臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03787號原 告 揚聲多媒體科技股份有限公司代 表 人 甲○○○董事長）訴訟代理人 李文中律師
葉繼升律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丁○○丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國93年9月17日院臺訴字第0930088407號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣伴唱帶代理業者及視聽歌唱業者反映，原告恃其市場優勢地位對視聽歌唱業者進行伴唱帶之搭售及差別待遇行為，並迫使視聽歌唱業者拒絕與特定伴唱帶代理業者交易，涉嫌違反公平交易法等情。案經被告調查結果，認定原告以損害弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）及美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）為目的，促使視聽歌唱業者不得與該特定事業交易之行為，妨礙事業之公平競爭，違反公平交易法第19條第1款規定；且原告無正當理由，對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，妨礙事業之公平競爭，違反公平交易法第19條第2款規定；又原告利用交易相對人資訊不對等，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依公平交易法第41條前段規定，於民國（下同）92年10月3日以公處字第092167號處分書，命原告自該處分書送達之次日起，應停止前3項違法行為，並處原告新台幣（下同）220萬元罰鍰。嗣被告據視聽歌唱業者反映原告未依被告上開處分書停止無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之違法行為等情，案經被告調查結果，以原告無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，未依被告92年10月3日公處字第092167號處分書意旨，自處分書送達之次日起立即停止其違法行為，乃依公平交易法第41條後段規定，以93年3月12日公處字第093027號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告350萬元罰鍰。原告對被告93年3月12日公處字第093027號處分書不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告並無違反公平交易法第19條第2款規定之行為：⑴依照視聽伴唱帶代理商同業間長期以來之慣例，視聽伴唱帶
代理商與視聽歌唱業者簽訂之伴唱錄影帶買賣授權合約，均係按「年度」簽約，而於前1年度合約履行達90%左右之際，另行列出部分新進熱門歌曲作為次年度合約標的，以促使視聽歌唱業者與視聽伴唱帶代理商續訂次年度新合約，乃視聽伴唱帶代理業界之慣例，此觀與原告同屬視聽伴唱帶代理商之弘音公司於89年、90年間先後發送予視聽伴唱業者之「新歌快訊」，亦將「本年度合約標的」與「次年度合約標的」分別記載即明。準此，原告基於促銷次年度新合約之目的，以「揚聲精選金曲50首」為名，選擇部分歌曲作為次年度標的，並以之出借予有意續訂次年度合約，且未與原告發生交易糾紛之部分視聽伴唱業者，應無違背公平交易法第19條第2款規定可言，亦有被告81年7月7日公研釋字第023號函釋意旨可參。
⑵被告92年10月3日公處字第092167號處分書雖稱原告以口頭
促使視聽歌唱業者拒絕與弘音公司及美華公司簽約，倘未理會原告即採差別待遇，且經被告統計得以借用伴唱帶之少數自助式視聽歌唱業者中，竟有甚高比例之業者未與弘音公司或美華公司簽約云云。惟視聽歌唱業者是否與弘音公司、美華公司簽訂伴唱帶授權合約，乃各視聽歌唱業者本身之自由，且各視聽歌唱業者決定簽訂契約與否，率多以伴唱帶授權業者（包括原告、弘音公司及美華公司等）所收取之授權費金額高低、合約標的是否符合市場需求，以及履行合約情形是否順利等因素為主要考量，本非原告所能置喙。何況弘音公司、美華公司長年以來經營伴唱帶授權業務，難免與視聽歌唱業者發生合約糾紛【例如：據悉好樂迪股份有限公司（下稱好樂迪公司）、錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）未與弘音公司、美華公司簽訂伴唱帶授權合約，主要即因渠等與弘音公司、美華公司間發生履約爭議之故】，原告並未以此作為決定是否出借「揚聲精選金曲50首」合約標的之標準，被告上開處分泛言原告以視聽歌唱業者是否與弘音公司、美華公司簽訂合約，作為決定是否借用「揚聲精選金曲50首」合約標的之標準云云，毫無證據足憑。
２、被告92年10月3日公處字第092167號處分書內並未明確記載「停止違法行為」之方式，以致原告無從遵循辦理：
