臺北高等行政法院判決
93年度訴字第3756號原 告 精英電腦股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）複 代 理人 廖文慈律師訴訟代理人 戊○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 己○○兼送達代收
丁○○
參 加 人 真準電子股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 謝智硯律師（兼送達代收人）
丙○○上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國93年9月22日經訴字第09306226190號訴願決定，提起行政訴訟；並經本院裁定命參加人獨立參加訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對原告「可穩固定位之中央處理器插座結構」新型專利舉發案，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，其餘由被告負擔。
事 實
一、事實概要參加人於民國83年8月19日以「可穩固定位之中央處理器插座結構」（下稱系爭案）向被告前身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期滿後，發給新型第113569號專利證書。嗣原告以其違反核准時專利法第98條第1項第1款及第2項之規定，提出舉發，經被告以93年3月11日
（93）智專三（二）02048字第09320233620號舉發審定書為舉發不成立之處分，原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應為系爭案專利舉發審定成立之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明求為判決：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准時專利法第98條第1項第1款及第2項規定而不符新型專利要件？㈠原告主張之理由：
1.按被告審定為舉發不成立之理由，可知雙方對系爭案之爭執點在於：
⑴新穎性方面：系爭案申請專利範圍第1項所載之「掣動桿
水平端與垂直端之相對夾角恒略小於90度」之特徵，是否為申請前已公開使用之習用技術，而被揭示於舉發證據三、四，不具新穎性。
⑵進步性方面：系爭案特徵可具備夾緊之功效，是否較舉發證據三、四具進步性。
至於系爭案申請專利範圍第1項所載之其他特徵「上蓋於一側端處分別形成有一卡塊 (12)及一擋塊 (13)」之構造，經被告審查後，業已確定被揭示於證據三、四，而不具新穎性，並為被告及參加人所不爭執者。
2.又前揭被告審定理由中，用以證明系爭案特徵係為申請前已公開使用之「習用技術」之舉發證據二、三、四，其內容為：
⑴證據二：82年8月出刊之第169期電子情報雜誌封面及
內頁第128頁（揭示EISA+VESA 486DX-33/50 MHz主機板）等相關內容。
⑵證據三：證據二所揭示之EISA+VESA 486DX-33/50 MHz主機板實物。
⑶證據四：83年3月製造之型號SA486P主機板實物。
另有原告於系爭案審定前提出，而為被告於前揭審定理由中未提到之補充證據，係為90年5月28日補充之出口報單。此補充證據「出口報單」係用來證明證據四型號SA486P主機板於83年4月及7月已公開銷售出口之事實。
綜上所述，再加上被告及訴願機關於訴願決定皆不否認舉發證據四於系爭案申請前已存在，故舉發證據於系爭案申請前已經存在之事實並無爭議，故參加人就此事實之辯稱並無理由。
3.就系爭案特徵，被告舉發審定於認定事實顯有錯誤，原處分違法：
⑴按被告認定系爭案特徵具新穎性，顯與事實不相符合：
①首先，就舉發證據三實物所作之掣動桿水平端與垂直端
之相對夾角的圖2，僅係一種「示意圖」，而「示意圖」係不按正確之尺寸比例及角度大小繪製，從而，本院於閱讀該圖時，不能執著於其尺寸比例及角度大小是否正確問題，而只要意會其所要表達的意思即可。如：以前揭圖2左邊所圖示之粗黑實線的掣動桿水平端為例，圖上實際長度係0.5cm，但所要表達之真正長度係0.1cm，故前揭圖2僅係「示意圖」，未按正確之尺寸比例及角度大小繪製。
