2梯次軍訓教官甄選實施計畫」，本身應係依法行政之方法、步驟或措施，此觀行政程序法第163條自明。而該計畫既非立法院所通過之法律，亦非行政程序法第150條所稱之法規命令，故該梯次之甄選對象雖係現役軍官，並準用國防部「軍訓教官甄選薦任用規定」，然依法律保留原則，並不能據以認定「軍訓教官依法限於現役軍官始得擔任」，則被告所指，顯無理由。
、依「公務人員訓練進修法」施行細則第9條之意旨觀之，原告89年至92年間之進修活動，係屬公餘進修之類別。原告當時係使用私人經費及下班後之私人時間，經學校校長與單位主管之同意，在所任職學校以不影響公務之方式，從事與教學業務相關之進修活動，被告既無法規之明令禁止，自無不核可原告學位登錄及資績採計之權。再依「公務人員訓練進修法」第12條第4款規定，可知同意原告進修之權責單位應為原告服務之學校即淡江大學，而非被告教育部。至於未經同意者，其罰則應推定為「不給予部分費用補助」。再依同法第19條條文中使用「應」字，係屬強制性之法律用語，且無「須經主管部會同意」之限制條件，即謂被告教育部在接獲原告學位登錄之申請後，即應依上開法文予以登錄兵籍表，並採計為資績計分，此係羈束行政，即無被告教育部可資裁量或再議之空間。至於被告教育部92年10月2日台軍字第0920145443號函說明二及93年1月7日台軍字第0920153470號函說明三，均聲稱不核可原告學位登錄及資績採計之決定，乃於92年9月18日經「軍訓教官及護理老師申請進修審議委員會」之審議通過云云，則顯然違反職權法定原則，蓋依「公務人員訓練進修法」第9條，該會職權僅係選送進修之公務人員，而無不核可公務員學位登錄及資績採計之權。因此，綜觀被告教育部以原告未向其報准進修為理由，並經「軍訓教官及護理老師申請進修審議委員會」之審議，而不核可原告學位登錄及資績採計之連續行政行為，乃係非權責機關指定之非權責集會，所做成之非法決定，應自始不生效力。而此一非法決定導致原告資績分之損失，未能於當年被納入中校晉任檢討而落選，方造成此一退伍事件之發生而損及原告服公職、工作及生存之權。準此，被告教育部及國防部陸軍總司令部之退伍解召令函，應先予撤銷，同時責成被告教育部登錄原告碩士學位於兵籍表，並採計為資績分後，再回復至93年度第1梯次軍訓教官定期晉任候選中校之作業狀態。依據「教育部93年度軍訓教官定期晉任候選中、少校作業規定」第伍點第1、2項之規定，淡江大學及第七軍訓督考分區，在此作業程序中，均應重新召開人評會，逐級完成對原告之候晉資格初審及資績計分試算作業，陳報被告教育部進行複審後，再陳報國防部陸軍總司令部核定之。
、至於被告國防部陸軍總司令部依據「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第27條第2項第1款及「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第12條之規定，對原告之晉陞與退伍，均擁有核定之權，惟在評選與作業過程中，卻放棄其審查之責，如同橡皮圖章；而被告教育部則有評選之權，卻因被告國防部陸軍總司令部放棄審查職責，更形同脫韁野馬。例如：長期以來，教育部軍訓處即訂定有內規，自行規定當梯次中校晉額人數75%採資積分晉任，其餘25%採保薦晉任，所謂保薦晉任，依據現任軍訓處長王福林說法，係由「機關首長依據特殊表現推薦拔擢，未必要依據分數排行。」其中所謂特殊表現之標準為何則無人知悉，因此，弊用是作而賄由此起，93年7月被告前軍訓處長宋文所爆發之賣官醜聞，不過冰山一角，亦為最好證明。此外，被告教育部對於男性軍訓教官與女性軍訓教官之晉陞作業，係採分開方式評比，兩者晉陞之資積分亦有顯著差異，估計歷年女性軍訓教官比男性軍訓教官晉陞之資積分，平均約低2至3分。以上所述兩事，均重挫原告之晉陞排序而損及原告權益。另宋文擔任軍訓處長時，被告人事晉陞之作業過程與相關文件，從未公開，因此原告僅能以制度性之顯失公平正義為理由，論證其失，若需相關證據之補強，應依職權調查。被告教育部以如此嚴重違反公平正義原則及國軍現行晉任規定之制度進行評選，被告國防部陸軍總司令部身為原告晉陞與退伍之核定機關，竟均視若無睹而盲目予以核定，豈可謂無核定不實之責？行政訴訟之判決，似以維持既有之行政體制為目標，然若該體制維持之結果，將導致國家安全之重大危害，且又嚴重剝奪人民基本權利，原告認為即應斷然加以撤銷，以引導軍訓制度至正確之發展方向，方可保障國家安全，維護人民權利。