⑴原告雖將「揚聲精選金曲50首」合約標的出借予部分視聽歌
唱業者，惟原告此一行為，係基於促銷原告次年度合約之目的，並考量借用對象與原告間並無交易糾紛之事實而來，原告上開行為自非「未依照被告92年10月3日公處字第092167號處分書意旨，無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為」，自無違反公平交易法第19條第2款規定之可言。⑵退萬步言，縱認原告先前將「揚聲精選金曲50首」合約標的
出借予部分視聽歌唱業者之行為業已違反公平交易法第19條第2款規定（純屬假設）。惟依照本件處分前，被告所作成之92年10月3日公處字第092167號處分書觀之，該處分書內雖命原告「停止無正當理由之差別待遇行為」，惟就「原告如何停止差別待遇行為」，該處分並未述及，以致原告無從依照被告處分書內所指示之方式，停止該處分所指摘之差別待遇行為。
⑶由處分書內所指摘之「原告差別待遇行為」即指「原告基於
一己之好惡，或交易相對人是否與弘音、美華公司簽訂伴唱帶授權合約，而對交易相對人為簽立『揚聲精選金曲50首合約』與否之差別待遇」之部分觀之，則依原告之理解，該處分所要求之「停止差別待遇行為」，應指「停止對外借用『揚聲精選金曲50首合約』標的」或「不得拒絕交易相對人借用『揚聲精選金曲50首合約』標的」兩者之一而言，惟原告已依上開兩種方式停止差別待遇之行為，原處分未察及此，遽謂原告並未停止差別待遇之行為云云，其認事用法顯有違誤。
３、原告業已停止對外借用「揚聲精選金曲50首」合約標的伴唱帶之行為，茲說明如下：
⑴原告自收受被告92年10月間所為命原告停止差別待遇行為之
處分後，即未再進一步出借「揚聲精選金曲50首」合約標的之伴唱錄影帶，此觀原告對外簽立之「揚聲精選金曲50首借用備忘錄」，其簽約日期均在92年10月3日（即被告對原告作成命停止差別待遇行為行政處分之日）之前即明，原告既未於上開處分作成後繼續對外出借「揚聲精選金曲50首」合約標的，自無「繼續從事差別待遇行為」可言。
⑵原告先前雖曾將「揚聲精選金曲50首」合約標的出借予23家
視聽歌唱業者，惟原告接獲被告92年10月3日處分書之後，為免原告出借「揚聲精選金曲50首」合約標的之行為繼續遭主管機關認定為違背法令，且為除去原告先前出借「揚聲精選金曲50首」合約標的，對於視聽歌唱業者所造成之不公平競爭狀態，原告多方透過業務人員，催促借用上開伴唱錄影帶之視聽歌唱業者儘早簽訂次年度合約，或返還借用物，截至93年3月10日（即原告於被告作成本件93年3月12日公處字第093027號處分書前，向被告提出陳述書之日）止，原先借得「揚聲精選金曲50首」合約標的之23家視聽歌唱業者中，已有16家業者與原告簽訂新約，已將「揚聲精選金曲50首」合約標的納入新合約之標的，或將「揚聲精選金曲50首」合約標的返還原告，當時僅餘錢櫃公司等7家業者尚未將借用之伴唱錄影帶交還原告。
⑶原告對於上開尚未歸還借用物之視聽歌唱業者，除繼續透過
業務人員積極追討外，並已透過法律途徑索討借用物，此有存證信函可參（另原告先前並曾試圖透過假處分程序禁止借用人錢櫃公司續為使用借用物，遭台灣台北地方法院93年度裁全字第309號民事裁定駁回）。僅因上開業者拒絕返還借用物之故，原告始未能全數索回借用之伴唱錄影帶。又渠等視聽歌唱業者亦自93年3月下旬起陸續與原告簽訂新約，將先前借用之伴唱帶納入新合約之標的，足證原告於被告前一處分後，曾經盡力排除先前行為所產生之不公平競爭效果。被告未察及此，遽謂原告並未停止違法行為云云，殊屬率斷。
⑷依原告與借用伴唱錄影帶業者簽訂之借用備忘錄第1條第2項
約定，原告發現借用人無意簽訂正式合約時，原告雖得隨時終止出借並逕自終止借用備忘錄，惟依原告與視聽歌唱業者所簽訂借用備忘錄第1條第1項之約定，各視聽歌唱業者借用該伴唱錄影帶之期限，均為「自借用備忘錄簽約日起至雙方簽訂正式合約為止」，同款但書另約定「至遲雙方簽訂正式合約之期限，不得超過民國93年3月1日」，故依借用備忘錄簽訂時之真意，雙方係以93年3月1日作為借用備忘錄之借貸期限，依照民法第470條第1項前段規定「借用人應於借用期限屆滿時，返還借用物」之反面解釋，原告尚無從於借用期限屆滿前請求返還出借之伴唱錄影帶。
⑸再者，台灣台北地方法院93年度裁全字第309號民事裁定：
「兩造（即原告與該案相對人錢櫃公司）以借用備忘錄第壹條為界定借用期限之準則，誠如前述，而該條第1項明定『自本借用備忘錄簽約日起至雙方簽訂正式合約前為止。惟至遲雙方簽訂正式合約之期限，不得超過民國93年3月1日』，既有兩造不爭執之借用備忘錄可參，則兩造間之借用關係已因93年3月1日屆至而當然消滅．．」等語，亦可證明該借用備忘錄確有以93年3月1日作為借用期限之約定。何況向原告借用「揚聲精選金曲50首」合約標的，迄今尚未歸還原告之視聽歌唱業者，於93年3月1日前均未表示不欲與原告簽訂正式合約之意，從而原告亦無從提前終止借用備忘錄，索回借用物。原處分僅以原告未能提前終止借用備忘錄，索回借用之伴唱錄影帶一事，作為認定原告並未停止違法行為之依據，於法顯有違誤。
⑹原告自遭被告92年10月3日處分以後，即主動積極向原借用