②再者，被告於前揭舉發審定理由主張「舉發理由雖就證
據三實物之掣動桿水平端與垂直端之相對夾角作有圖示，惟其加計卡塊突出尺寸而得出掣動桿水平端與垂直端之相對夾角為88度之計算方式並不正確」之原因在於，該圖示即前揭圖2上突出基座側面之掣動桿水平端的長度
0.1cm，與卡塊突出尺寸長度0.1cm相同，遂使被告直覺認為前揭圖2上突出基座側面之掣動桿水平端的0.1cm 長度，係加計卡塊突出尺寸之0.1cm長度而得者。惟被告此認定與事實不符，亦違物理常識。蓋因當舉發證據三實物之掣動桿圓形桿由直條狀彎曲成具有水平端與垂直端的曲桿時，其彎曲處之內側桿面必然形成弧形彎曲面。又當掣動桿之水平端放入基座樞槽內時，由於基座樞槽口邊緣與基座側面接界處，形成直角脊線部，當該直角脊線部牴觸到掣動桿之內側弧形彎曲面起點時，該直角脊線部被阻擋在該彎曲起點處，無法再挺進，而使垂直端與基座側面之間形成一空隙距離。即使將前揭直角脊線部截成斜面，亦無法使該斜面與掣動桿之內側弧形彎曲面緊密接觸，仍會留下一空隙距離。由於該空隙距離經測量為0.1cm，而此空隙距離又可視為掣動桿之水平端自基座側面突出的長度，因此乃將前揭圖2上之掣動桿水平端繪成突出0.1cm。又由於上蓋之卡塊突出尺寸長度，經測量亦為0.1cm，故在前揭圖2上之掣動桿水平端與卡塊突出尺寸才會繪成與等長現象。由此可見，原告由前揭圖2，其計算出舉發證據三掣動桿水平端與垂直端之相對夾角為88度，並非加計上蓋之卡塊突出尺寸長度，故系爭案特徵已公開使用於舉發證據三及四實物上，系爭案不具新穎性。
③至於被告依據原告就前揭圖2，而於審定理由中主張「系
爭專利之『掣動桿垂直端靠抵於上蓋側邊而非卡塊突出部』，而非如舉發證據三實物之掣動桿垂直端靠抵於卡塊突出部」乙事，顯不符事實。蓋實際上「掣動桿垂直端靠抵於上蓋側邊而非卡塊突出部」，並非僅係系爭專利的掣動桿垂直端所獨有之狀態，而係「任何掣動桿水平端與垂直端之相對夾角略小於90度」時，掣動桿垂直端所必然之狀態：由於上蓋側邊之卡塊，係約位於掣動桿垂直端自彎曲處（指與水平端成彎曲之處）起算三分之二之位置，因此當掣動桿水平端與垂直端相對夾角小於90度，並在掣動桿垂直端沒被壓下置於卡塊下，而掣動桿垂直端在其三分之二處越過卡塊上面時，其餘三分之一的垂直端，必然繼續依水平端與垂直端之相對夾角小於90度之方向延伸，其垂直端末端頭會超越上蓋側邊緣，而到達上蓋上面。此時若將掣動桿垂直端壓下置於卡塊下，則上述三分之一的垂直端向下之延伸方向，必然受到上蓋側邊的阻擋，而轉變成向上蓋側邊抵制推壓的力量，而呈靠抵於上蓋側邊的狀態。由此可見，舉發證據三、四之實物或原告起訴理由狀之證據三、四實物照片，既然已顯示在掣動桿垂直端在沒被壓下置於卡塊下時，其掣動桿垂直端越過卡塊上面，而繼續延伸至其末端頭超越上蓋側邊緣，而到達上蓋上面的狀態，非靠抵於卡塊突出部，即表示舉發證據三、四實物之掣動桿水平端與垂直端之相對夾角確實小於90度，故系爭案特徵不具新穎性。被告僅看到前揭圖2上之掣動桿垂直端，在到達卡塊中點與上蓋側邊接觸處上面後，即沒有代表垂直端的粗線再延伸下去的現象，而誤以為舉發證據三實物之掣動桿垂直端長度，僅有到達卡塊中點與上蓋側邊接觸處上面的長度，始主張上述之不符事實之話。何況前揭圖2的圖示以粗線所表示之掣動桿垂直端，在到達卡塊中點與上蓋側邊接觸處上面時，其粗線末端已有一半越過上蓋側邊緣，此實已表達如果該掣動桿垂直端被壓下而置於卡塊下時，該掣動桿垂直端末端頭是會受到上蓋側邊的阻擋，而轉變成向上蓋側邊抵制推壓的力量，而呈靠抵於上蓋側邊的狀態的。
④而就舉發證據四而言，其亦未揭示系爭案特徵：按舉發
證據四之實物，原告並未依照舉發證據三實物作成圖示加以主張，是以被告認定舉發證據四未揭示系爭案特徵乙事，顯然係就舉發證據四之實物觀察而判定者。然實際上該舉發證據四之實物其掣動桿水平端與垂直端之相對夾角確略小於90度，此從準備程序時，法官當庭操作即已證明，顯示被告認定事實有誤。
⑤再者，按被告於系爭案之訴願答辯書辯稱：「關於系爭