二、被告主張之理由：
㈠、被告教育部主張之理由：
１、被告教育部93年6月18日台軍字第0930080386號令，核屬事實通知性質，不生任何法律上之效果，非屬行政處分：被告93年6月18日台軍字第0930080386號令既無任何文字表示免原告軍訓教官之職之意思，則原告僅以被告並未另作其他「不續聘處分」，即主張上開令已對原告發生免職之法律效果而應為行政處分云云，已有可議。原告之免職結果係因遭核定退伍，依「軍訓教官甄荐任用規定」第2條、第5條及海空軍軍官士官任職條例第9條第1款等規定而來，與被告93年6月18日台軍字第0930080386號令無涉：
⑴、軍訓教官依法限於現役軍官始得擔任：
①、依全民防衛動員準備法第14條第2項之規定，被告訂定「高
級中等以上學校學生軍訓實施辦法」。根據該辦法第5條第1項及同條第2項之規定，授權被告教育部裁量決定軍訓教官之甄選基準。被告於78年所訂頒、現仍有效之「高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定」，其第1條所揭示之法源依據即包括「高級中等以上學校學生軍訓實施辦法」。根據上述「高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定」第6條第1項之規定，就甄選現役中校階以下軍官（含備役少校以下）充任軍訓教官事宜，因事涉軍隊之人事管理，被告教育部乃邀同國防部共同辦理，甄試計畫雖由教育部策訂，但仍須送國防部頒佈實施。
②、於原告屆齡退伍當年即93年之軍訓教官甄選，被告據上開規
定訂定之「教育部93年（第1梯次）軍訓教官甄選實施計畫」第壹點即本於上述邀同國防部共同辦理之意旨，明揭係依據「高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定」及國防部所訂「軍訓教官甄荐任用規定」辦理。依前開「軍訓教官甄荐任用規定」第2條及第5條「甄選儲訓」第2項之規定，可知軍訓教官限於現役軍官始得擔任。因此，上述「教育部93年（第1梯次）軍訓教官甄選實施計畫」第貳點規定稱：
「目的：甄選優秀現役軍官擔任軍訓教官，補充缺員需要，有利軍訓工作之遂行。」等語，並據此訂定「教育部93年（第1梯次）軍訓教官甄選簡章」，該簡章第壹點首即明揭甄選對象限於現役中校（含）以下軍官及現役預備軍官（93年第2梯次甄選計畫及甄選簡章之規定亦同）。上述93年度之軍訓教官甄選實施計畫及甄選簡章所訂軍訓教官限於現役軍人之規定，被告今年即94年度仍續予沿用。綜上可見，細繹現行相關法規，軍訓教官確限於現役軍官始得充任，就此亦有改制前行政法院89年判字第1776號判決稱：「原告因喪失軍人身份，而不得再擔任軍訓教官」等語可佐。
⑵、於原告退伍解召生效之時，依海空軍軍官士官任職條例第9
條第1款之規定即同時生免職之效果，不待被告另為處分：原告既經被告國防部陸軍總司令部以93年6月2日鄭樸字第0930012547號函核定准予服最大年限解除召集，則自93年8月1日退伍解召生效之時起，依前開「軍訓教官甄荐任用規定」第2條及第5條之規定，其即自動喪失即自動喪失軍訓教官資格，並依海空軍軍官士官任職條例第9條第一款：「軍官、士官有左列情形之一者免職：一、奉准調職、退伍、除役或解除召集者。」之規定，原告之軍訓教官職務亦同時生免職之效果，殊無待被告另為處分之必要。
⑶、原告之免職結果係依法而來，與被告教育部93年6月18日台
軍字第0930080386號令無涉：綜前所述，係由於被告國防部陸軍總司令部93年6月2日鄭樸字第0930012574號函核定原告解除召集，始因而根據「軍訓教官甄荐任用規定」第2條、第5條及陸海空軍軍官士官任職條例第9條第1款等規定，於原告退伍生效之時自動發生免其軍訓教官之職之法律效果。原告之免職結果係依法而來，與被告93年6月18日台軍字第0930080386號令無涉。該號令僅係將前揭被告國防部陸軍總司令部函核定原告退伍解召之事實轉知其服務學校，自屬事實通知之性質，並非對原告之請求有所准駁，也不因而生法律上之效果，依改制前行政法院62年裁字第41號判例，自非行政處分。
