臺北高等行政法院判決 九十三年度訴字第三七八號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 鄭正忠律師複 代 理人 黃光慶律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 蔡進良律師右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十二年十二月三十日經訴字第○九二○六二五五○六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：「丸新小鋼珠電動玩具遊藝場」為合夥組織之營利事業，於民國（下同
）八十二年十一月二十四日 (八十四年間為變更登記)，取得被告北市建一商號（八二）字第二○四八五五號營利事業登記證，方薏翔為負責人，在臺北市○○區○○路四段六一二號一樓為營業所在地。因違反遊藝場輔導管理規則（下稱遊藝場管理規則）規定，設置未經檢驗合格之機具，遭被告所屬警察局松山分局查獲，函送被告所屬教育局，以八十五年七月八日北市教四字第三三四二三號函撤銷其營業許可，被告復於同年七月十一日以八五府建一字第八五○四八三九○號函撤銷其營利事業登記，嗣原告於九十二年十一月十日向台北市商業管理處申請復業登記，經該處以九十二年十一月十一日北市商一字第九二○○四九五二號函否准，原告就上開各函不服，提起訴願，其中關於否准復業登記及撤銷遊藝場營業許可部分，經依訴願管轄規定移由被告審理，其餘撤銷營利事業登記部分，遭經濟部於九十二年十二月三十日以經訴字第○九二○六二五五○六○號訴願決定不受理，原告仍表不服，遂向本院提起行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈先位訴之聲明：
⑴台北市商業管理處九十二年十一月十一日否准原告營利事業定期復業登記行
政處分、台北市政府教育局八十五年七月八日撤銷遊藝場營業許可行政處分、被告八十五年七月十一日撤銷營利事業登記等行政處分、訴願決定均撤銷。
⑵被告應自九十二年十一月三日起，核准原告之營利事業復業登記。
⒉備位訴之聲明：確認台北市政府教育局八十五年七月八日北市教四字第三三四
二三號公函撤銷原告營業許可及被告八十五年七月十一日（八五）府建一字第八五○四八三九○號撤銷營利事業登記證等行政處分均無效。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
兩造之爭點：
原告主張其所設機台，均經檢驗合格，前被依違反遊藝場管理規則，先後撤銷其營業許可及營利事業登記，惟該管理規則業經司法院釋字第五一四號解釋違反法律保留原則，自應准原告申請營利事業復業登記，是否可採？㈠原告主張：
⒈依行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，
認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」；另同法第五條第二項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」，本件原告因不服台北市政府商業管理處於九十二年十一月十一日以北市商一字第九二○○四九五一一號公函，否准原告營利事業定期復業登記，及台北市政府教育部八十五年七月八日北市教四字第三三四二三號函撤銷營業許可，暨`被告八十五年七月十一日以（八五）府建一字第五○四八三九○號函撤銷營利事業登記等處分，前於九十二年十一月十八日提起訴願，詎遭經濟部於九十二年十二月三十日以經訴字第○九二○九二五五○六○號訴願決定書為「訴願不受理」決定，原告不服為此依首開規定，提起本件行政訴訟。
⒉本件原告以個人獨資方式，原在台北市○○區○○路四段六一二號一樓，經營