伴唱帶KTV業者收回所借用之伴唱帶，此外亦未再將該伴唱帶借予其他KTV業者，難謂原告未依被告92年10月3日處分書意旨停止差別待遇之行為，至於原告未能全部追回原借出之伴唱帶，則屬停止被告認定差別待遇行為之效果，兩者不可混為一談。事實上，原告當初總計借出伴唱帶予23家KTV業者，遭被告92年10月3日處分後，並沒有任何其他KTV業者再來向原告借用伴唱帶，原告並已積極展開收回原借出伴唱帶之行為，在被告作成處分前，原告已於93年3月10日向被告陳報僅剩錢櫃公司、歌神－漢口、歌神－基隆、苗栗嘉年華、大功圓、員林美樂迪、新嘉年華等7家視聽歌唱業者尚未返還，足證原告確在遭被告92年10月3日處分後，積極努力收回伴唱帶，亦有相當成效，而非對被告先前處分完全置之不理。
⑺原告於被告作成上開92年10月3日公處字第092167號處分書
後，並無繼續憑一己好惡任意決定是否出借「揚聲精選金曲50首」合約標的之行為（此事實似為被告所不爭執，詳本件原處分第3頁之記載），且對於先前已借得「揚聲精選金曲50首」合約標的之視聽歌唱業者，原告並已採行包括索還借用伴唱帶，以及將借用伴唱帶納入新合約標的、僅供給簽訂新合約之視聽歌唱業者等必要改善措施，自應認為原告業已停止被告前一處分所認定之差別待遇行為，原處分未就此為斟酌，遽謂原告並未停止差別待遇行為云云，顯有違誤。
４、原告於92年10月間收受被告92年10月3日公處字第092167號處分書之後，並無任何視聽歌唱業者向原告借用「揚聲精選金曲50首」合約標的伴唱帶，亦無任何視聽歌唱業者向原告借用上開伴唱錄影帶遭原告拒絕出借之情形，此一情形並為原處分所是認。準此，原告既無繼續以是否出借「揚聲精選金曲50首」合約標的對他事業為差別待遇之行為，原處分未就此為斟酌，遽謂原告未停止差別待遇行為云云，亦有未洽。又原告在遭被告92年10月3日處分後，確實積極展開收回伴唱帶之行為，被告完全未考量原告所作之努力，亦未說明其裁量基準，遽予裁處原告350萬元罰鍰，顯然過高。至於原告在另案（鈞院93年度訴字第1633號案件）不服被告92年10月3日公處字第092167號處分書之部分，主要係針對被告認定原告違反行為之事實認定加以爭執，並未特別針對「立即停止」之效果加以爭執，且該案已作成判決，故本件亦不再聲請停止訴訟程序。
５、原處分僅以原告未能全數索回先前出借之「揚聲精選金曲50首」合約標的，遽認原告並未停止差別待遇行為，於法有違，茲說明如下：
⑴按公平交易法第41條規定係針對違反公平交易法規定之事業
，經主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期不停止、改正其行為或採取必要更正措施者，處以罰鍰之處分，故依其立法意旨，應認該條係針對「接獲公平交易法主管機關誡命處分後，另有違反該誡命處分之作為或不作為之事業」所為規範。
⑵原告接獲被告92年10月3日公處字第092167號處分書後，曾
經向借用伴唱帶之視聽歌唱業者索回借用之伴唱帶、並將借用伴唱帶納入新合約之出售標的內，且於原處分作成前，原本借用伴唱帶之23家視聽歌唱業者中，已有17家業已歸還借用之伴唱帶，已如前述。準此，原告既於接獲被告前處分後，積極索回借用之伴唱帶，且將借用伴唱帶納入新合約標的內，使與原告簽訂次一合約之業者得以取得該50首歌曲之伴唱帶，足證原告接獲前一處分後，並無違反公平交易法第41條規定之不作為。
⑶另原告接獲前一處分後，並未繼續出借「揚聲精選金曲50首
」合約標的乙事，為兩造所不爭執。而於原告接獲前處分後，既已將「揚聲精選金曲50首」伴唱帶納入次一合約之標的內，且該期間內並無視聽歌唱業者向原告借用該伴唱帶而遭拒絕情形，則原告於接獲被告前處分後，顯然亦無任何違反公平交易法第41條規定之積極作為，原處分遽為相反之認定，亦有未洽。
⑷原處分認定原告違反公平交易法第41條，其理由無非以原告
先前違反公平交易法所出借之「揚聲精選金曲50首」合約標的，於本件原處分作成時尚有部分業者持續借用，且此一情形造成視聽歌唱業者不公平競爭之效果，為其最主要論據。惟原告既已於接獲前處分後向曾借用該50首歌曲伴唱帶之業者採取索回或將該50首歌曲伴唱帶納入新合約標的之改善措施，自不得僅以部分業者拒絕返還，造成原告先前出借伴唱帶所產生之效果未能完全排除為由，即認定原告未停止違反公平交易法之行為。
⑸況且，原告於借用「揚聲精選金曲50首」合約標的之初，即
已將該50首歌曲伴唱帶納入新合約之標的，此觀借用備忘錄上之記載即明。而原告接獲被告前一處分後，即將「揚聲精選金曲50首」伴唱帶納入新合約之標的，並且要求借用伴唱帶之業者僅於簽訂新約之後始得繼續使用，否則即應將借用伴唱帶歸還原告，故就與原告簽訂新合約而有權使用「揚聲精選金曲50首」之視聽歌唱業者而言，彼等因簽訂新合約而享有使用上開50首歌曲伴唱帶，並無「無正當理由差別待遇」之可言。而因該50首歌曲伴唱帶業已納入新合約標的，且亦有部分業者向原告付費取得該等伴唱帶之使用權，如原告繼續將該等伴唱帶出借予未簽訂新合約之視聽歌唱業者，亦難免遭被告認定為另一差別待遇行為，自不得僅因原告事後未曾出借予其他視聽歌唱業者，即認定原告有「不停止差別待遇」之行為存在。