２、退萬步言，縱認被告教育部93年6月18日台軍字第0930080386號令係行政處分，其亦無違法可言：
⑴、縱認被告93年6月18日台軍字第0930080386號令係免原告軍
訓教官之職之行政處分，惟仍屬羈束行政下依法行政之結果，並無違法可言：縱認被告93年6月18日台軍字第0930080386號令實已發生免原告軍訓教官之職之法律效果，而屬行政處分，而如原告所主張然。惟，依前開「軍訓教官甄荐任用規定」第2條及第5條之規定，軍訓教官限於現役軍官始得擔任，故原告喪失軍人身份後，依法既已不得再任軍訓教官，則即令被告有任免軍訓教官之權限，亦不得再容任已退伍而欠缺擔任軍訓教官資格之原告續任教官，反而應依上開規定暨海空軍軍官士官任職條例第9條第1款之規定，予以免職。
此部分核屬羈束行政，進而縱被告以93年6月18日台軍字第0930080386號令予以免職，又有何違法可言？原告雖指摘前述有關軍訓教官限於現役軍官始得擔任之規定，違反法律保留原則云云，惟，軍訓教官之甄選基準影響軍訓教育之成敗甚鉅，依司法院釋字第443號解釋理由書之意旨，由主管機關教育部視軍訓教育之需要，基於全民防衛動員準備法第14條第2項、高級中等以上學校學生軍訓實施辦法等相關法規之授權，訂定「高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定」，根據「軍訓教官甄荐任用規定」訂定當年度軍訓教官之甄選計畫及簡章，裁量決定軍訓教官之遴選對象限於現役軍官，自無不合。
⑵、核定原告退伍之被告國防部陸軍總司令部93年6月2日鄭樸字
第0930012547號函目前仍屬合法有效之行政處分，被告據以免原告軍訓教官之職，自屬適法：原告雖就核定其退伍之被告國防部陸軍總司令部93年6月2日鄭樸字第0930012547號函提起訴願，惟業經行政院依訴願管轄規定移請國防部辦理。再依行政程序法第110條第3項之規定，原告也無於本件訴訟爭執上揭核定其退伍解召之國防部處分之合法性及有效性之餘地。進而核定原告退伍之處分既屬有效存在，則被告據以適用上開規定暨海空軍軍官士官任職條例第9條第1款規定，對原告作成免職處分，自無不合。
⑶、原告所訴兵籍表登錄部分縱屬行政處分，亦因其訴願遭駁回
後未於法定期間內起訴而告確定，自不得於本件訴訟對之再行爭執：雖原告於其起訴狀復爭執被告違法不許其碩士學位登錄於兵籍表，造成其資績計分損失，致其未能晉升中校，而於屆滿少校最大服役年限即需退休云云。惟，其所訴兵籍表登錄部分，業經其另案提起訴願，經行政院於93年5月12日以院台訴字第0920084844號訴願決定予以駁回後，因原告未於法定期間內起訴而確定在案等情，為原告所自承，既如前述，則原告所訴兵籍表登錄部分縱屬行政處分，目前亦仍有效存在，依行政程序法第110條第3項之規定，原告仍不得於本件訴訟再行爭執被告未將其碩士學位登錄於兵籍表之合法性及有效性，原告就主張碩士學位未獲登錄兵籍表部分違法所舉之理由，亦均無審酌之必要。進而國防部以其屆滿少校最大服役年限而核定其退伍，自屬依「陸海空軍軍官士官服役條例」第6條第1項第4款之規定所為，係羈束行政下依法行政之結果，進而被告縱有據以作成免職處分，亦屬合法而無可疑。另對於原告能否晉升被告教育部有裁量權，不一定進修碩士就能晉升，至於喪失軍人身分能否擔任軍訓教官，根據前述軍訓教官甄選實施計畫，其有提到軍訓教官一定要為現役軍官、現役預備軍官。
㈡、被告國防部陸軍總司令部主張之理由：
１、謹查原告係政戰預備軍官72年班畢業，於72年12月31日初任少尉，服現役4年，於76年12月30日退伍，復於77年8月1日奉准再入營，並服現役16年（已服滿其少校本階最大年限20年），併計士兵年資3月24日（含金門自衛隊1月24日），合計全年資16年3月24日。依「陸海空軍軍官士官服役條例」第6、15條第2款暨17條規定：「常備軍官應召再服現役屆滿少校階20年最大年限，予以解除召集。」及同前條例施行細則第3條規定：「本條例所定軍官服現役最大年限，自任官之日起，算至各階最大年限屆滿之日24時止，但停役、退伍或除役，應予扣除」先予敘明。