專利之進步性問題，經濟部前就系爭專利之PO1案本局異議成立之處分，所為84年12月20日經（84）訴字第84625818號訴願決定，其理由謂：『惟系爭案之主要特徵在上蓋側端卡塊延伸至二分之一處，用以卡住掣動桿，而掣動桿水平端與垂直端之夾角略小於90度，雖屬於習用技術，但功效上卻可使夾緊及定位之功效改進』，本局亦已依該訴願決定意旨做成（85）台專判04024字第113291號異議不成立之處分確定在案，故本局就系爭專利舉發所為之處分不能與『惟系爭案之主要特徵在上蓋側端卡塊延伸至二分之一處，用以卡住掣動桿，而掣動桿水平端與垂直端之夾角略小於90度，雖屬於習用技術，但功效上卻可使夾緊及定位之功效改進』之內容相矛盾。」可知，系爭專利之前揭特徵係「習用技術」，早經被告（85）台專判04024字第113291號異議審定書，以及訴願機關在經（84）訴字第84625818號訴願決定書等認定在案。再者，系爭案特徵既然為習用技術，自無新穎性可言，從而，縱使原告未提出舉發證據三、四予以舉發，被告亦應依行政程序法第8條規定，認定系爭案特徵為習用技術而不具新穎性為是，故原處分違法。
⑵關於被告認定系爭案特徵具進步性乙事，顯與事實不符：
①如前所述，既然「掣動桿垂直端靠抵於上蓋側邊而非卡
塊突出部」係「任何掣動桿水平端與垂直端之相對夾角略小於90度」時所必然之狀態，而舉發證據三、四實物之掣動桿水平端與垂直端之相對夾角確實小於90度，其掣動桿垂直端亦係靠抵於上蓋側邊而非卡塊突出部，則難謂系爭案特徵具有進步性。
②再者，系爭案特徵係為系爭專利申請前之習用技術，已
如前述，則其所產生之夾緊及定位之功效，亦是該習用技術原本即有的功效，並未有任何功效之改進。故被告所為舉發不成立之審定在認定事實確有錯誤，自難謂原處分無違法。
3.再者，被告於本件訴願答辯書及行政訴訟答辯狀辯稱，舉發證據三、四之樣品之掣動桿皆有可能置換或以外力改變角度（此為參加人提出之舉發答辯理由中所質疑），參加人並未提出原始之產品設計圖以資佐證乙節，系爭案之訴願決定及被告於行政訴訟之答辯並無理由：
⑴被告此答辯理由，完全未見於其原來之審定書之理由，故為新理由，應不足取。
⑵又該「舉發證據三、四之樣品之掣動桿皆有可能置換或以
外力改變角度」之質疑，係以「可能」為前提，完全係一種無憑據之主觀猜測，不能作為反證，亦不能否定舉發證據三、四之證據能力，故被告採信該項「質疑」而作為證據，據以為訴願答辯，顯然完全違反證據法則。又訴願機關採納被告此答辯，訴願決定亦違法。
⑶原告既已提出舉發證據三、四之樣品，且被告在系爭舉發
案審理階段及作成原處分之時，皆認該等證據具有證據能力，被告在訴願及訴訟階段，始援用參加人於舉發答辯理由之「皆有可能」之臆測詞來否定原已肯認之證據能力，以支持其原處分，實有前後矛盾之現象。而訴願機關不察，竟採納被告此答辯，故訴願決定違法。
⑷再者，參加人既會於其「舉發答辯理由書」為前揭答辯，
即表示其早已認知舉發證據三、四產品實物之掣動桿水平端與垂直端之夾角確實略小於九十度，始會心虛說出「掣動桿『皆有可能』置換或以外力改變角度」之此說法。
⑸此外，參加人雖要求原告提出該實物產品之原始產品設計
圖，惟舉發證據三、四並非單純之樣品，而係早已公開銷售於市場上為人人皆知之產品實物，無需提出原始之產品設計圖始能證明其具有「證據能力」，此乃被告以往歷來所採用的查證方式。查參加人此要求係因其明知該產品並非原告所產製之產品，原告自無該等產品之原始產品設計圖，而企圖刁難原告，以達其否定該等證據的「證據能力」罷了。此種不正當作法，如予採納，則今後凡以已公開銷售於市場人人皆知之產品作為證據，勢必件件須提出其原始產品設計圖作證，則將造成何種現象，且此與歷來案件之查證方式不同，已違背行政程序法第6條之規定。
⑹又若本院認有必要，原告願負擔所有鑑定費用，由我國台
北駐日經濟文化代表處向該證據三、四之實物產品的原產製公司「日本山一電機株式會社」接洽鑑定舉發三、四之實物產品是否有經「置換或以外力改變角度」，而被告自應有勇氣於答辯書接納原告送請鑑定的意見，而不需以參加人毫無實據之「皆有可能」的臆測之詞為檔箭牌。
4.又被告於訴願及行政訴訟答辯中辯稱：「系爭專利之角度限定僅係小小之1、2度之差，因此僅憑證據三、四之樣品，尚不足以證明系爭專利申請專利範圍第一項之掣動桿水平端與垂直端之夾角略小於90度之特徵在系爭專利申請前已被揭示」乙節，並無理由：