６、縱認（假設）原告確有原處分所認定之「未停止差別待遇行為」，原處分所處罰鍰亦屬過鉅。原告於接獲被告前處分後，曾經停止前處分所認定之差別待遇行為，已如前述。原處分遽認原告未停止差別待遇行為，而對原告為罰鍰之處分自有未當。退萬步言，縱認（純屬假設）鈞院認定原告所為該當於公平交易法第41條規定之罰則，然而原處分未慮及前一處分內並未明確說明「停止差別待遇行為」之涵義，以致原告無從遵循辦理、原告確實曾經積極索還借用之伴唱帶，僅因部分業者拒不返還而未能於原處分作成前全數收回等情，被告逕裁處原告350萬元之鉅額罰鍰，其罰鍰顯屬過高而有不當。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按公平交易法第19條第2款規定，無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之。該款所稱正當理由，依公平交易法施行細則第26條規定，應審酌市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險及其他合理事由認定之。是以，事業倘無正當之事由對他事業給予差別待遇，而有減損市場自由競爭機能之虞者，即有上開規定之違反。復依公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」故如事業經被告處分命停止其違法行為，逾期仍不停止者，被告即得依上開條文後段規定處分之。
２、原告於92年間無正當理由對視聽歌唱業者給予簽立「揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄」與否之差別待遇，致使部分視聽歌唱業者因無法取得點播率較高之歌曲，造成視聽歌唱業市場公平競爭之妨礙，核已違反公平交易法第19條第2款規定，前經被告以92年10月3日公處字第092167號處分書，命其停止上開違法行為，惟原告未依上開處分書意旨停止其違法行為，被告爰依公平交易法第41條後段規定予以處分。
３、原告稱其無違反公平交易法第19條第2款規定之行為云云，惟原告於未全部履行交付92年合約標的之5百首歌曲伴唱帶時，即另發行點播率較高之50首專輯歌曲伴唱帶集結成為「揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄」，並僅以借用之方式，免費提供給部分視聽歌唱業者。原告雖稱其借用備忘錄得否簽立，係取決於視聽歌唱業者與原告間是否存有交易紛爭為借用標準，惟所稱交易紛爭多係原告92年度所給付之歌曲屬於舊歌或淘汰歌曲之爭議，且經統計原告同意借用伴唱帶之23家視聽歌唱業者中，竟有16家業者未與弘音公司、美華公司（原告之競爭業者）簽約，足見原告所稱之借用標準，實係取決於原告一己之好惡，與公平交易法施行細則第26條所謂市場供需狀況、成本差異、交易數額或信用風險等全然無涉，實難謂為正當理由，是原告之行為顯已違反公平交易法第19條第2款規定。
４、原告稱為避免出借「揚聲精選金曲50首」合約標的之行為遭被告認定違法，已催促借用伴唱帶之視聽業者儘早簽訂次年度合約，或返還借用物，原處分僅以原告未能提前終止借用行為，作為認定其未停止違法行為之依據，於法有違云云，實有誤解，蓋被告92年10月3日公處字第092167號處分書意旨係命原告停止無正當理由對視聽歌唱業者給予簽立「揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄」與否之差別待遇行為，而非命其停止借用伴唱帶之行為。且原告自92年10月7日接獲上開處分書後，並未變更其原先不當之借用標準，92年間與原告締約之115家視聽歌唱業者中尚有92家業者因原告未停止該差別待遇之行為，形成須與取得該50首精選伴唱帶之同業，為不公平競爭。故被告認為原告並未依上開處分書意旨停止其違法行為，爰依公平交易法第41條後段規定續為處分，於法無違。
５、原告認其自被告前次處分（即被告92年10月3日公處字第092167號處分書）後已停止對外出借「揚聲精選金曲50首」合約標的物之行為，且就錢櫃公司續為使用借用物乙案聲請假處分，惟遭法院駁回，況並無其他視聽歌唱業者向原告借用「揚聲精選金曲50首」遭原告拒絕之情事，原處分未就此斟酌，遽謂原告並未停止差別待遇行為，容有未洽云云。然：⑴所謂停止，乃係命違法事業不得再繼續實施原違法行為，以
使其違法狀態得以終止。就被告上開處分書之意旨，係要求原告應立即停止與市場供需狀況、成本差異、交易數額或信用風險無涉之借用標準所為之差別待遇行為，尚不論停止差別待遇行為之方式為收回借用之伴唱帶、對所有締約KTV業者出借伴唱帶或另訂具正當理由之借用標準據以出借伴唱帶。換言之，原告只要停止其無正當理由對締約KTV業者之差別待遇，無論其停止之方式為何，需能破除原告不正當差別待遇行為造成之不公平競爭狀態，始符合原處分書之意旨。原告未依前處分停止其違法行為，故被告爰依公平交易法第41條後段規定予以處分（即本件處分），適法性並無違誤。
⑵本案原告雖未再將「揚聲精選金曲50首」伴唱帶出借與其他