２、複查被告教育部函送國防部陸軍總司令部辦理原告解召案，被告國防部陸軍總司令部依據前開相關法規業於93年6月2日鄭樸字第0930012547號函核定解除召集，以93年8月1日零時生效。綜前所述，被告國防部陸軍總司令部否准原告所請之處分，依法應無違失，應予維持原處分；另有關原告所獲學歷未能登錄兵籍資料及資績運用，致因資績分損失未能晉升中校，喪失服公職之損失乙節，非被告國防部陸軍總司令部權責，應由被告教育部研處答辯。
理 由
壹、本件事實經過：原告甲○○為陸軍政戰少校，於淡江大學擔任軍訓教官，因服役達最大年限，於93年2月檢附志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書等資料，申請於同年8月1日解召。案經被告教育部轉由被告國防部陸軍總司令部以93年6月2日鄭樸字第0930012547號函核定准予服最大年限解除召集，自93年8月1日零時生效。被告教育部爰以93年6月18日台軍字第0930080386號令轉知淡江大學有關被告國防部陸軍總司令部前開核定原告退伍解召事由，請該校人事單位依規定填註相關資料並協助按程序完成歸鄉報到事宜。原告以其因碩士學歷不獲登錄於兵籍表，造成資績計分損失，致屆滿最大年限退伍云云，就前開教育部令及國防部陸軍總司令部函，分別向行政院及國防部提起訴願，經行政院93年11月18日院臺訴字第0930090800號訴願決定訴願不受理及國防部93年12月23日93訴決字第164號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟（嗣於94年6月17日更正原起訴訴之聲明如本判決所載原告訴之聲明）。
貳、原告起訴意旨略謂：依公務人員訓練進修法第9條，「軍訓教官及護理老師申請進修審議委員會」職權僅及於選送進修之公務人員，並無不核可公務員進修學位之權。被告教育部93年6月18日台軍字第0930080386號令實已發生免原告軍訓教官職之法律效果，故其應為行政處分之性質。原告碩士學位因未為被告採計於資績計分表中，致不得繼續服公職至可領取月退俸之年限，喪失工作及生存權可見。此行政處分違背憲法第7條及行政程序法第6條之規定，且以92年制定之規定，否准原告89年之行為，亦違反法律不溯既往原則。退萬步言，即使原告軍人身分無法恢復，亦不影響原告擔任軍訓教官職務。且國防部對於軍訓教官並無管轄權，國防部無權限對軍訓教官資格作限定，軍訓教官之任用應以教育部為權責單位。被告二機關之行政處分均屬違法，均應撤銷云云。
參、本院分兩部分判斷如下：
一、關於被告陸軍總司令部（即訴之聲明關於被告國防部陸軍總司令部93年6月2日鄭樸字第0930012547號函、國防部93年12月16日決字第164號訴願決定部）部分：
㈠、按現行陸海空軍軍官士官服役條例第6條第1項4款規定，軍官服現役最大年限，少校為20年；第15條第2款規定，常備軍官屆滿現役最大年限者，予以退伍；第17條規定，常備軍官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有第15各款情形之一者，予以解除召集；第21條規定，預備軍官之召服現役、退伍、解除召集等除本章規定者外，準用常備軍官之有關規定。
㈡、經查本件原告係政戰預官班72年班畢業，72年12月31日初任少尉，服現役4年，76年12月30日退伍，嗣於77年8月1日奉准再入營，至93年7月31日服現役16年，合計已屆滿少校階現役最大年限20年，被告陸軍總司令部依原告服役單位教育部93年5月17日台軍字第0930020863號函，按前開服役條例規定，核定其自93年8月1日解除召集退伍，並無違法。
㈢、至於原告所主張：被告教育部93年1月7日台軍字第09201534號及92年10月2日台軍字第0920145443號函所為處分，原告碩士學位因未為被告採計於資績計分表中，資績分總和減少2分，無法晉陞中校，軍人最大退伍年限亦同時減少4年，致不得繼續服公職，此行政處分違背憲法第7條及行政程序法第6條之規定，且以92年制定之規定，否准原告89年之行為，亦違反法律不溯既往原則云云。惟：