⑴被告此答辯理由，完全未見於其原來之「專利舉發審定書」的審定理由，而為新理由。
⑵被告此答辯理由完全不合邏輯，蓋系爭案特徵既然在於掣
動桿水平端與垂直端之夾角略小於90度，則只要證明舉發證據三、四實物之掣動桿水平端與垂直端之夾角略小於90度，即足以證明系爭特徵在系爭案申請前已被揭示，而此與系爭專利之角度限定是否僅係微小之1、2度差完全無關。倘舉發證據三、四樣品（產品）之掣動桿水平端與垂直端之夾角略小於90度，係因證據三、四樣品（產品）在製造上之角度誤差所造成的，尚不足以證明有系爭特徵，則系爭案之系爭特徵無疑也是製造上之角度誤差造成，又何能據以申請專利。
⑶此外，被告此答辯已顯示其已承認舉發證據三、四確具有
如系爭案「小小之1、2度之差」之角度。僅係認為該角度係舉發證據三、四在被製造成直角時，所造成之誤差角度，並非特意製成，故始特意為前揭答辯。惟該舉發證據三、四並非單純之樣品，而係早已公開銷售於市場的產品。其既然具有該誤差之角度，則已具有「申請前已公開使用」該角度差特徵之情事，何況「系爭專利之角度限定僅係小小之1、2度之差」，乃是系爭案自行限定的，自不能因系爭案之如此自行限定，而無視於系爭案之該角度差特徵，早於申請前公開而不具新穎性之事實。
5.又關於被告辯稱系爭案特徵係屬習用技術，乃經濟部在他案中認定的。從而有無本案之舉發證據存在，與該技術被認定是屬於習用技術者無關，自不宜將該技術被認定係屬於習用技術，與本案之舉發證據牽扯在一起乙事而言，惟查每一項技術，必定有其技術上的功能，由該功能所達成之功效，即為該技術的功效。故習知技術，必定有其技術上之習知功能，由該習知功能所達成的習知功效，即為該習知技術的習知功效。今系爭案特徵之技術既已被經濟部認定是習用技術，則根據該習用技術上的功能，所達成的夾緊功效，即為該習用技術的習知功效。換言之，系爭案特徵之技術所達成的夾緊功效，乃為習知功效，因此該技術所達成的夾緊功效，根本未具任何功效之改進。
6.另系爭案申請專利範圍第2、3、4項皆為第1項之附屬項。其中，第2項僅係在進一步界定該掣動桿之夾角可為88度；第3項僅係在進一步界定該掣動桿之壓掣部端部係呈圓球狀；第4項僅係在進一步界定該卡塊之卡止部位可達掣動桿壁的二分之一以上，此些進一步界定皆為已知的技術知識，既無新穎性，復無增進功效，故在其主項第1項無新穎性、進步性之下，即不可能符合專利要件。
7.就參加人於94年9月5日之主張而言：⑴舉發證據三、四實物在被告作成舉發審定前，並未有如參加人所述之蓋體破裂情況：
①被告於行政訴訟答辯理由辯稱：「舉發證據三、四之樣
品之掣動桿皆有可能置換或以外力改變角度（此為系爭專利專利權人提出之舉發答辯理由書第4頁到第6頁所質疑），舉發人並未提出原始之產產品設計圖以資佐證」乙節，可知，若舉發證據三、四實物在舉發審定前，其蓋體早有破裂之情況，依經驗法則，參加人在舉發答辯書中應無不一併主張之理，顯見在舉發審定前證據三、四實物之蓋體並無破裂情況。
②從被告於舉發審定理由中主張「且證據四亦未揭示系爭
專利掣動桿水平端與垂直端之相對夾角恒略小於90度之角度限定之特徵」乙節觀之，可確定被告在作成舉發審定前，已審酌過舉發證據四實物（按原告並未將舉發證據四之實物作成圖示加以主張，故被告係就舉發証據四實物加以審酌），而被告在其舉發審定書既未記載該舉發證據四實物蓋體有破裂情況，顯示該舉發證據四實物蓋體在舉發審定前並未有破裂情況。
⑵舉發證據三、四實物蓋體有破裂情況，係因原告於93年12
月8日前往被告辦公大樓閱卷時，為測量其角度而因不知如何拆開以致撬破。有下列附件之文件及照片足資證明：
①被告核准原告第一次於93年11月18日前往閱卷公文，以
及原告在閱卷當天所拍之舉發證據四實物照片，此時該證據四實物蓋體完全未有撬破的情況。
②被告核准原告第二次於93年12月8日前往閱卷公文，以及
原告在閱卷當天所拍之舉發證據四實物照片。此時為了拍該附件六照片，而因不知如何拆開，以致撬破如參加人所述蓋體破裂情況，故非如參加人主張原告變造證據，參加人實乃企圖混淆事實，應不足採。
⑶至於參加人將原告於起訴狀補正本中「不按正確之『尺寸