「丸新小鋼珠電動玩具遊藝場」，並於八十二年十一月二十四日核准設立，取得被告北市建一商號（八二）字第二○四八五五號營利事業登記證在案，原告在取得經營電子遊戲場業相關合法證照後，多年均按政府規定，合法經營，繳交稅金，所有現場擺設之電子遊戲機檯，均係經過主管機關即經濟部商品檢驗局檢驗合格之電子遊戲機台，從無涉及任何賭博，色情或其他違反當時由教育部發布之「遊藝場業輔導管理規則」等相關規定之情事。
⒊嗣在陳水扁擔任台北市長期間，因發生周人蔘賭博案件，全力掃蕩台北市所有
電子遊藝場業，不論合法與非法，皆會以任一理由撤銷營業許可或營利事業登記證，迫使台北市合法業者，要非被取締即是趕辦停業登記（歇業）；被告甚至在八五四次市政會議裁示，有關申請電動玩具店執照全面暫緩辦理；其後第九一六次市政會議更裁示，任何電玩業或電子遊藝場業申請執照時，一律均暫緩發照，此所以經濟部在九十年七月間，先後撤銷被告就第一遊藝場、開智遊樂場及東門町遊戲場否准營利事業復業登記之決定書，即為重要事例。
⒋如前所述，原告所經營之丸新小鋼珠電動玩具遊藝場，多年來一切均符合法律
規定，絕無設置任何未經檢驗合格之機具，即貿然經營電子遊藝場業之情事。詎料八十五年間被告所屬警察局松山分局，為配合市政府掃蕩電玩之政策，明知原告之電子遊戲機台皆係經主管機關經濟部商品檢驗局檢驗合格之機台，並無任何違反「遊藝場業輔導管理規則」之情事，竟以該規則所未明定之「遊藝場內擺設之電子遊戲機未貼上經濟部檢驗合格之證明」，即函送主管該項業務之被告所屬教育局，當時之教育局為配合被告強力掃蕩電玩業之政策，明知原告無任何違規情事，竟遽以原告違反遊藝場業輔導管理規則第十三條第七款規定，依同規則第十七條第三項，違法以八十五年七月八日北市教四字第三三四二三號公函，撤銷原告遊戲場業營業許可；被告不查，亦草率以八十五年七月十一日（八五）府建一字第八五○四八三九○號函，撤銷營利事業登記，致原告於九十二年十一月十日補正相關資料申請營利事業定期復業申請時，遭台北市商業管理處於九十二年十一月十一日，以原告之營利事業登記已遭撤銷為由，駁回原告復業之申請，為此提起訴願，遭經濟部以訴願不受理駁回後，提起本件行政訴訟。
⒌經查，修正前「遊藝場業輔導管理規則」第九條規定：「電動玩具之機具結構
由經濟部商品檢驗局依法檢驗合格後核發證明。電動玩具所使用之軟體程式設計，由直轄市或縣（市）政府主管機關定期或不定期至各電動玩具店執行檢驗，如發現違法營業者依法處理」，上開規則僅係明定電子遊戲機之製造人應就電動玩具之機具結構，向經濟部商品檢驗局申請檢驗，俟合格後發給證明，該條文並未明文規定或要求「檢驗合格之電動玩具，必須將該商品檢驗合格證黏貼於電子遊戲機上」。而原告所經營之「丸新小鋼珠電動玩具遊藝場」，因自信所有擺設之電子遊戲機台，既全部經過經濟部商品檢驗局檢驗合格，無畏主管機關之查驗，是以未全部將檢驗合格證黏貼於機台上。於被告所屬警察局松山分局取締後，原告立即補正商品檢驗局檢驗合格證明予被告所屬教育局，乃被告所屬教育局明知原告並未違法，竟以遊藝場業輔導管理規則第十三條第七款及第十七條第三項撤銷原告之營業許可；被告更於八十五年七月十一日以（八五）府建一字第八五○四八三九○號函，撤銷營利事業登記，行政機關之公然違法，莫此為甚，亟待鈞院依法撤銷，以符法紀。
⒍其次，依修正前「遊藝場業輔導管理規則」第十三條第七款係規定：「經營遊
藝場業應遵守左列規定：．．．七、不得設置未經檢驗合格領有證明之機具，或將檢驗合格領有證明之機具擅加改裝」，如前所述，原告所擺設之電子遊戲機具，皆係經過主管機關經濟部商品檢驗局檢驗合格之機台，嗣後也將相關檢驗合格證明，補正呈報予被告所屬教育局，本件僅單純因法律（法令）未明文規定，致有部分機台未黏貼商品檢驗合格證明，凡此究與「遊藝場業輔導管理規則」第十三條第七款之構成要件完全不符，原被告所屬教育局錯誤以上開條文撤銷原告之營業許可，明顯違法。
⒎針對教育部所發布之「遊藝場業輔導管理規則」，司法院釋字第五一四號解釋