①、按「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利
或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」固據司法院釋字第四三○號解釋在案，惟何者係「影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利」，則參照司法院大法官歷次相關解釋及行政法院（現已改制為最高法院）相關判例（決）意旨，准許公務人員提起行政爭訟之事項限於：對公務人員依法辦理退休請領退休金為拒絕之處分（釋字第一八七號、第二○一號）、依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為之免職處分（釋字第二四三號）、對公務人員基於已確定之考績結果依據法令而為財產上之請求為拒絕之處分（釋字第二六六號）、改變公務員身分或對公務員權利有重大影響之懲戒處分（釋字第二九八號）、請領福利互助金或其他公法上財產請求權遭受侵害（釋字第三一二號）、人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等（釋字第三二三號）審定之俸級（釋字第三三八號）、對憲法所保障服公職權利有重大影響之停職處分等事項（行政法院八十五年度判字第一○三六號判決）。綜上意旨，亦即認為須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變軍人身分之記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或為登錄管理資料等措施，則不得提起行爭訟。
②、經查，本件原告所訴其碩士學位未經在兵籍表登錄部分，業
經原告另案提起訴願，經行政院於93年5月12日以院台訴字第0920084844號訴願決定以兵籍表登錄屬服務機關所為管理處置之職務命令為由，予以駁回，此有該訴願決定可稽。則原告所訴兵籍表登錄部分，屬機關內部昇遷調動應屬服務機關所為管理處置之職務命令，非行政處分，本院自無從審究。至於原告是否得晉升中校，亦屬服務機關所為管理處置之職務命令，均非本院所得審究。是以在上開兵籍表登錄事件及晉昇中校等內部管理處置既屬存在，本院自無從變更上開前提事實。是以原告於本件再事爭執兵籍表登錄事件及未晉昇中校合法與否，本院均無從審酌，原告關於兵籍表登錄事件及晉昇中校之主張，本院自無庸一一審酌，附此敘明。
二、關於被告教育部（即訴之聲明被告教育部93年6月18日台軍字第0930080386號令、行政院93年11月18日院臺訴字第0930090800號訴願決定均撤銷部分：
㈠、按軍訓教官應具有軍人之身分，始得參加軍訓教官之遴選，故其喪失軍人身分後，亦不得再任軍訓教官，此情形係因喪失軍人身分致軍訓教官資格亦喪失，其軍訓教官身分之免職，係屬教育部執掌範圍（最高行政法院89年1776號判決參照），查被告教育部93年6月18日台軍字第0930080386號令內容，除轉知原告退伍解召外，亦發生免原告教官之職之法律效果，其為行政處分之性質，而非僅事實通知而已，行政院93年11月18日院臺訴字第0930090800號決定書指稱該號令核屬事實通知性質，非屬訴願法上之行政處分云云，而為不受理決定，固屬不合，惟為保障人民儘速接近法院請求審判之訴訟權，本院認本件仍應為實體審理，無庸發回受理訴願機關，合先敘明。
㈡、軍訓教官應為現役常備、預備軍官之法規：
1、按全民防衛動員準備法第14條第2項規定：「為結合學校教育增進國防知識，教育部應訂定各級學校軍訓課程之相關辦法。」另按大學法第11條第1項第6款規定：「大學應設置軍訓室，負責軍訓及護理課程之規劃與教學。」