比例』繪製」等字，而故意拿掉其中之「比例」兩字，使之變成「不按正確之『尺寸』繪製」之情形，實有企圖混淆視聽之嫌。此外，前揭示意圖上之三角形的短邊0.1cm放大五倍，係為令閱者便於能清楚檢閱，但長邊3.3cm放大五倍則為16.5cm，若以此16.5cm表示則反而誇大而不適合，故非如參加人所言刻意變造尺寸。另直角脊線部之產生，即因圓形桿向內（斜）彎折0.1cm而產生，被告不察，竟稱非小於90度之必要構造，實無可採。再者，前揭示意圖為原告在提出舉發申請時即已提出者，應無參加人所質疑之變造情事。
⑷舉發證據三、四實物為日商山一電機公司製造，且該等實
物製銷日期早於系爭專利的申請日為參加人所承認者，故日商山一電機公司既非本件舉發事件的當事人，亦不可能侵害系爭案，故由其鑑定並不會球員兼裁判。
⑸舉發證據三之掣動桿為何會變成不如舉發證據四，係因原
告不明其原因，並非原告不爭執。況舉發證據四已能確實證實系爭案不具新穎性及不具進步性，參加人提及對舉發證據三爭執或不爭執之事並無實質意義。
⑹參加人所提出的被證一及二，與原告之舉發證據三、四並
非同一設計之產品。此外，同一家公司之產品有不同設計之產品乃係極為普遍正常之事，自不能以兩者皆為同一家公司之產品，即可混同認為是相同之產品。尤其是舉發案應以舉發人即原告所提出的舉發證據判斷，而非以參加人所提出與舉發證據不同的被證一及二來判斷，故參加人提出被證一及二並無意義。
㈡被告主張之理由：
1.按系爭案有無新穎性之爭點在於舉發證據是否揭示系爭案特徵，經查舉發證據三、四之樣品之掣動桿皆有可能置換或以外力改變角度，原告並未提出原始之產品設計圖以玆佐證，而系爭案之角度限定僅係小小1、2度之差，因此僅憑舉發證據三、四之樣品及舉發證據三所作之圖示解說，尚不足以證明前揭特徵在系爭案申請前已被揭示，更遑論該圖示明顯係加計卡塊突出尺寸而得出掣動桿水平端與垂直端之相對夾角為88度，其加計卡塊突出尺寸來計算掣動桿水平端與垂直端夾角之計算方式難稱正確。卡塊計算方式應參酌舉發理由書第6頁第3行以下之記載。
2.再者，關於系爭案之進步性而言，經濟部前就系爭案之P01案被告異議成立之處分所為84年12月20日經 (84)訴字第84625818號訴願決定，其理由謂：「惟系爭案之主要特徵在上蓋側端卡塊延伸至二分之一處，用以卡住掣動桿，而掣動桿水平端與垂直端之夾角略小於90度，雖屬於習用技術，但功效上卻可使夾緊及定位之功效改進」，被告亦已依該訴願決定意旨做成 (85)台專判04024字第113291號異議不成立之處分確定在案（被告在相同代理人代理之系爭專利另一舉發案00000000N03號舉發申請案之92年11月6日
(92)智專三 (二)02048 字第09221120570號自撤原處分函已指明該等事實），因此若系爭案之舉發證據皆未揭示系爭案申請專利範圍第一項之掣動桿水平端與垂直端之夾角略小於90度之要件，則依前開訴願機關經 (84)訴字第84625818號訴願決定以及被告 (85)台專判04024字第113291 號異議不成立之處分之意旨，被告所為舉發不成立處分中所持「系爭專利掣動桿水平端與垂直端之夾角恆略小於九十度之特徵在功效上可具備夾緊之功效改進，系爭專利相較證據二到四亦具進步性。」之理由應無違誤。
㈢參加人主張之理由：
1.原告所提之證據無法證明係在系爭案申請日之前即已存在。
2.就原告起訴主張而言：⑴原告雖陳稱舉發證據三所繪製之圖示僅係一種「示意圖」
，而示意圖係指不按「正確」之尺寸及「角度大小」繪製而成。惟系爭案爭點即在於「舉發證據三、四是否揭露掣動桿小於90度之角度特徵」，既關乎特徵之認定，且舉發證據三、四又有實際樣品，原告有何理由不按正確尺寸及角度繪製圖式，究其理由僅係意圖誤導被告之判斷。是以，原告在舉發證據三繪製的圖式有造假之嫌，而遭被告及經濟部質疑，始為上述之解釋。此外，原告之解釋亦有許多相矛盾之處：
①原告陳稱前揭圖2，其以粗黑實線表現的掣動桿水平端為
0.5公分，實際上係要表達0.1公分。按繪製圖式為清晰表現特定之物，可能放大某部分，但由於系爭案爭點在於掣動桿的角度問題，原告既然要將0.1公分放大為0.5公分，則整個插座的比例應該同時放大五倍。惟從前揭圖2中掣動桿水平端與卡塊之距離還係接近於原來的距離，並未放大，此顯示原告將掣動桿水平端突出0.1公分刻意放大為0.5公分，其用意不是在放大局部構造，而在於作假與誤導。