視聽業者行為，或試圖在「揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄」預訂續約之時點前收回借出之伴唱帶，尚非差別待遇行為之停止，其未具正當理由之差別行為，造成23家借得「揚聲精選金曲50首」伴唱帶之業者與92家未借得「揚聲精選金曲50首」伴唱帶之業者不公平競爭之狀態仍持續中，原告堅稱已停止差別待遇行為，顯有誤解。
⑶原告於93年10月3日遭被告處分後，經被告調查結果，當初
與原告簽訂「揚聲精選金曲50首合約」借用備忘錄並實際借用伴唱帶之23家視聽歌唱業者，仍有部分繼續無償使用該伴唱帶之事實，亦未見原告有其他積極收回該伴唱帶之行為，顯見原告自遭被告93年10月3日處分後，長達5個多月期間，並未依先前處分書意旨，「立即停止」其無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，亦即原告並未立即除去其妨礙事業公平競爭之差別待遇行為，違法狀態持續中，被告據以處分，並無違誤。
⑷詳言之，原告稱其已採取取回借用物，作為其已停止違法行
為云云，惟從原告實際取回借用品之時點檢視，原告並未破除不正當差別待遇行為所造成不公平競爭狀態，茲說明如下：
①原告係於92年10月7日接獲前處分，應依處分書意旨立即
停止違法行為，倘原告自認應以收回借用之「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶，以終止不正當差別待遇之違法狀態者，則應立即進行請求歸還借用物之行為。然從原告起訴狀附表一所提供92B借貨店家簽約表，顯示原告取回借用物之最早時點為92年10月27日，姑不論取回時間距離接獲前處分書時間差距已達20日，且借用家數為23家，當時收回家數僅4家（其中新嘉年華KTV，經與起訴狀附表二比對，應列為未歸還店家，原告此部分資料顯然有誤），92年
11、12月各有4家收回，93年2月再收回1家，而好樂迪KTV未載明歸還日期，斗六美樂迪KTV、虎尾美樂迪KTV及新車站KTV並未說明是否已收回，原告至少有7家以上未收回，顯見原告除未立即進行收回借用物之行為外，所進行之收回行為並未徹底執行。
②另依原告與借用事業之借用備忘錄壹、陸明定之意涵，略
以：「原告係為最遲於93年3月1日前簽訂次年度授權合約之目的，無償出借給事業供營業使用，若原告發現借用事業無意簽訂正式合約時，得隨時終止本備忘錄，借用事業應全數繳回已借用之單曲伴唱帶，且借用事業於收到原告終止通知5日內未全數繳回，將負損害賠償之責任及高額違約金」，顯示原告得隨時終止該備忘錄，且訂有損害賠償之責任及高額違約金，主動權在於原告，原告稱無法全數回收係因借用之事業拒絕返還借用物且借用備忘錄係以93年3月1日作為借貸期限云云，應屬狡辯之詞。
③原告於93年3月4日陳述書中，表示：「本公司自貴會處分
後，即已停止再借用伴唱帶與其他業者．．。對於已借用者，則於93年2月底3月初間積極以口頭告知業者要求返還渠等所借用揚聲精選曲50首合約。」並提出一份「92B借貨店家簽約表」，詳述借貨已簽約店家有10家、借貨未簽約已歸還店家有3家、借貨未簽約未歸還店家有10家，復於93年3月10日陳述中更正說明借貨未簽約未歸還店家僅有7家。然經對照原告起訴狀附表二及95年3月8日準備程序中陳明，借貨未簽約未歸還店家有7家，雖前後借貨未簽約未歸還店家數有所不同，但原告自承係93年2月底3月初間，即93年3月1日前始積極以口頭告知業者要求返還渠等所借用揚聲精選曲50首合約甚為明確。
④至原告主張對錢櫃KTV已循民事訴訟途徑請求返還借用物
，亦屬推拖之辭。蓋原告早於92年12月30日錢櫃KTV未依約支付票款時，即已確認錢櫃KTV無意願簽訂92C500新合約，然原告並未行使終止權以積極請求返還借用，竟遲至93年3月1日借用期限屆至前，始以存證信函暨聲請假處分禁止其使用，致法院以該聲請欠缺急迫性等理由裁定駁回【參照臺灣臺北地方法院93年度裁全字第309號裁定理由
一、二（二）及二（三）】，足證原告確無立即且積極追討借用物以終止違法狀態持續之行為。
⑤原告未依前處分意旨立即停止違法行為，無積極通知收回
行為，致有部分無償借用店家仍得使用「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶，獲得競爭之優勢，雖原告稱自接獲前處分後，未再將「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶免費借予其他KTV業者云云，惟因上開不正當差別待遇行為所造成之妨礙競爭狀態，並未除去，對其他未借得「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶之KTV業者而言，仍處於須與取得「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶之同業不公平競爭之劣勢，故被告據以處分，並無違誤。
６、有關被告就本案裁處罰鍰額度參考表各考量項目之具體考量因素，茲說明如下：
⑴違法行為之動機惡性重大，等級為A（0.9分）：原告未依前