2、教育部及國防部為辦理前述法律所規定之軍訓教育，會銜定有「高級中等以上學校學生軍訓實施辦法」（民國91年10月18日修正）其第2條規定：「高級中等以上學校學生軍訓，由教育部 (以下簡稱本部)統籌規劃，其實施範圍區分如下：一專科以上學校學生軍訓，由本部負責督導。」第5條第1項：「高級中等以上學校軍訓課程由軍訓教官、軍訓護理課程之護理教師等軍訓人員實施。」及同條第2項：「軍訓人員設置基準、員額編配、敘薪基準、甄選、介派、考核考績等規定，由本部定之。」茲根據該辦法第5條第1項及同條第2項之規定，授權被告教育部裁量決定軍訓教官之甄選基準。被告教育部於78年所訂頒、現仍有效之「高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定」，其第1條所揭示之法源依據即包括「高級中等以上學校學生軍訓實施辦法」。根據上述「高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定」第6條第1項之規定，就甄選現役中校階以下軍官（含備役少校以下）充任軍訓教官事宜，因事涉軍隊之人事管理，被告教育部乃邀同國防部共同辦理，甄試計畫雖由教育部策訂，但仍須送國防部頒佈實施。
3、玆國防部為辦理軍訓教官之甄選任用及培育，定有「軍訓教官甄荐任用規定」「軍訓教官甄荐任用規定」第2條：「本規定所稱之軍訓教官，係指教育部介派國內公立或以立案之私立高級中學及其同等各類職業以上之學校，依相關法規設置之軍訓室主任、總教官、主任教官、教官及直轄市教育局軍訓室擔任軍訓工作之軍職人員而言，以下簡稱軍訓教官。」及第5條「甄選儲訓」第2項即明文：「軍訓教官遴選對象為現役常備、預備軍官，具學士以上學位或指參以上學位者。
」
4、依上開規定可知，軍訓教官遴選對象為現役常備、預備軍官，具學士以上學位或指參以上學位者。
㈢、嗣原告屆齡退伍當年即93年之軍訓教官甄選，被告教育部據上開規定訂定之「教育部93年（第1梯次）軍訓教官甄選實施計畫」第壹點即本於上述邀同國防部共同辦理之意旨，明揭係依據「高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定」及國防部所訂「軍訓教官甄荐任用規定」辦理。依前開「軍訓教官甄荐任用規定」第2條及第5條「甄選儲訓」第2項之規定，可知軍訓教官限於現役軍官始得擔任。因此，上述「教育部93年（第1梯次）軍訓教官甄選實施計畫」第貳點規定稱：「目的：甄選優秀現役軍官擔任軍訓教官，補充缺員需要，有利軍訓工作之遂行。」等語，並據此訂定「教育部93年（第1梯次）軍訓教官甄選簡章」，該簡章第壹點首即明揭甄選對象限於現役中校（含）以下軍官及現役預備軍官（93年第2梯次甄選計畫及甄選簡章之規定亦同）。
㈣、原告雖主張軍訓教官應不限於現役軍官，有關軍訓教官限於現役軍官始得擔任之規定，違反法律保留原則云云，惟查，用人機關對於需用人員之條件資格，自有裁量之餘地，依司法院釋字第443號解釋理由書層級性法律保留之意旨，由主管機關教育部視軍訓教育之需要，決定軍訓教官之資格條件。並不違反法律保留原則，亦不因行政程序法之施行而有不同，原告主張並不可採。
㈤、被告教育部基於前述大學法、全民防衛動員準備法第14條第2項、高級中等以上學校學生軍訓實施辦法等相關法規之授權，訂定「高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定」，並根據「軍訓教官甄荐任用規定」訂定當年度軍訓教官之甄選計畫及簡章，決定男性軍訓教官之遴選對象限於現役軍官，並無不合。至於女性軍訓教官之資格與男性不同，自亦係考量男女性軍訓教官來源功能所作之區分，自不可比附援引，原告以無軍籍女性軍訓教官為例，主張男性軍訓教官亦應不以具軍人身分云云，自不可採。
㈥、綜上所述，本件軍訓教官遴選對象為現役常備、預備軍官規定已明，原告既已經解召不具軍官身分，被告教育部以93年6月18日台軍字第0930080386號函，除轉知原告退伍解召外，亦免原告教官之職，並無違誤。原告其餘關於軍訓教官不必具現役軍官身分之論述，係以其一已之意見所為有利於已之陳述，本院無庸再予一一審酌，附此敘明。
肆、從而，被告依首揭規定，為解召及免原告教官之職之行政處分，並無不合。國防部之訴願決定遞予駁回，行政院之訴願決定，理由雖有不同，結論並無二致，均無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 21 日
第七庭 審判長 法 官 劉介中
法 官 黃秋鴻法 官 李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 21 日
書記官 黃明和