②又原告陳稱掣動桿水平端突出0.1公分係因掣動桿係由圓
形桿彎折，故在彎折處出現了所謂的直角脊線部，惟由此可知，原告指掣動桿水平端突出0.1公分，乃因圓形桿彎折時所自然造成，其並非彎折成小於90度的必要構造，是以，原告以舉發證據三、四所揭示掣動桿水平端突出0.1公分直接推導為小於90度夾角，顯然極為不當。
③此外，原告雖陳稱被告於原處分理由所指「掣動桿垂直
端靠抵於上蓋側邊而非卡塊突出部」係誤解前揭圖2所致，惟：
A.被告此段說明係在指正前揭圖2中以卡塊外側面反推掣動桿水平端突出距離之謬誤，並非誤解前揭圖2表現方式。
B.即使被告有所誤解，亦起因於原告對變造樣品尺寸，刻意繪製錯誤尺寸之圖2所致。
④再者，角度係以實際數據為基準，非由目測或口說。今
原告之計算方式錯誤，有關之數據為其自行假設，且無證據證明確實已自行假設之數據來計算，原告應提出設計圖正確之數據為證據。
⑵再者，原告又指稱被告明知「掣動桿水平端與垂直端小於
90度為習知技術」，未主動認定不具新穎性，有違誠信原則。惟該段理由出於經濟部經（84）訴字第84625818號訴願決定書中，其意謂將一掣動桿之水平端及垂直端彎折至夾角小於90度，就技術本身而言雖屬習知，但其運用在中央處理器插座上，確可達成夾緊及穩固定位之功效。是以，並非如原告斷章取義，而稱「掣動桿水平端與垂直端小於90度」早經認定為習知技術。且另案84年5月20日鴻海公司有對於系爭案提起異議，但其並未爭執夾角小於90度部分為習知技術。又按前揭專利法第98條第2項，縱使系爭案運用習知技術，被告及訴願決定皆肯認具進步性，再加上系爭案於美國已獲准專利，故系爭案具進步性，應給予專利。
⑶此外，原告主張被告對於證據能力之認定前後矛盾乙事，
該「舉發證據三、四之樣品之掣動桿皆有可能置換或以外力改變角度」之主張確實為參加人於舉發答辯時所提出，被告亦確實已參酌該答辯主張審酌舉發證據三、四。是以，因原告已有作假圖式之行徑在先，加上參加人對於舉發證據三、四是否經過變造提出質疑，被告始就舉發證據三、四之實體判斷其未能揭露系爭案之專利特徵，故此部分證據力之判斷並無前後矛盾之處。
⑷至於原告指稱「舉發證據三、四之樣品之掣動桿皆有可能
置換或以外力改變角度」之質疑為無憑無據之主觀猜測，不能作為反證乙事，亦與舉證責任原則有所違背。蓋專利舉發制度為當事人進行主義，原告身為舉發人，對於舉發證據的真實性負有絕對的舉證責任，而舉發證據三、四在主觀上即已被認定有變造可能，於缺乏其他公信證據的輔助佐證下，被告所為審定於法並無不合。況且係因原告意圖變造證據（即圖式）意圖誤導審查方向在先，從而舉發證據三、四經過變造為可能的懷疑，故被告對於證據三、四之判斷確無違法之處。
⑸再者，原告主張可送交日本山一電機株式會社鑑定乙事，
由於舉發證據三、四係由山一電機株式會社所製造，委託其鑑定無異是球員兼裁判，公信力令人質疑，故原告主張不足採用。
3.針對系爭案於94年8月10日舉行準備程序，原告主張舉發證據三、四之主機板實品已揭系爭特徵，故足證系爭案不具新穎性乙事：
⑴根據庭上當庭提示舉發證據三、四予原告確認，並經庭
上當面檢視證據三之掣動桿，發現其未明顯揭示系爭特徵，而原告並不爭執。故原告對於證據三未揭露系爭案專利特徵一節已不爭執，僅指稱舉發證據四上所設插座仍揭露有系爭案專利特徵。而就舉發證據四是否足供證明系爭案不具新穎性，應視其證據能力而言。按被告於行政訴訟答辯書第一段理由指出：「... 而系爭專利之角度限定僅小小1、2度之差，因此僅憑舉發證據三、四之樣品，尚不足以證明系爭專利申請專利範圍第1項之掣動桿水平端與垂直端之夾角略小於90度之特徵在申請前已被揭示... 」此亦為被告於原審定書中之審定理由，其如是審定乃由於參加人在舉發答辯時明確主張證據
三、四上所設掣動桿夾角小於90度之狀態，係可輕易藉由外力所改變，故參加人認為無其他證據佐證的狀況下，舉發證據三及四自不足證明系爭案專利特徵在申請前已被揭示。是以，舉發證據四得否證明系爭案不具新穎性，不在於證據四上是否已揭露系爭特徵，而在於原告對於證據四可能被外力所輕易改變一事未能提出合理解釋，以致在證據形式上存在瑕疵而未被採信。故被告認定證據三、四未能證明系爭案不具新穎性，於法並無不合。
⑵又參加人為證明舉發證據三、四可輕易為外力改變之事