處分書主文所載意旨，立即停止不當之差別待遇行為，致生與原告簽約卻未獲無償借用之KTV業者繼續處於不公平競爭狀態，違法行為之動機惡性重大。
⑵違法行為之目的及預期之不當利益，為預謀但預期不當利益
不大，等級為B（0.5分）：揚聲精選金曲50首原為原告自稱規劃為92C500新合約之交付範圍，雖無償借用給23家KTV業者，其目的係促使簽訂新約，但因無償借用家數少，故原告預期不當利益不大。
⑶違法行為對交易秩序危害程度嚴重，等級為B（1.4分）：原
告未依前次處分書主文所載意旨，立即停止不當之差別待遇行為，致與原告簽約之KTV業者繼續處於不公平競爭狀態，嚴重危害交易秩序。
⑷違法行為危害交易秩序持續期間為長，等級B（1.4分）：原
告92年8、9月間陸續與23家KTV業者簽訂揚聲精選金曲50首借用備忘錄，於92年10月7日接獲被告前處分，原告並未停止不正當差別待遇行為，迄原處分作成之日（93年3月12日）止，對其他未借得揚聲精選金曲50首之KTV業者而言，仍處於競爭之劣勢地位。原告違法行為期間持續6、7個月未曾中斷，但其違法行為持續期間之長短，應將視聽歌唱產業產品生命週期甚短之產業特性列入考量，即所謂較熱門、點唱率較高之新歌，係指在其新發行之一段期間內廣受消費者喜愛之流行產品，此一期間端視其市場反應，長不過數月，短則僅有數週，甚至更短。揚聲精選金曲50首為原告發行較熱門、點唱率較高之新歌，原告在上開期間維持不當之差別待遇行為，致妨礙競爭之狀態持續，基於產業特性，乃認定其危害交易秩序持續期間為長。
⑸違法行為所得利益為一般，等級為C（1分）。
⑹違法事業之規模、經營狀況、營業額為一般，等級為B（0.5分）。
⑺違法行為之市場地位，由一般改勾選為具領導地位，等級由
C改列為B（由1分改為1.4分）：本項經被告委員會審議認92年原告取得好樂迪公司及錢櫃公司獨家交易，故市場地位調整為B，具領導地位。
⑻違法類型曾否經導正或警示，為未經導正或警示，等級為B（0.3分）。
⑼事業或經營者以往違法次數：1次，等級為B（0.4分）：被
告前於92年10月3日以公處字92167號處分書處以220萬元罰鍰在案。
⑽事業或經營者以往違法類型為同一類型，等級A（0.6分）：
原告未停止不當之差別待遇行為，違法類型相同。
⑾事業或經營者以往違法間隔時間，為3年未滿，等級為A（0.6分）。
⑿悛悔實據及配合調查等態度，由尚可改勾選佳，等級由B改
列為C（由0分改為-1分）：本項經被告委員會審議認定原告配合調查態度良好，本項調整為C。
⒀綜合其他判斷因素：不另調整。
⒁從而，被告內部單位依上開考量項目填列裁處罰鍰額度參考
表，加總全部分數為8.6分，建議裁處罰鍰金額為500萬元，而原告違法等級暨罰鍰額度以積分對照罰鍰額度，應處罰鍰為301至500萬元之間，故本案經委員會議審議綜合審酌原告違法情狀，調整為8分，依公平交易法第41條後段裁處原告350萬元罰鍰，應無違誤。
理 由
一、按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰．．二、無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平交易法第19條第2款及第41條分別定有明文。故事業行為違反公平交易法之規定經被告限期命其停止其行為，倘事業逾期未遵行時，被告得繼續命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處以罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。
二、查伴唱帶代理業者及視聽歌唱業者反映，原告恃其市場優勢地位對視聽歌唱業者進行伴唱帶之搭售及差別待遇行為，並迫使視聽歌唱業者拒絕與特定伴唱帶代理業者交易，涉嫌違反公平交易法等情。案經被告調查結果，認定原告以損害弘音公司及美華公司為目的，促使視聽歌唱業者不得與該特定事業交易之行為，妨礙事業之公平競爭，違反公平交易法第
19 條 第1 款規定；且原告無正當理由，對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，妨礙事業之公平競爭，違反公平交易法第19 條 第2 款規定；又原告利用交易相對人資訊不對等，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依公平交易法第41條前段規定，於92年10月3 日以公處字第092167號處分書，命原告自該處分書送達之次日起，應停止前3 項違法行為，並處原告220 萬元罰鍰。嗣被告據視聽歌唱業者反映原告未依被告上開處分書停止無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之違法行為等情，案經被告調查結果，以原告無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，未依被告92年10月3 日公處字第092167號處分書意旨，自處分書送達之次日起立即停止其違法行為，乃依公平交易法第41條後段規定，以93年3 月12日公處字第093027號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告350 萬元罰鍰。原告對被告93年3 月12日公處字第093027號處分書不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並以事實欄所示各節據為爭議。經查：