，曾明確指出：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日臺（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則，係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用」，該司法院釋字解釋，業已明白確認「遊藝場業輔導管理規則」，涉及人民營業之自由及人民工作權、財產權部分，嚴重違反憲法第二十三條之「法律保留」原則，自無適用餘地，是原處分機關被告所屬教育局，依前開輔導管理規則第十三條第七款、第十七條第三項規定之撤銷營業許可，及被告之撤銷營利事業登記，均有重大違法之瑕疵，應依法撤銷，並核准原告自九十二年十一月三日起為營利事業復業之登記，已臻明確。
⒏另行政程序法第七條規定：「行政行為，應依下列原則為之：（一）採取之方
法應有助於目的之達成。（二）有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。（三）採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」。此為我行政法學上，所謂「比例原則」之具體規定。按比例原則之所以成為行政法中之「帝王條款」，實因其揭櫫妥當性原則、必要性原則、均衡原則，已在國內行政法學中生根，本世紀初著名之行政法學者弗萊納（
F.Fleiner）提出一句膾炙人口之名言「勿以砲擊雀」，即用以比喻行政權行使之限度。另在最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）八十三年度判字第二二九一號判決中認為：「行政機關對違反行政法規之行為，於行使裁量權決定應為何種程度之裁罰處分時，除應遵守一般法律原則（如誠信原則，平等原則、比例原則等是）外，應符合法規之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然。就中所稱比例原則，係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則，換言之，除該行政處分須最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之。否則，即屬濫用權力之違法。」就本件而言，原告所經營之丸新小鋼珠電動玩具遊藝場，僅係因法無明文，而有部分電子遊戲機台漏未黏貼商品檢驗合格證明，台北市政府教育局及被告，竟先後以撤銷營業許可及營利事業登記證之方式，完全無視違章情節之輕重，一律處以最重之行政罰，甚至不准許本件營利事業復業登記，渠行政處分行為顯違反比例原則，構成行政裁量權濫用之違法情事，殆無疑異。
⒐按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」、
「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」、「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」行政程序法第八、九、十條分別定有明文。本件原告所經營之丸新小鋼珠電動玩具遊藝場，所有擺設之機台，皆經過經濟部商品檢驗局檢驗合格，已如前述，被告所屬教育局、被告對於原告有利之主張，完全未加以審酌，即「將未黏貼檢驗合格證明」，誤視為「未經檢驗合格」，而率予撤銷營業許可及營利事業登記證，顯有違反前開行政程序法之規定，已彰彰甚明。在九十二年十一月十日，原告檢附營利事業定期復業申請書，申請復業登記時，原處分機關明知八十五年七月十一日撤銷營利事業登記過程，有前述違法之疏失，竟未實質審查，即逕予駁回，殊屬不當，亦有違反前述行政程序法第八、九、十條規定之情事，均應依行政訴訟程序，加以救濟。
⒑次按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」，憲法第十五條定有明文
