臺北高等行政法院判決
93年度訴字第3770號原 告 甲○○被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○代理縣長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國93年10月6日台內訴字第0930006002號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：原告於臺北縣汐止市○○路○○○巷○○號地下1樓建築物，位於都市計畫商業區內，開設五顆星撞球運動器材行，民國（下同）93年4月21日經被告聯合查報小組查獲擺設娛樂類遊戲機三台插電營業中，經營登記範圍外之電子遊戲場、資訊休閒業務，被告認違反商業登記法，乃以93年5月4日北府建商字第0930329728號函處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰並停止經營登記範圍外之業務，該函並副知被告相關業務單位，經被告審認系爭建築物違規使用為電子遊戲場所，業已違反都市計畫法臺灣省施行細則第17條有關之土地使用分區管制規定，乃依都市計畫法第79條及第80條規定，以93年5月12日北府城開字第0930357651號函裁處原告（建築物使用人）6萬元，並勒令立即停止違規行為。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明（原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載及準備程序期日聲明）：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：被告90年4月23日九十北府開字第145266號公告是否欠缺法律授權而訂定限制人民權利之規定？原告主張：
一、被告未至現場查證，僅憑所屬單位建設局93年5月4日北府建商字第0930329728號函，遂認原告違反都市計畫法第79條規定而處予罰鍰，未依證據認定犯罪事實，被告不得以推測或擬定之方法以為裁判基礎。
二、查電子遊戲場業者在向主管機關申請設立登記時，本應依照電子遊戲場管理條例第8條第1項第1款規定，無待被告另以系爭公告補充之。況該條例亦未就該條規範之事項再授權被告訂定法規命令，被告援引該條例第8條第1項第1款規定作為系爭公告之法律依據，已屬無稽。被告雖又以都市計畫法臺灣省施行細則第17 條第1項第9款為系爭公告之法律依據。然該施行細則係基於都市計畫法第39條之授權，都市計畫法既未授權臺灣省政府再將訂定限制人民權利法規命令之權限，再行委任予次級政府，被告據以發布系爭公告，自非正當。另基於法位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權依據，而應廣及於一般相關法律，此觀之憲法第172條、中央法規標準法第11條及行政程序法第158條之規定自明。系爭公告內容為「申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1 千公尺以上。」顯與電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定相衝突，而將電子遊戲場之營業場所，應距離學校、醫院公尺之限制，增加為1千公尺，係未經授權而增加法律之限制，應屬無效。
被告主張：
一、被告聯合稽查小組於93年4月21日查獲原告於汐止市○○路○○○巷○○號地下1樓建築物擺設娛樂類遊戲機（金如意景品販賣機）三台插電營業中，經目的事業主管單位（建設局）實際操作後確認其現場擺設機台之操作方式與經濟部評鑑不符，均屬為經營登記範圍外之電子遊戲場使用，此有被告按稽查事實所製作之書面紀錄可稽；依行政程序法第38條規定，行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄；本案依稽查事實所製作之書面紀錄已足可確認系爭建築物違規為電子遊戲場使用，無原告所稱需再至現場查證之問題。
二、「都市計畫法臺灣省施行細則」第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9款明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」，屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力。又「都市計畫法」第85條規定都市計畫法施行細則在省由內政部訂定，送請行政院備案，是被告依內政部所訂「都市計畫法臺灣省施行細則」第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的而公告90年4月23日九十北府城開字第145266號函規定，符合「都市計畫法臺灣省施行細則」第17條第1項第9款之授權意旨，自得拘束人民，而無再委任之問題。事實上，91年12月11日總統令公布修正前之「都市計畫法」第6條、第35條、第39條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。尤有甚者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9條所保障，而88年1月25日由總統令公布之「地方制度法」第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第6款即包含「關於都市計畫及營建事項」。另現行「都市計畫法」第39條亦規定，對於都市計畫內各使用分區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定。被告衡酌縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，以90年4月23日九十北府城開字第145266號函公告規範臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1千公尺以上，為被告本於行政權作用所為之裁量行為，未逾越「電子遊戲場業管理條例」第9條第1項之規定，且為增進公共利益所必要，設立電子遊戲場須符合被告所為之「土地使用分區管制」，係屬當然，爰此，被告公告依「電子遊戲場業管理條例」第8條第1款及「都市計畫法臺灣省施行細則」第17條第1項第9款之規定為之，並無不合。