１、有關原告前經被告以92年10月3日公處字第092167號處分書，命原告自該處分書送達之次日起，應停止違反公平交易法第19條第1款、第19條第2款及第24條規定之違法行為，並處原告220萬元罰鍰部分，前經原告循序提起行政訴訟，並經本院93年度訴字第01633號判決駁回原告之訴在案。本件則係原告未依被告92年10月3日公處字第092167號處分書意旨，自上開處分書送達之次日起立即停止其無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之違法行為，而經被告依公平交易法第41條後段規定，以93年3月12日公處字第093027號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告350萬元罰鍰，嗣經原告循序提起行政訴訟者。
是本件爭點厥為原告是否有未遵行被告92年10月3日公處字第092167號處分書意旨，自處分書送達之次日起立即停止其無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之違法行為？
２、原告92年於未全部履行交付「92揚聲金曲Ａ500合約」合約標的之5百首歌曲伴唱帶時，即另發行點播較高之50首專輯歌曲伴唱帶集結成為「揚聲精選金曲50首合約」借用備忘錄之合約標的，並僅以借用之方式免費提供給部分視聽歌唱業者，且該借用標準與市場供需狀況、成本差異、交易數額或信用風險全然無涉，完全取決於原告之好惡，致使部分視聽歌唱業者因無法取得點播率較高之歌曲，妨礙視聽歌唱業市場之公平競爭，違反公平交易法第19條第2款之規定，前經被告以92年10月3日公處字第092167號處分書命其立即停止該違法行為。惟原告自92年10月7日接獲該處分書後，雖未再將揚聲精選金曲50首合約單曲伴唱帶免費借予其他視聽歌唱業者使用，惟前與原告簽訂揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄之23家視聽歌唱業者卻仍續為借用，致使92年與原告締約之115家視聽歌唱業者中，仍有92家業者因原告差別待遇之行為，迄被告處分後至該合約終止日前，無法取得該50首精選金曲伴唱帶（其內容如當紅偶像歌手周杰倫主唱之晴天、雙刀，偶像團體ＳＨＥ主唱之super star、遠方等常於媒體宣傳之熱門點唱歌曲）與同業為公平競爭。
３、原告稱其自被告前次處分後，已停止對外出借「揚聲精選金曲50首」合約標的物之行為，並催促借用伴唱帶之視聽歌唱業者儘早簽訂次年度合約，或返還借用物，且就錢櫃公司續為使用借用物乙案聲請假處分，況並無其他視聽歌唱業者向原告借用「揚聲精選金曲50首」遭原告拒絕之情事，其確已依被告前次處分意旨，停止對視聽歌唱業者給予差別待遇之違法行為，被告僅以原告未能提前終止借用行為，作為認定其未停止違法行為之依據，於法有違云云，所訴實屬對本件處分之誤解：
⑴公平交易法第41條所謂「停止」，乃係命違法事業不得再繼
續實施原違法行為，以使其違法狀態得以終止。查被告前次處分書之意旨，係要求原告應立即停止與市場供需狀況、成本差異、交易數額或信用風險無涉之借用標準所為之差別待遇行為，是不論停止差別待遇行為之方式，係收回借用之伴唱帶、對所有締約KTV業者出借伴唱帶或另訂具正當理由之借用標準據以出借伴唱帶。換言之，原告只要停止其無正當理由對締約KTV業者之差別待遇，無論其停止之方式為何，須能破除原告不正當差別待遇行為所造成之不公平競爭狀態，始符合被告前次處分書之意旨。
⑵原告雖未再將「揚聲精選金曲50首」伴唱帶出借與其他視聽
歌唱業者，或試圖在「揚聲精選金曲50首合約借用備忘錄」預訂續約之時點前收回出借之伴唱帶。然查，當初與原告簽訂「揚聲精選金曲50首合約」借用備忘錄並實際借用伴唱帶之23家視聽歌唱業者，於原告遭被告93年10月3日處分後，仍有部分視聽歌唱業者繼續無償使用該伴唱帶，而未見原告有積極收回伴唱帶之行為，顯見原告並未依被告前次處分書意旨，「立即停止」其無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，亦即，原告並未「立即」除去其妨礙事業公平競爭之差別待遇行為，其違法狀態仍持續中：
①原告係於92年10月7日接獲被告前次處分書，則原告本應