。本件原告因被告、被告所屬教育局及商業管理處違法之行政處分，致已長達七年未能復業，蒙受鉅大損害，目前被告所屬商業管理處在九十二年十一月十一日又片面否准原告之營利事業復業申請，渠未能依法行政，戕害人民之生存權、工作權及財產權，莫此為甚！凡此益見被告暨所屬教育局、商業管理處在處理本件過程之行政瑕疵過程，非常嚴重，甚至牴觸憲法第十五條，為此請鈞院主持公道，依法撤銷原處分機關如請求事項之原行政處分，核准原告自九十二年十一月三日起之營利事業復業登記，俾維權益，而符法制。
⒒應特別強調者，本件原告在訴願時同時表示不服下列三個行政處分：（一）台
北市商業管理處九十二年十一月十一日北市商一字第九二○○四九五一一號函否准「丸新小鋼珠電動玩具遊藝場」營利事業定期復業登申請；（二）台北市政府教育局八十五年七月八日北市教四字第三三四二三函號撤銷遊藝場營業許可；（三）台北市政府八十五年七月十一日府建一字第八五○四八三九○號撤銷其營利事業登記等處分，上列三個行政處分，關係密切，與原告所經營之丸新小鋼珠電動玩具遊藝場是否能定期復業，息息相關，自不得割裂適用；本件情形，顯為行政機關之多階段處分行為，原告就前述三個行政處分，以被告為原處分機關提起訴願及本件行政訴訟，並無不合，原訴願決定曲解法律，為達結案目的，草率僅以被告八十五年七月十一日八五府建一字第八五○四八三九○號函作為認定之惟一依據，甚至依訴願法第七十七條第七款為不受理決定，尤有重大違誤之處，均請依法撤銷。
⒓在先位訴之聲明部分：
⑴原告係依行政訴訟法第四條第一項：「人民因中央或地方機關之違法行政處
分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，本件係針對前述被告、被告所屬教育局及商業管理處等三個不得割裂適用之行政處分及訴願決定提起行政訴訟，並為先位訴之聲明第一項。
⑵訴之聲明第二項係依行政訴訟法第五條第二項規定：「人民因中央或地方機
關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」，而請求核准原告自九十二年十一月三日申請日起之營利事業復業登記。
⑶本件前經訴願機關於八十五年十一月四日駁回訴願確定，原告本次據台北市
商業管理處九十二年十一月十一日之駁回處分，提起訴願及行政訴訟是否合法？①被告所屬之教育局於八十五年七月八日撤銷原告營業許可之「遊藝場業輔
導管理規則」第十七條第三項規定，業經司法院釋字第五一四號解釋文解釋為違憲。
②按無效之上訴行為及裁判，均屬多餘，對當事人不生效力，最高法院日前
就花蓮縣前縣長吳國棟因金盾土地變更開發案，於駁回檢察官上訴之裁定內明確指出檢察官逾期之上訴無效，法院根據無效之上訴所為之二、三審裁判皆為無效且多餘。
本件被告所屬教育局撤銷原告許可之依據，既經解釋為違憲無效，從而原訴願決定機關於八十五年十一月間依據無效之行政規則駁回原告前訴願，依首開法理，亦同屬自始確定當然無效，縱為確定，對原告亦不生拘束力。
⑷請求復業之依據：
①按「行政機關得將違法行政處分轉換為與原處分具有相同實質及程序要件
之其他行政處分」，行政程序法第一百十六條第一項定有明文。蓋行政法律洋洋灑灑，浩瀚如海，各單行法本無法就各種違法補救悉數網羅，因而有行政程序法第一百一十六條之通盤性規定。
②本件關於營業登記之主管單位為被告所轄之商業管理處，原告欲求回復原
商業登記，除該機關為回復原登記申請之窗口外，已無他途。又被告前撤銷原告商業登記，侵害原告之生存權，本質上亦屬民法之侵權行為，爰原告認被告應依前開程序法之規定及損害賠償回復原狀之法理回復原告之商業登記（參見行政訴訟法第七條、民法第二百一十三條第一項）。
⒔在備位訴之聲明部分：
⑴依行政訴訟法第六條第一、二條規定：「確認行政處分無效及確認公法上法
律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之」。