實，於準備程序進行中曾提出與證據四相同年份之486主機板（下稱被證一），及中央處理器插座（下稱被證二）各乙個，被證一上所設的中央處理器插座及被證二，均同樣係由日本山一電機株式會社所生產，且被證一生產日期尚晚於舉發證據四，惟其上並無掣動桿水平端垂直端夾角小於90度之構造甚明。由於本院曾當場操作證據四之掣動桿，認為該掣動桿確有穩固夾緊之作用，假如證據四上之掣動桿夾角確實小於90度，亦確實具備夾緊效果，理應於隨後之產品中均採相同的設計，則何以由同一公司生產之插座，安裝在生產在先之舉發證據四具備掣動桿夾角小於90度之特徵，安裝在生產在後的被證一及被證二卻不見相同特徵？此一現象即足證明被告與參加人對於證據三、四證據形式之質疑屬合理的懷疑。況就原告所提供之舉發證據四而言，觀察物品側邊，可明顯看出其有斷裂、鐵絲外露及上下蓋分離等情事，而舉發證據三，經參加人觀察結果，亦有如是特徵，又上開物品之設計，均有其功能存在，如上下蓋應緊密結合，不然CPU將有跳脫之虞，是以，倘原告所提確為原產品，則其功效令人質疑。再者，參加人實難想像如日本有制度大公司竟會生產出此破損不堪產品，並進而交付消費者使用。從而，實令參加人懷疑原告所提供之證據，是否確為原產品抑或經過人為加工，再加上本院對於被證一可能輕易由外力改變掣動桿夾角之質疑，更適足證明被告、參加人質疑舉發證據三、四之掣動桿可能為外力改變其夾角之主張實屬合理之懷疑，故被告所為處分並無違法之處。
⑶此外，新穎性之判斷應就每一個申請專利範圍之請求項為判，不能僅就是否為90度判斷。
理 由
一、系爭案係於83年8月19日申請專利，被告於84年1月21日審定准予專利，則系爭案有無應不予專利之原因，應以核准審定時所適用之83年1月21日修正公布之專利法為斷。次按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭專利核准審定時專利法第97條暨第98條第1項所明定。惟同法第98條第1項第1款、第2項分別規定：「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。…。」「（第2項）新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」
二、依系爭案專利說明書之記載，其申請專利範圍係：
1.一種可穩固定位之中央處理器插座結構，其主要係由一上蓋及一基座相互蓋合而成，其中上蓋與基座間於對應一側處設有一呈﹁形狀之掣動桿，其特徵在於：
該上蓋於一側端處分別形成有一卡塊及一檔塊；又掣動桿水平端與垂直端之間相對夾角恆略小於90°者。
2.如申請專利範圍第1項所述可穩固定位之中央處理器插座結構，該掣動桿之夾角可為88°者。
3.如申請專利範圍第1項所述可穩固定位之中央處理器插座結構，該掣動桿之壓掣部端部係成橢圓狀者。
4.如申請專利範圍第1項所述可穩固定位之中央處理器插座結構，該卡塊之卡止部位可達到掣動桿桿璧的二分之一以上。
三、被告為舉發不成立之處分係以舉發證據三之掣動桿水平端與垂直端之相對夾角雖作有圖示，惟其加計卡塊突出尺寸而得出掣動桿水平端與垂直端之相對夾角為88°之計算方式並不正確，按掣動桿垂直端係靠抵於上蓋側邊而非卡塊突出部，因此加計卡塊突出尺寸來計算掣動桿水平端與垂直端夾角之計算方式難稱正確，故舉發證據二及舉發證據三之組合尚不足以證明其已揭示系爭專利掣動桿水平端與垂直端之相對夾角恆略小於90°之角度限定特徵，且舉發證據四亦未揭示系爭專利掣動桿水平端與垂直端之相對夾角恆略小於90°之角度限定之特徵，故系爭專利具新穎性。次查，系爭專利掣動桿水平端與垂直端之夾角恆略小於90°之特徵在功效上可具備夾緊之功效改進，系爭專利相較證據二至四亦具進步性資為論據。