三、「電子遊戲場業管理條例」第9條規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，此係當初立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，此有當時該管理條例草案立法院院會記錄可稽（可參見立法院公報第89卷第9期院會記錄）。可見該管理條例第9條第1項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」。其次，前述該管理條例第8條規定電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」，而該條文其後即承接前述第9條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合該條例第8條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第9條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否仍屬要件不完備。再者，該管理條例第9條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法之授權為之。綜上，電子遊戲場業管理條例既已於89年2月3日經立法院三讀通過，並經總統公佈，其第8條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第8條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇（「都市計畫法」與「都市計畫法台灣省施行細則」可參照），而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」（「地方制度法」第19條可參照），故本轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，故被告在此種「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計劃法所為之「土地使用分區管制」，並無違誤。又原告的店距離最近的北峰國小只有110公尺，已違反系爭公告及前揭規定，被告予以處分，並無違誤。
理 由
甲、程序方面：本件原告受合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
乙、實體方面：
一、按「商業為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」為都市計畫法第35條及第79條定有明文。次按都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：一、第18條規定限制之建築及使用。二、使用電力及氣體燃料（使用動力不包括空氣調節、抽水機及附屬設備）超過15匹馬力、電熱超過60瓩（附屬設備與電熱不得流用於作業動力）或作業廠房之樓地板面積合計超過3百平方公尺者。但報業印刷及冷藏業，不在此限。三、經營下列事業者：（一）製造爆竹或煙火類物品者。（二）使用乙炔，其熔接裝置容量在30公升以上及壓縮氣或電力從事焊切金屬工作者。（三）賽璐珞或其易燃性塑膠類之加熱、加工或使用鋸機加工者。（四）印刷油墨或繪圖用顏料製造者。（五）使用動力超過零點75瓩之噴漆作業者。（六）使用氣體亞硫酸漂白物者。（七）骨炭或其他動物質炭之製造者。（八）毛羽類之洗滌洗染或漂白者。（九）碎布、紙屑、棉屑、絲屑、毛屑及其他同類物品之消毒、揀選、洗滌或漂白者。（十）使用動力合計超過零點75瓩、從事彈棉、翻棉、起毛或製氈者。（十一）削切木作使用動力總數超過3點75瓩者。（十二）使用動力鋸割或乾磨骨、角、牙或蹄者。（十三）使用動力研磨機3臺以上乾磨金屬，其動力超過2點25瓩者。（十四）使用動力碾碎礦物、岩石、土砂、硫磺、金屬玻璃、磚瓦、陶瓷器、骨類或貝殼類，其動力超過3點75瓩者。（十五）煤餅、機製煤餅或木炭之製造者。（十六）使用熔爐熔鑄之金屬加工者。但印刷所之鉛字鑄造，不在此限。（十七）磚瓦、陶瓷器、人造磨石、坩鍋、搪瓷器之製造或使用動力之水泥加工，動力超過3點75瓩者。（十八）玻璃或機製毛玻璃製造者。（十九）使用機器錘之鍛冶者。四、火葬場、動物屍體焚化場、墳場。五、廢棄物堆置、處理、轉運場；屠宰場；毒性化學物質儲存場所。但廢棄物堆置場經目的事業主管機關審查核准者，不在此限。六、公共危險物品、高壓氣體及毒性化學物質分裝、儲存。但加油 (氣)站附設之地下油（氣）槽，不在此限。七、馬廄、牛、羊、豬及家禽等畜禽舍。八、乳品工廠、堆肥舍。九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」又被告依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定，以90年4月23日九十北府城開字第145266號公告，該縣商業區申請設立電子遊戲場業，其營業場所應距離國小、國中、高中、高職及醫院1千公尺以上。
二、原告於臺北縣汐止市○○路○○○巷○○號地下1樓建築物，（位於都市計畫商業區內），開設五顆星撞球運動器材行，93年
4 月21日經被告聯合查報小組查獲擺設娛樂類遊戲機三台插電營業中，經營登記範圍外之電子遊戲場、資訊休閒業務，被告認違反商業登記法，乃以93年5月4日北府建商字第09303297 28號函處原告3萬元罰鍰並停止經營登記範圍外之業務，該函並副知被告相關業務單位，經被告審認系爭建築物違規使用為電子遊戲場所，業已違反都市計畫法臺灣省施行細則第17條有關之土地使用分區管制規定，乃依都市計畫法第79條及第80條規定，以93年5月12日北府城開字第0930357651號函裁處原告（建築物使用人）6萬元，並勒令立即停止違規行為，固非無見，惟按「電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。
縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。」最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議著有決議可參，是以本件被告以90年4月23日九十北府城開字第145266號函公告規範臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1千公尺以上，係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之而僅以公告為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法，被告依該公告所為之處分，自有違誤，訴願決定予以維持，亦嫌疏略，均應由本院予以撤銷。
三、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 蕭忠仁法 官 黃清光上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
書記官 楊子鋒