⑵又依行政程序法第一百十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無
效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者」，同法第一百十三條規定：「行政處分之無效，行政機關得依職權確認之。
行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效」，另第一百十七條第一項前段亦規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之」。如前所述，原被告所屬教育局之撤銷營業許可，及被告之撤銷營利事業登記證等行政處分，有行政程序法第一百十一條第七款「其他具有重大明顯瑕疵者」情事，該行政處分自始確定當然無效，該違法行政處分縱於法定救濟期間經過後，原告亦得提起，茲因原告前於九十二年十一月十八日據以向被告提起「確認行政處分無效申請書」，迄今已逾二月仍未獲確答及任何回應，為此依前開行政訴訟法第六條第一、二項提起本件確認之訴，併予敘明。
㈡被告主張：
⒈原告之訴不合法：按行政訴訟之提起，需符合「實體判決要件」，行政法院始
得為實體上之審查與裁判，欠缺實體判決要件而無法補正時，法院即應以訴訟判決駁回或裁定駁回，故原告之訴需符合實體判決要件之要求，方得進入訴有無理由之審查，以下爰就原告所提各項訴之聲明疑有未合於實體判決要件之處，分別述之：
⑴原告以「台北市政府」為被告，先位聲明訴請撤銷「台北市商業管理處」九
十二年十一月十一日之否准處分，並求為核准復業登記處分，核被告不適格，且不遵鈞院命補正，其訴不合法：按商業登記之申請等有關事項，依商業登記法第五條第一項、第七條等規定，係由營業所在地之主管機關辦理，在直轄市者，固然為直轄市政府，惟因此等事項性質上係屬「法律規定應由該團體辦理之事務，而負政策規劃及行政執行責任」之自治事項（參地方制度法第二條第二款後段），被告乃依地方制度法第二十七條第一項規定，訂定「台北市政府商業行政委任辦法」，並依行政程序法第十五條第一項、第三項規定，將前開商業登記法中有關被告權限事項委任所屬下級機關即商業管理處執行，依該處名義執行之。因此，原告不服之系爭九十二年十一月十一日北市商一字第九二○○四九五一一號函否准處分，係由「台北市商業管理處」作成。此種學理上所謂「權限委任」之處分機關之認定，應以受委任機關為準，此並有訴願法第八條可資參照。職是，營業所在地為台北市之商業，有關其登記事宜，自應以「台北市商業管理處」為管轄機關，所為處分當亦以其為處分機關。准上以論，原告依其先位聲明而提起「否准復業登記」之撤銷訴訟或「核准復業登記」之課予義務訴訟，依行政訴訟法第二十四條第一款、第五條第二項之規定，被告均應為「台北市商業管理處」而非「台北市政府」，因此，本訴被告不適格，且原告又未遵鈞院於準備程序中之闡明及命補正，此訴顯不合法。
⑵原告之訴先位聲明訴請撤銷台北市政府教育局八十五年七月八日撤銷營業許
可處分以及被告八十五年七月十一日撤銷營利事業登記處分，訴不合法：①以已確定之台北市政府教育局之處分為對象，並以台北市政府為被告，提
起本件撤銷訴訟，其訴不合法。蓋（１）被告不適格。（２）上開處分早經教育部八十六年五月三十一日台（八六）訴字第八五一一二一九七號再訴願決定駁回，且原告未依法續行提起訴訟而確定在案。因此，該處分已具有形式確定力（存續力），而生不得再依通常之訴願、行政訴訟程序請求救濟之「程序失權」效果，原告仍以之為對象提起撤銷訴訟，欠缺一般權利保護必要要件。
②以已確定之被告八十五年七月十一日府建一字第八五○四八三九○號撤銷
營利事業登記處分為對象，再行提起本件撤銷訴訟，其訴顯不合法。蓋原告對此處分，前曾向經濟部提起訴願，經濟部已於八十五年十一月四日以經（八五）訴字第八五六二六八四九號為訴願無理由駁回，而原告當時未依法續行爭訟遂告確定在案，如前述，行政處分既已具形式確定力而生失權效果，如今又以之為本件撤銷訴訟之程序標的，即欠缺權利保護必要要件而不合法。