四、經查，系爭案係一種可穩固定位之中央處理器插座結構，其主要係由一上蓋及一基座相互蓋合而成，其中上蓋與基座間於對應一側處設有一呈﹁形狀之掣動桿，而其技術特徵在於該上蓋於一側端處分別形成有一卡塊及一檔塊；又掣動桿水平端與垂直端之間相對夾角恆略小於90°者。而舉發證據四製造日期為1994年第3週，有該主機板實物所刻印之日期可憑，並為兩造所不爭執（94年8月10日準備程序筆錄參照）。因此舉發證據四為系爭案申請前既已存在可以認定。又舉發證據四實物經本院於審理時當場操作其掣動桿，該掣動桿確有穩固夾緊之作用，其水平桿及垂直桿的夾角係小於90°，始能達到上述功效。參加人雖指舉發證據三、四可輕易為外力改變之事實，並提出與證據四相同年份之486主機板及中央處理器插座各乙個，上述主機板及插座，均同樣係由日本山一電機株式會社所生產，且生產日期尚晚於舉發證據四，惟其上並無掣動桿水平端垂直端夾角小於90°之構造甚明。由於本院曾當場操作證據四之掣動桿，認為該掣動桿確有穩固夾緊之作用，假如證據四上之掣動桿夾角確實小於90°，亦確實具備夾緊效果，理應於隨後之產品中均採相同的設計，則何以由同一公司生產之插座，安裝在生產在先之舉發證據四具備掣動桿夾角小於90°之特徵，安裝在生產在後的被證一及被證二卻不見相同特徵？此一現象即足證明被告與參加人對於證據三、四證據形式之質疑屬合理的懷疑。況就原告所提供之舉發證據四及舉發證據三亦有經過人為加工之可能等等。
五、經查，舉發證據四經本院操作結果，該掣動桿確有穩固夾緊之作用，其水平桿及垂直桿的夾角係小於90°，始能達到上述功效，而舉發證據四自原告於提出舉發時即附於卷內，原告已無可能事後再施以人為加工，惟被告於審定時卻逕認舉發證據四未揭示系爭專利掣動桿水平端與垂直端之相對夾角恆略小於90°之角度限定之特徵，自有未洽。至於舉發證據四於原告提出前是否經過人為加工，固非不可由舉發證據四之客觀外觀情形判斷是否已經過人為加工，或由原告或參加人再提出相關資料佐憑，以作確認，惟此仍有待被告再作審究。因此，被告認舉發證據四之實物未揭示系爭專利掣動桿水平端與垂直端之相對夾角恆略小於90°之角度限定之特徵，見解尚有違誤。而審定書就舉發證據三之實物未就其實際外觀加以判斷水平桿及垂直桿的夾角是否係小於90°，卻以原告所作圖示加計卡塊突出尺寸而得出掣動桿水平端與垂直端之相對夾角為88°度之計算方式並不正確，據以認斷舉發證據二及舉發證據三之組合尚不足以證明其已揭示系爭專利掣動桿水平端與垂直端之相對夾角恆略小於90°之角度限定特徵，亦難免失真，並非可採。
六、基上所述，被告審定理由以原告所製作舉發證據三之圖示即判斷舉發證據三之實物未揭示掣動桿水平端與垂直端之相對夾角恆略小於90°之角度限定特徵，以及認定舉發證據四之實物未揭示系爭專利掣動桿水平端與垂直端之相對夾角恆略小於90°之角度限定之特徵，尚有未洽。訴願決定未加指摘，而予維持，亦非妥適。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由。至於舉發證據四於原告提出前是否經過人為加工；舉發證據三掣動桿水平端與垂直端之相對夾角是否具有略小於90°之角度限定特徵，以及舉發證據三提出前是否經過人為加工，均待被告依客觀事實再作審究確認，尚不能以該實品有置換或以外力改變角度之可能，即行論斷其不足以證明系爭案掣動桿水平端與垂直端之間夾角略小於90°之要件，在系爭專利申請前已被揭示。況舉發證據四既係於系爭案申請前即已揭示中央處理器插座結構係由一上蓋及一基座相互蓋合而成，其中上蓋與基座間於對應一側處設有一呈﹁形狀之掣動桿，且其上蓋於一側端處分別形成有一卡塊及一檔塊，且有掣動桿水平端與垂直端，與系爭案之構件組成並無不同，則為使掣動桿確能達到穩固夾緊之作用，須使水平桿及垂直桿的夾角係小於90°應屬必然（如大於90°無法達到穩固夾緊之作用，恰等於90°亦不易夾緊）。因此縱然舉發證據四掣動桿實物原有之水平端與垂直端的夾角未小於90°，但由舉發證據四已揭露之前揭結構，是否不能由熟習該項技術領域之人輕易思及將掣動桿水平端與垂直端的夾角變更為約略小90°以達到穩固夾緊之作用？亦有再行斟酌之餘地。本件原審定理由有誤應予撤銷，已如前述，至於原告請求被告應為系爭案專利舉發審定成立部分，因事實仍有上述未臻明確之處，尚待被告依本院上述法律見解再行審究，另為適法之處分，本院尚無從逕命被告就系爭案應為舉發成立處分之諭知，故原告此部分之請求，尚非有據，應予駁回，並由被告依本院上述法律見解，另為適法之處分。兩造其餘就系爭案應否為舉發成立之實體爭議，因已不影響結果之判斷，故不另再論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
書記官 王英傑