依該處分書意旨，「立即停止」違法行為。倘原告自認應以收回借用之「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶，以終止不正當差別待遇之違法狀態，即應「立即」進行請求歸還借用物之行為。惟依原告起訴狀附表一「92B借貨店家簽約表」顯示，原告取回借用物之最早時點為92年10月27日，其取回借用物時間距離接獲前處分書時間差距已達20日，且借用家數為23家，當時收回家數僅4家（其中新嘉年華KTV，經與起訴狀附表二比對結果，應列為未歸還店家，原告此部分資料顯然有誤），92年11、12月各有4家收回，93年2月再收回1家，其餘多家視聽歌唱業者尚未收回，足知原告除未立即進行收回借用物之行為外，所進行之收回行為亦未徹底執行。
②次查，原告與借用系爭伴唱帶之視聽歌唱業者簽立之借用
備忘錄壹、陸，係分別約定：「壹、期限：一、自本借用備忘錄簽約日起至雙方簽訂正式合約前為止。惟至遲雙方簽訂正式合約之期限，不得超過民國93年3月1日。二、甲方（即原告，下同）基於長期合作商誼，同意於雙方簽訂正式合約前，無償出借乙方（即借用之視聽歌唱業者，下同）營業使用，若甲方發現乙方無意簽訂正式合約時，得隨時終止出借並逕自終止本備忘錄，乙方應全數繳回甲方已出借交付乙方之所有單曲伴唱帶。」、「乙方保證如違反本備忘錄之任一約定時，甲方得立即停止出借錄影帶載體並終止本備忘錄，乙方應將前開伴唱產品於收到甲方終止出借通知之5日內未全數繳回甲方並負損害賠償之責任及違約金新台幣1千萬元整。以上乙方絕無異議。」準此，原告得隨時終止該借用備忘錄，且訂有損害賠償之責任及高額違約金，主動權在於原告，原告稱無法全數回收，乃因借用之視聽歌唱業者拒絕返還借用物且借用備忘錄係以93年3月1日作為借貸期限云云，純屬推諉卸責之詞，委無足取。
③至原告主張對錢櫃公司已循民事訴訟途徑請求返還借用物
乙節，亦屬推托之詞。蓋原告早於92年12月30日錢櫃公司未依約支付票款時，即已確認錢櫃公司無意願簽訂新合約，然原告並未行使終止權以積極請求返還借用物，竟遲至93年3月1日借用期限屆至前，始以存證信函暨聲請假處分禁止其使用，致法院以該聲請欠缺急迫性等理由裁定駁回（臺灣臺北地方法院93年度裁全字第309號裁定參照），堪認原告確無立即且積極追討借用物以終止違法狀態持續之行為。
４、雖原告稱其自接獲前次處分書後，未再將「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶免費借予其他視聽歌唱業者，惟因上開不正當差別待遇行為所造成之妨礙競爭狀態，並未除去，對其他未借得「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶之視聽歌唱業者而言，仍處於須與取得「揚聲精選金曲50首」合約伴唱帶之同業不公平競爭之劣勢，故被告以原告無正當理由對視聽歌唱業者給予差別待遇之行為，未依被告92年10月3日公處字第092167號處分書意旨，自處分書送達之次日起立即停止其違法行為，乃依公平交易法第41條後段規定，據以處分，於法洵無違誤。
５、公平交易法施行細則第36條明定，被告依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。被告為統一裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級予以配分，彙整加總後再對照違法等級暨罰鍰額度。據此，本案被告依裁罰基準及考量事項如下：⒈違法行為之動機：惡性重大，等級為Ａ（0.9分）；⒉違法行為之目的及預期之不當利益：為預謀但預期不當利益不大，等級為Ｂ（0.5分）；⒊違法行為對交易秩序之危害程度：嚴重，等級為Ｂ（1.4分）；⒋違法行為危害交易秩序持續期間：長，等級為Ｂ（1.4分）；⒌違法行為所得利益：一般，等級為Ｃ（1分）；⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額：一般，等級為Ｂ（0.5分）；⒎違法事業之市場地位：具領導地位，等級為Ｂ（1.4分）；⒏違法行為曾否經導正或警示：未經導正或警示，等級為Ｂ（
0.3分）；⒐事業或經營者以往違法次數：1次，等級為Ｂ（
0.4分）；⒑事業或經營者以往違法類型：原告未停止不當之差別待遇行為，違法類型相同，等級為Ａ（0.6分）；⒒事業或經營者以往違法間隔時間：3年未滿，等級為Ａ（0.6分）；⒓悛悔實據及配合調查等態度：佳，等級為Ｃ（-1分）；⒔綜合其他判斷因素：不另調整；上開等級總計8分，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」⒌「7.6至8.9分，罰鍰301至500萬元」規定，被告處分原告350萬元之罰鍰，已充分審酌一切情狀【按裁罰基準及考量事項⒓「悛悔實據及配合調查等態度」予以扣減1分，即已衡量原告所述其部分收回借用物之事實】，並無裁量瑕疵情事，尚屬合法。
三、綜上所述，原告違法事證明確，被告以93年3月12日公處字第093027號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告350萬元罰鍰，於法洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 13 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 13 日
書記官 方偉皓