⑶原告備位聲明之確認訴訟不合法：查原告對於前開台北市政府教育局八十五
年七月八日北市教四字第三三四二三號撤銷營業許可處分，以及被告八十五年七月十一日八五府建一字第八五○四八三九○號撤銷營利事業登記暨命繳回營利事業登記證處分，於九十二年十一月十八日向被告申請確認行政處分無效，分別為台北市政府建設局以九十二年十二月十二日北市建商字第○九二六○三五二六○○號函、被告以九十二年十二月十六日府建商字第○九二二五九七二四○○號函，未予允許在案。是故，（１）原告就上開處分，提起確認無效訴訟，依前開行政訴訟法第六條第二項規定，應分別以「原處分機關」台北市政府建設局（按原為教育局，因其後法規對電動遊藝場主管機關職權變動所致）及台北市政府為被告，惟原告就此訴訟，卻均仍以台北市政府為被告，於法自有未合。（２）再者，原告於上開處分確定後，事隔多年，再行提起本訴，揆諸禁止權利濫用原則所生之失權效，就其起訴期間，亦非無論究其適法性之餘地。（３）最後，無論係依學理上所謂「瑕疵重大、外觀明顯說」，抑或九十年開始施行之行政程序法第一百十一條規定，系爭前開兩項處分，均難謂違法而當然無效。
⑷原告於行政訴訟補充理由狀論及司法院釋字第五一四號解釋於本件之適用，
恐對司法院解釋之效力適用範圍之認知有誤；況且該號釋憲標的之法規條款與本事件所適用者不同：按司法院釋字第一八八號解釋略謂「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋內另有明文規定者外，應自公布當日起發生效力。」準此其已明揭我國司法院解釋效力向將來發生之原則，本號解釋文雖僅指統一解釋，事實上憲法解釋亦同。此「向後生效」之原則，僅有一例外，即為司法院釋字第一七七號解釋所建立：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件亦有效力」，事實上前述司法院釋字一八八號解釋之後段，亦重申相同意旨：「惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由。」易言之，除釋憲聲請人據以聲請之案件外，處分或判決所依據之法令縱其後被宣告違憲，已於大法官解釋生效前作成之處分或判決，效力亦不受影響。因此，解釋文若宣告某項法規條文違憲「自本解釋公布日起不再適用」、「應即失其效力」、「應不予援用」等類語，而未另定該法規條文之失效日期者，該法規條文當然隨解釋生效日起失其效力。查原告於補充理由狀中指稱「原處分機關所屬之教育局於八十五年七月八日撤銷原告營業許可之『遊藝場業輔導管理規則』第十七條第三項規定，業經司法院釋字第五一四號解釋文解釋為違憲」，又稱「本件被告所屬教育局撤銷原告許可之依據，既經解釋為違憲無效，從而原訴願決定機關於八十五年十一月依據無效之行政規則駁回原告前訴願，依首開法理，亦同屬無效…」云云，揆諸前述及司法院釋字第五一四號本身解釋，其所論顯有誤會。蓋該解釋針對前開遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款及第十七條第三項宣告「應不予援用」，解釋文中既未另定生效日期，揆諸司法院釋字一八八號等解釋意旨及學者論說，前開遊藝場業輔導管理規則之規定，應自司法院釋字五一四號公布日起向後失其效力；而且，系爭台北市政府教育局八十五年七月八日所為撤銷營業許可之行政處分，既非司法院釋字第五一四號解釋之「引發事件」，當亦不屬司法院釋字第一七七號等解釋建構之例外情形，因此以其所適用前開管理規則已被宣告違憲無效為由，論斷處分無效，對原告不生拘束力，即難謂有理。何況，司法院釋字五一四號解釋之客體，係針對違反遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款，而依該規則第十七條第三項撤銷營業許可之情形；本件原告營業許可遭撤銷則係因違反該規則第十三條第七款，與司法院釋字五一四號指摘不予援用之情形有別，不可不辨。
⒉關於原告之訴無理由部分：查原告九十二年十一月十日，以前已確定之上開台
北市政府教育局撤銷營業許可處分及被告撤銷營利事業登記處分違法為由，申請營利事業「復業」，惟查（１）上開八十五年臺北市政府教育局及被告兩項處分既經確定，並具有拘束力、公定力、構成要件效力，在未經有權機關依法基於職權予以撤銷變更以前（按事實上即使該等處分違法，行政機關欲依職權撤銷，依行政程序法第一一七條、第一二一條第一項規定，亦已不得為之），台北市商業管理處自不容給予「復業」登記。（２）何況，依商業登記法第五條、第十六條等規定，原告之遊戲場業之營業許可因已被撤銷確定，並未重新取得許可，如何能逕行給予商業登記？且商業登記法上容許之「復業」，係指同法第十六條所規定，商業暫停營業一個月以上者，於停業前申請停業登記，其後復業前應辦理「復業登記」之情形，核情自不包括原告所請情形在內，台北市商業管理處予以否准請求，應為適法。
理 由按「行政訴訟法第一百零七條第一項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有
公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。本院六十九年四月三十日庭長評事聯席會議關於此部分決議應予維持。行政訴訟法第一百零七條第二項所定：『撤銷訴訟，原告於訴訟誤列被告機關者，準用第一項之規定。』係法律就特殊情形所作之例外規定，由此可知同條第一項第十款所定『不備其他要件』並非當然包含當事人適格、權益保護必要要件之欠缺，併此指明。」最高行政法院九十年六月份庭長法官聯席會議決議有明文可參。故行政訴訟原告欠缺當事人適格，應以其訴無理由判決駁回，合先說明。
本件「丸新小鋼珠電動玩具遊藝場」係合夥組織之營利事業，八十二年十一月二十
四日，取得被告北市建一商號（八二）字第二○四八五五號營利事業登記證，負責人為方薏翔，在臺北市○○區○○路四段六一二號一樓經營，因違反遊藝場管理規則規定，設置未經檢驗合格之機具，遭被告所屬警察局松山分局查獲，函送被告所屬教育局，以八十五年七月八日北市教四字第三三四二三號函撤銷其營業許可，被告復於同年七月十一日以八五府建一字第八五○四八三九○號函撤銷其營利事業登記，嗣原告於九十二年十一月十日向台北市商業管理處申請復業登記，經該處以九十二年十一月十一日北市商一字第九二○○四九五二號函否准，原告就上開各函不服，提起訴願，其中關於否准復業登記及撤銷遊藝場營業許可部分，經依訴願管轄規定移由被告審理，其餘撤銷營利事業登記部分，遭訴願決定不受理，復提起行政訴訟。查丸新小鋼珠電動玩具遊藝場，係合夥組織，負責人為方薏翔，此有八十二年十一月二十四日北市建一商號（八二）字第二○四八五五號營利事業登記證附訴願卷第十九頁可稽，因合夥組織具有團體性，屬非法人團體，為獨立之當事人（行政訴訟法第二十二條參照），其起訴狀當事人欄應按非法人團體之例表明記載為：
「○○○○商號名稱」「代表人○○○」，惟原告於起訴狀及言詞辯論期日，卻均表示係以獨資商號方式起訴，記載為：「甲000000000000000」，則原告係以個人為當事人，非以合夥之非法人團體為當事人，原告顯無實施訴訟權能，欠缺當事人適格，揆諸首揭說明，本件原告之訴為無理由，應予駁回。
又原告對於被告上開八十五年七月十一日（八五）府建一字第八五○四八三九○號
函撤銷營利事業登記處分，前曾提起訴願，業經經濟部以八十五年十一月四日經（八五）訴字第八五六二六八四九號訴願決定駁回確定在案，原告復對之提起行政爭訟，亦有未合，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 胡方新法 官 黃本仁右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
書記官 姚國華